MÓDULO 1 INSOLVÊNCIA EMPRESARIAL E DEVEDOR EMPRESÁRIO

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Insolvência Empresarial
1.1 Introdução
O direito concursal brasileiro conhece incisivas modificações com o advento da Lei
de Recuperação de Empresas (LRE), que trata da recuperação judicial, falência e
recuperação extrajudicial de empresários. O novo diploma regente dos efeitos da
crise econômico-financeira das empresas vem substituir o Decreto-Lei nº
7.661/45 (LFC – Lei de falências e concordatas), cuja vigência fica restrita aos
processos de falência e concordata em curso, iniciados sob sua égide.
Elegemos a sigla LRE para designar a nova regulamentação da insolvência porque
seu intuito primordial não é a falência, embora esta também seja agraciada com
disciplina mais clara e muito mais objetiva. A LRE pretende introduzir no sistema
jurídico brasileiro instrumentos legais e mecanismos jurisdicionais capazes de
propiciar a reorganização e o soerguimento de empresas viáveis que se
encontram em crise econômico-financeira.
Essa orientação não significa menosprezo pelo relevante instituto da falência, mas
a valorização das possibilidades jurídicas de sua prevenção, tendo em vista os
efeitos econômicos da insolvência, na estrutura social brasileira, às vésperas da
globalização.
1.2 Síntese histórica
Para bem compreender as causas, procedimentos e efeitos do fenômeno da
insolvência empresarial, bem como suas múltiplas determinações e repercussões
no universo socioeconômico, é inevitável que se recorra, ainda que
superficialmente, aos subsídios históricos.
Em outras palavras, a recuperação de empresas viáveis e a falência das inviáveis,
como alternativas para a insolvência, não são fenômenos a-históricos. Resultam
de um longo processo de maturação em que os institutos jurídicos se sucedem,
sempre caracterizados pelo seu condicionamento por um modo de produção
econômica predominante. O direito desempenha função disciplinadora das
relações intersubjetivas, tendo por paradigma a conservação das respectivas
estruturas sociais onde interage com outras instâncias sociais.
Por isso, encetar uma viagem retrospectiva do direito concursal implica
reconhecer a ocorrência de quatro fases distintas, onde predominam,
respectivamente:
•o direito concursal como regulador da execução dos bens do devedor;
•a judicialização da execução concursal;
•o caráter preventivo do estado de liquidação; e
•a recuperação da empresa em crise.
No direito romano arcaico, a execução incidia sobre a pessoa do devedor, do que é
exemplo significativo a manus injectio, que autorizava ao credor manter o devedor
em cárcere privado ou escravizá-lo. Desse instituto draconiano, o regime
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executório passou para o sistema da constrição patrimonial com a lei Paetelia
Papiria, que admitia a execução forçada das condenações em dinheiro por meio
da venditio bonorum.
Já no direito romano tardio, surgiram as primeiras regras orientadoras da
administração da massa, a assembleia de credores, a classificação dos créditos, a
revogação dos atos fraudulentos do devedor e, sobretudo, a regra essencial
da par conditio omnium creditorum.
O instituto da falência vem dos estatutos das corporações medievais, restringindo
o caráter privado da execução, embora isso não signifique a emancipação física do
devedor. É certo que num estatuto da cidade de Verona, no início do século XIII,
foram esboçadas as primeiras regras que vieram a constituir essa execução
patrimonial especial.
Resumindo, a regulação do concurso creditício até a Idade Média:
•não era privativa dos mercadores;
•tinha caráter penal;
•passou gradualmente da execução pessoal à constrição patrimonial; e
•trouxe ao mundo jurídico as primeiras acordanças preventivas da
liquidação.
No século XVII, as Ordenações Filipinas trataram das quebras dos mercadores, e o
Alvará Real de 1756, em Lisboa, estabeleceu um processo peculiar para os
negociantes falidos. No direito francês, o Código Savary (1673) disciplinou o
regime de insolvência sem particularizar os comerciantes, especificidade que só
aconteceu na primeira década do século XIX, com a cisão legislativa do direito
privado empresarial, por meio dos códigos de Napoleão Bonaparte, o civil e o
comercial.
