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do enunciado vinculativo. Com o 
engessamento do processo de renovação do direito fica a indagação: de 
que realidade e em que fatos sociais dinâmicos os tribunais de cúpula irão 
buscar inspiração para editar os seus comandos legislativos? 22 
Resta inconteste que a adoção da súmula vinculante produz um flagrante afronta 
ao princípio da legalidade, uma vez que dá aos Tribunais Superiores o poder de ditar o 
 
21 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 36. 
22 SULZBACH, Maria Helena Mallmann. Efeito Vinculante: prós e contras. Revista Consulex, São Paulo, n. 3, mar. 1997. 
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direito aplicável aos juízes e às partes processuais, sem que tal direito esteja previsto em 
lei, regularmente editada pelo Poder Legislativo competente. 
 
8 SOLUÇÃO PROPOSTA: A EFETIVAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE 
CONSTITUCIONALIDADE 
Como se tem sustentado neste trabalho, a introdução da súmula vinculante no 
sistema jurídico brasileiro, da forma como está se dando, fere princípios processuais e 
até mesmo constitucionais. Contudo, como não se pode ignorar a realidade que se 
impõe, qual seja, a adoção efetiva deste instituto jurídico, deve-se buscar soluções que 
minimizem os efeitos danosos que a introdução da súmula com efeito vinculante 
produzirá. 
Assim, na tentativa de adequar o instrumento jurídico em análise ao sistema 
constitucional há muito vigente, deve-se conceder aos juízes e Tribunais do país o poder 
de afastar a aplicação da súmula no caso concreto, sob os mais diversos fundamentos. 
Dessa forma, as instâncias inferiores do Judiciário irão conservar o mínimo de seus 
poderes e atribuições, mantendo o seu livre convencimento, na medida do necessário, 
conforme passar-se-á a analisar. 
É sabido que a Constituição Federal consagrou um sistema misto de controle de 
constitucionalidade, existindo no ordenamento jurídico brasileiro o controle concentrado, 
de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, e o controle difuso, que pode ser 
realizado por qualquer órgão judicante, no caso concreto. Assim, no Brasil, todos os 
órgãos investidos de jurisdição podem, no exame do caso específico e gerando efeitos 
apenas entre as partes envolvidas, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato 
normativo, afastando sua aplicabilidade. 
Ora, qualquer magistrado do país possui o poder de deixar de aplicar normas que 
entenda inconstitucionais, nos casos de sua competência. Nesse sentido, é evidente que 
há a possibilidade de determinado juiz ou Tribunal, ao aplicar a lei ao caso concreto, 
entender coerente impugnação contra a súmula vinculante, deixando de aplicá-la, por 
inconstitucional, de forma a afastar a incidência do art. 103-A da Constituição Federal. 
Segundo Luís Fernando Sgarbossa: 
 [...] Se em tal sistema, pode qualquer órgão regularmente investido de 
jurisdição afastar a aplicação da lei, pedra angular do dito sistema, por 
entendê-la inconstitucional, por acaso não poderá fazê-lo com a 
jurisprudência – gênero no qual se inserem as súmulas -, em semelhante 
hipótese, ainda que vinculantes? A resposta é sim, eis que, quem pode o 
mais, pode o menos.23 
Vê-se, assim, que mesmo as instâncias inferiores do Judiciário brasileiro, no 
exercício de seu livre convencimento, têm o poder-dever de deixar de aplicar normas que 
venham a entender por inconstitucionais, e que tal decisão tem plenas condições de 
transitar em julgado, podendo vir a fazer justiça no caso concreto. 
Além desta saída legal, caso o órgão judicante não considere inconstitucional a 
Emenda nº 45/04 ou o instituto da súmula vinculante em si mesmo, poderá vir a 
entender inconstitucional o próprio teor de determinada súmula. Trata-se de medida 
perfeitamente viável, tendo em vista o princípio do livre convencimento do juiz e sua 
liberdade interpretativa. 
Pode-se defender, ademais, a inaplicabilidade da súmula por órgão do Poder 
Judiciário, nos casos em que este, ao analisar o caso concreto para julgamento, esteja 
 