Assim, o direito concursal, na Idade Contemporânea, surge como liquidação do
ativo do devedor comerciante insolvente, sob a supervisão do Estado-Juiz. A
liquidação do patrimônio do devedor passa a ser assegurada pelos organismos
judiciais encarregados de aplicar a lei. É o regime que predominou no direito
brasileiro da Lei de Falências e Concordatas (LFC), concebido em meados do
século passado e agora substituído pela LRE.
Contudo, a paulatina unificação do direito privado, a interpenetração do direito
público e do direito privado e, ainda, a valorização dos direitos fiscal, do
consumidor, previdenciário e financeiro levaram à procura de soluções mais
fecundas e menos drásticas para as crises econômico-financeiras das empresas,
tendo em vista as eventuais possibilidades de preservar os empreendimentos que,
conquanto em dificuldades, conservam margens satisfatórias de viabilidade.
Como lecionamos em nosso lei de falência e recuperação de empresas (59 : 21-
22):
“O quadro da patologia empresarial, tal como concebido pelos antigos
sistemas concursais, de natureza simplesmente falimentar, quase sempre
conduzia a um estágio terminal, em que a figura do empresário
assemelhava-se muito à do de cujussem herança. Esse mesmo quadro
agora é compreendido de outra forma. Percebeu-se que o meio mais
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razoável de obviar esse inconveniente é a recuperação da empresa
paciente mediante a reversão da síndrome patológica, para proporcionar
algumas possibilidades, ainda que diminutas, de solução do passivo. Evitar
a morte do paciente é, no mínimo, mais inteligente do que eliminar a
patologia pela supressão de seu portador.
Somente quando o organismo da empresa exterioriza sinais tanatológicos,
ou seja, quando a crise econômico-financeira atinge o grau de insolvência
irreversível, é que se justifica a adoção de condutas liquidatórias. A
questão, nesse caso, é prevenir a eventual disseminação dos efeitos da
debacle da empresa, no mercado. Se impossível a cura, faz-se mister a
liquidação, como medida protectiva do crédito público em face do
contágio.”
Sob essa nova perspectiva, a transformação do direito concursal veio como a
resposta mais racional à necessidade de estabilização do mercado.
Daí por que os atuais sistemas jurídicos regentes da insolvência privilegiam o
parâmetro da realização dos direitos dos credores mediante a recuperação da
empresa devedora. A falência, pelo seu cunho liquidatório, permanece como
desfecho residual, como regramento inevitável reservado, exclusivamente, aos
empreendimentos inviáveis.
1.3Princípios do regime concursal empresarial
Os princípios estruturantes do regime legal de insolvência empresarial são as
diretrizes que, em nexo de complementaridade, permeiam os procedimentos
concursais, conferindo-lhes as matrizes para análise de seus problemas mais
importantes:
•o princípio da viabilidade da empresa em crise;
•o princípio da prevalência do interesse dos credores;
•o princípio da publicidade procedimental;
•o princípio da par conditio creditorum;
•o princípio da conservação e maximização dos ativos do devedor; e
•o princípio da conservação da atividade empresarial viável.
1.3.1 Princípio da viabilidade da empresa
A Lei de Recuperação de Empresas (LRE) fixa uma dicotomia essencialentre as
empresas economicamente viáveis e as inviáveis. De tal arte que o mecanismo da
recuperação é indicado para as primeiras, enquanto o processo de falência
apresenta-se como a solução judicial da situação econômica das empresas inviá- 
veis. Viáveis, é claro, são aquelas empresas que reúnem condições de observar os
planos de reorganização estipulados na LRE. A aferição dessa viabilidade está
ligada a fatores endógenos (ativo e passivo, faturamento anual, nível de
endividamento, tempo de constituição e outras características da empresa) e
exógenos (relevância socioeconômica da atividade etc.).
Qualquer plano de recuperação passa pela adoção de um dos meios estabelecidos
na LRE e, como tal, deve ser oferecido à consideração judicial e dos credores.
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É certo que, se verificada, desde logo, a impossibilidade de cumprimento do plano
proposto, o indeferimento da pretensão recuperatória é de rigor. A constatação
posterior (no curso da recuperação) da inviabilidade implica a conversão do
processo de recuperação em solução liquidatória.
1.3.2 Princípio da prevalência do interesse dos credores
Qualquer regime de insolvência visa satisfazer, equitativamente, pretensões
creditícias legítimas. Mesmo ante a necessidade de se considerar o interesse social
na manutenção ou não do empreendimento insolvente, o fato é que a solução
proporcional do passivo sempre será o norte do procedimento adotado. A
reestruturação da empresa em dificuldades é instrumental da satisfação dos
credores, desde que observados níveis mínimos da paridade.
O regime de insolvência, desde suas origens, retrata a preocupação do legislador
com a sorte dos que titulam haveres contra o empresário em crise. Pode ser dito
que, desde sua origem, é uma postura jurídica estabelecida, essencialmente, para
atender aos direitos dos credores.
Contudo, o interesse dos credores também não pode ser identificado como a
realização de pronto de seus haveres. Pagamentos satisfatórios são aqueles que
se aproximam do ideal de integral satisfação dos créditos. A predominância do
interesse dos credores deve identificar-se com o interesse público inerente à
empresa.
1.3.3 Princípio da publicidade dos procedimentos
Os procedimentos para solução da insolvência devem ser transparentes, o que
significa não somente a publicidade dos atos processuais, mas também a clareza e
objetividade na definição dos diversos atos que os integram. O conceito de
publicidade está conectado com o de previsibilidade.
A estipulação objetiva de requisitos, fundamentos e prazos, se não impede a
adoção de manobras procedimentais e expedientes protelatórios, dificulta
bastante essa prática negativa.
É claro que a plena publicidade não se aperfeiçoa apenas com sua menção legal.
Pressupõe fiscalização permanente e zelosa do órgão judiciário, do administrador
da massa, dos diversos corpos creditícios e do representante do Ministério Público.
1.3.4 Princípio da par conditio creditorum
O tratamento equitativo dos créditos é o princípio regente de todos os processos
concursais, considerando-se prioritariamente o mérito das pretensões antes que a
celeridade na sua satisfação.
A própria finalidade do concurso de credores observa o parâmetro da paridade,
obstando que se priorize o mais célere em detrimento do mais meritório.
Na verdade, esta regra diz respeito à proporcionalidade na consideração dos
créditos, o que implica respeitar as peculiaridades que a lei atribui a cada um. Não
se trata, pois, de nivelamento.
1.3.5 Princípio da conservação e maximização dos ativos
O esvaziamento dos ativos do devedor em crise financeira, presas da ação de
credores mais expeditos, em prejuízo da coletividade dos credores e da
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observância do mérito que assiste a cada pretensão, não é fenômeno que se
possa rotular como raridade. Sua frequência é uma das causas do insucesso da
maioria dos concursos de credores.
A realização das finalidades do processo de insolvência demanda que os ativos da
empresa devedora sejam preservados e, se possível, valorizados. Não se trata de
tutelar os ativos capazes de soerguer a empresa para desfrute de seu titular ou de
seus administradores, mas da recuperação da unidade econômica e da
manutenção de sua atividade produtiva, para satisfação dos credores e proveito
da sociedade.
Pode ser dito que a separação entre o destino da empresa e o de seus titulares
apresenta-se, às vezes, como o caminho mais proveitoso no sentido de uma
solução justa e eficaz para a conjuntura jurídico-econômica da insolvência.
1.3.6 Princípio da conservação da empresa viável
A atividade empresarial afeta o mercado e a sociedade. O modo de produção
econômica, no sistema capitalista, é determinante das demais instâncias sociais.