23 SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. A Emenda Constitucional nº 45/04, a súmula vinculante e o livre convencimento 
motivado do magistrado. Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 708, 13 jun. 2005. 
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6884>. Acesso em: 7 nov. 2007. 
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convencido de que estão ausentes um ou mais pressupostos fáticos ou jurídicos 
essenciais à aplicação de determinada súmula. 
É fato que a EC nº 45/04 não retirou dos órgãos judicantes o controle difuso de 
constitucionalidade, tampouco revogou o Princípio do Livre Convencimento. Estando 
vigente o princípio de que o juiz é livre para decidir a causa de acordo o seu 
convencimento, depreende-se que é indispensável a existência de identidade fático-
jurídica entre os precedentes que originaram a edição da súmula e o caso sub judice, 
cabendo ao magistrado analisar tal exigência. 
Destarte, verificando discordância entre os fatos ou o direito aplicável à situação 
que originou o litígio e os fatos ou o direito regente das situações ensejadoras da súmula, 
é de se declará-la inaplicável. 
Torna-se evidente que em tal situação, possui o órgão do Judiciário o direito ou 
mesmo o dever de, fundamentadamente, afastar a aplicação da súmula no caso 
concreto, julgando o caso de acordo com o seu livre convencimento e utilizando as regras 
usuais da hermenêutica. 
Esta é uma saída que se entende viável para se atribuir ao instituto da súmula 
vinculante o mínimo de coerência e para adequá-lo, ainda que se forma forçada, ao 
sistema jurídico local. 
 
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
Analisou-se aqui a incoerência, para não dizer a inconstitucionalidade, de se adotar, 
no Direito brasileiro, institutos jurídicos simplesmente transplantados de outro sistema. 
Indiscutível a incompatibilidade que a súmula com efeitos vinculantes encontra com 
inúmeros institutos jurídicos, em prejuízo de todo o sistema nacional. 
É fato que as súmulas, da forma como foram sempre utilizadas no direito pátrio, 
prestam importantes serviços ao Poder Judiciário. Elas sempre constituíram indicativos 
úteis para os magistrados que, comumente, delas se utilizam nos deslindes que lhe são 
submetidos, sendo, na prática, já quase vinculantes, pela tendência natural dos 
magistrados em acompanhar os posicionamentos dos Tribunais Superiores. Sempre 
foram raros os casos de rebeldia às súmulas, o que demonstra o bom funcionamento do 
sistema até então. 
Contudo, tornar a súmula de observância obrigatória é que não parece 
recomendável, tendo em vista a incompatibilidade desta com diversos princípios já 
consagrados no sistema jurídico nacional, além dos prejuízos causados à independência 
dos juízes para julgar de acordo com suas próprias convicções. 
Não se questiona que a busca da solução justa para cada processo é inerente à 
democracia, que não pode ser abalada a pretexto do descongestionamento do Judiciário. 
Celeridade na solução dos conflitos, embora seja em regra benéfica ao desenvolvimento 
do processo, nem sempre corresponde às condições suficientes e necessárias para a 
efetivação da justiça, já que de nada vale garantir o rápido desenvolvimento do 
processo, se não se permite às partes e aos juízes participação ampla e irrestrita na 
construção do provimento e a confirmação do paradigma democrático do Estado em que 
eles estão inseridos. 
Daí surgem as razões para a defesa aqui sustentada. Como não se pode nadar 
contra a correnteza, impende a utilização de todos os esforços para adequar a súmula 
vinculante ao direito local, garantindo aos juízes o mínimo de independência e de 
liberdade na formação do seu convencimento. A saída para aqueles que não se 
convencem da constitucionalidade desta espécie de súmula encontra-se na efetivação do