Por isso, o interesse de agir nos processos regidos pela LRE reside na necessidade
de um provimento judiciário para deslindar não só a crise econômico-financeira de
um empresário, mas toda espécie de relações daí decorrentes e suas repercussões
sociais.
A preservação da atividade negocial é o ponto mais delicado do regime jurídico de
insolvência. Só deve ser liquidada a empresa inviável, ou seja, aquela que não
comporta uma reorganização eficiente ou não justifica o desejável resgate.
1.4 Transição legal
A vigência da LRE não acarreta a plena e imediata revogação da Lei de Falências e
Concordatas (LFC). A transição de um sistema legal para outro envolve algumas
situações que merecem tratamento peculiar, no sentido de se obter um perfeito
enquadramento das conjunturas socioeconômicas no âmbito dos novos
parâmetros normativos.
As normas do Decreto-Lei nº 7.661/45 (LFC) continuam em vigor para aplicação
aos processos de concordata preventiva, concordata suspensiva e falência, em
curso no dia anterior ao do início da vigência da LRE.
De tal arte que a empresa que, hoje, se defrontar com crise econômico-financeira,
não poderá mais pleitear a concessão do favor legal da concordata preventiva.
Contudo, o agente econômico que já se encontra em regime de concordata
preventiva continua observando as regras da LFC, se não optar pelo ingresso no
sistema da recuperação judicial, ou seja, se não possuir os requisitos necessários
para tal.
A existência de pedido de concordata anterior à LRE não obsta o pedido de
recuperação judicial pelo devedor, desde que este não tenha deixado de cumprir
obrigação da concordata. Os créditos submetidos à concordata devem ser
inscritos, por seu valor original, na recuperação judicial, abatidas as parcelas
pagas pelo concordatário.
Observe-se que essa alternativa não vale para as microempresas e empresas de
pequeno porte, quanto ao plano especial de recuperação judicial.
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Nos processos de falência em andamento, na data da vigência da LRE, não será
possível a obtenção de concordata suspensiva, porque esta não existe mais, como
alternativa legal à falência em curso. Na sistemática da LRE a recuperação judicial
só é cabível como procedimento preventivo da falência.
Aqueles devedores que, nos termos da legislação específica, estão proibidos de
requerer concordata, também não podem postular nenhuma espécie de
recuperação.
A LRE é diploma subsidiário da Lei nº 6.024/74 referente à liquidação extrajudicial
de instituições financeiras, da Lei nº 9.514/97, do Decreto-lei nº 73/66 e do
Decreto-lei nº 2.321/87. Até que se publiquem as leis específicas previstas na
LRE, para a disciplina desses casos.
A LRE aplica-se, desdelogo, às falências decretadas em sua vigência, com base
no artigo 162 (convolação de concordata preventiva em falência) da antiga LFC.
Isso significa que, se o juiz decretar a falência do devedor que postulou a
concordata, em face da ocorrência de impedimentos, da falta de condições para a
concordata ou de inexatidão documental, a falência assim instaurada já será
regida pela LRE e não pelas normas da LFC. Também assim no caso de concordata
preventiva em curso com base na lei anterior, a convolação em falência por falta
de pagamento de parcela da concordata (art. 175, § 8º, da LFC) coloca a empresa
falida sob a égide da LRE.
O CPC e o CPP são fontes subsidiárias da LRE, sempre que houver compatibilidade
das normas daqueles estatutos instrumentais com a regulamentação processual
contida na LRE.
 
Devedor Empresário
 
2.1 Pessoa física e pessoa jurídica
 
Só os devedores empresários (empresário unipessoal e sociedade empresária)
estão subordinados ao regime jurídico da LRE (art. 1º). A legislação brasileira
optou pelo sistema que reserva a falência e as recuperações para os agentes
econômicos insertos no universo empresarial, deixando de lado os chamados
agentes econômicos civis, destinatários da normação processual civil geral e, bem
assim, algumas entidades econômicas de fins públicos.
Quais são os empresários que podem obter recuperação empresarial e que estão
sujeitos à falência?
Para os fins da LRE, identifica-se como empresário tanto a pessoa física que, em
seu próprio nome, exercita profissionalmente atividade negocial com intuito de
lucro, como a pessoa jurídica nas mesmas condições. Ou seja, tanto o empresário
unipessoal como a sociedade empresária são destinatários legais dos mecanismos
judiciais de recuperação e falência.
Sócios de responsabilidade ilimitada
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Quando a LRE se refere ao “devedor”, alcança também os sócios ilimitadamente
responsáveis que compõem as empresas em crise.
Empresário individual
Não é supérfluo aditar que o empresário individual, em caso de falência ou
recuperação, responde com todo seu patrimônio particular, porque a firma
individual não ostenta personalidade jurídica independente da de seu titular.
Espólio
O espólio também está sujeito à falência e à recuperação. A fim de assegurar aos
credores a percepção dos haveres que mantinham em relação ao devedor
falecido, a falência do espólio visa salvaguardar a memória do empresário
falecido, pela solução dos seus débitos; e ensejar aos herdeiros do empresário o
soerguimento da empresa do falecido.
A LRE, ao contrário da LFC revogada, não condiciona o requerimento de falência
do espólio à causa de pedir, ou seja, à impontualidade ou à execução frustrada.
Seu silêncio leva a crer que os herdeiros, o cônjuge sobrevivente ou o
inventariante podem requerer a falência do espólio, também com base nos atos
ilegais enumerados em lei, até com o intuito de, eventualmente, tornar ineficazes
atos revogáveis praticados pelo devedor.
Quando a LRE utiliza a expressão qualquer herdeiro, obviamente quer dizer
descendentes, ascendentes, colaterais e afins. E como pode ser qualquer herdeiro,
individualmente considerado, não reclama a atitude conjunta dos herdeiros, como
pressuposto para petição da falência nem da recuperação.
Tenha-se em conta que a LRE estabelece prazo decadencial para que seja
requerida a falência do espólio. Esse prazo é de um ano, a partir da morte do
devedor.
Decretada a falência do espólio, o processo de inventário ficará sobrestado,
incumbindo ao inventariante a representação do espólio junto à massa falida.
Empresário rural
Consoante o art. 971 do CC, o empresário, cuja atividade rural constitua sua
profissão principal, pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas
Mercantis, caso em que ficará equiparado ao empresário sujeito a registro. Para
todos os efeitos, diz o diploma civil. Assim também a sociedade cujo objeto é
empresa rural. Ora, na medida em que assumem natureza empresarial, estão
sujeitos ao regime de insolvência da LRE.
A LRE não faz distinção entre grande e pequeno empresário rural. Referida
solução parece não ser a mais justa porque há empresários que exploram
propriedade rural apenas para fins de subsistência familiar. Certamente, a
manutenção da economia doméstica não se iguala aos empreendimentos
objetivados na LRE. Aliás, nesses casos, o patrimônio e a renda anual líquida
ficam nos estreitos limites de isenção do Imposto de Renda.
Sociedades simples
O art. 982 do CC define como empresária a sociedade que tem por objeto o
exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro. Simples são todas
as demais. Estas se localizam fora do alcance da LRE. É que atividade própria de
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empresário sujeito a registro é a organização econômica profissional para explorar
a produção e/ou circulação de bens ou serviços. É a busca de lucro mediante o
exercício da empresa.
Atividades intelectuais e profissionais liberais
As sociedades que se dedicam a atividades intelectuais (culturais, científicas,
artísticas) e as sociedades civis de profissionais liberais estão fora do elenco da
LRE, reconhecido seu caráter não econômico. Não se enquadram, posto que não
exercem atividade econômica organizada com escopo lucrativo. Não são agências
econômicas.
Cooperativas
As sociedades cooperativas ficam fora do elenco de insolventes afetados pelas
recuperações ou pela falência. São entidades adstritas à regência da Lei nº
5.764/71 e do CC. Por definição legal (art. 982, parágrafo único, do CC), são
sociedades simples de pessoas, cuja constituição destina-se à prestação de
serviços aos associados. Entre suas características essenciais, destacam-se: a
variabilidade ou dispensa do capital social; a limitação do valor da soma de quotas
sociais que cada sócio poderá tomar; a intransferibilidade de quotas (mesmo que
por herança); o quorum deliberativo fundado no número de sócios presentes às
assembleias e não no capital social representado; singularidade de voto; retorno
proporcional dos resultados sociais; e indivisibilidade do fundo de reserva.
Sociedades em nome coletivo
As sociedades empresárias em nome coletivo são aquelas formadas somente por
pessoas físicas que respondem, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações
sociais. É a fala do art. 1.039 do CC. Como empresárias, estão sujeitas a falência
e têm legitimidade ativa para postular recuperação. Nesse aspecto são idênticas a
todas as outras sociedades empresárias.
A decretação de quebra de uma sociedade em nome coletivo implica também a
liquidação de seus sócios ilimitadamente responsáveis. Estes estão sujeitos aos
mesmos efeitos jurídicos que a falência produz em relação à sociedade, por força
do art. 190 da LRE.
Os sócios de responsabilidade ilimitada que se retiraram, voluntariamente, ou
foram excluídos há menos de dois anos, respondem pelos encargos existentes na
data em que sua saída foi arquivada na Junta Comercial, no caso de não terem
sido solvidos até a data da decretação da falência.
Sociedades limitadas
Como as demais sociedades empresárias, as sociedades limitadas que têm por
escopo a atividade econômica organizada, e as sociedades limitadas simples de
fins econômicos, subordinam-se, quanto à insolvência, ao regramento da LRE.
Personalista ou capitalista, a sociedade limitada simples ou empresária se sujeita
ao regime de recuperação ou falência, quando insolvente. Como não tem sócios
de responsabilidade ilimitada, a solução de sua insolvência não alcança, em regra,
o cabedal daqueles.
2.2 Empresas excluídas
 
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Fora do regime de insolvência da LRE, está a sociedade de economia mista, ou
seja, a pessoa jurídica de direito privado, criada mediante autorização legal, sob a
forma de sociedade anônima, para a exploração de atividade econômica ou
serviço de interesse coletivo, sob controle majoritário da Administração Pública
direta ou indireta. Não está sujeita à recuperação judicial nem à falência. O
art. 173, § 1º, inciso II, da CF destina-lhe o regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas
e tributários, mas não quanto ao regime de insolvência, reconhecidamente
especial e específico.
Da mesma forma, as empresas públicas não se sujeitam à recuperação judicial ou
à falência, em caso de insolvência. Qualificadas com personalidade jurídica de
direito privado, as empresas públicas são privadas, mas seu capital é
integralmente público. A pessoa é particular; o capital é público. Segundo o
art. 178 do Decreto-Lei nº 200/67, se a empresa pública acusar prejuízo
continuado, poderá ser liquidada ou incorporada a outra entidade por ato do Poder
Executivo.
 
2.3 Empresas sujeitas a regime especial
A LRE (art. 2º, inciso II) exclui de sua incidência algumas empresas regidas por
normação especial.
As instituições financeiras são regidas pela Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974.
Estão sujeitas a intervenção e eventual liquidação extrajudicial (trata-se de
procedimento administrativo no qual o Estado assume os poderes de gestão e
disposição da entidade financeira e a retira do mercado em face de sua
inviabilidade ou inidoneidade). A liquidação extrajudicial é de interesse público.
Por isso, pode ser decretada de ofício pelo Banco Central, a requerimento dos
administradores da instituição financeira ou acolhendo os motivos justificadores
da medida propostos pelo interventor.
As sociedades anônimas de seguros (Decreto-lei nº 73/66 e Lei nº 10.190/01)
submetem-se à liquidação compulsória. Configurada sua insolvência econômico-
financeira, é cassada sua autorização e ingressam no regime liquidatório
extrajudicial, sob a égide da superintendência de seguros privados.
São efeitos imediatos da cassação da autorização: a suspensão das ações e
execuções judiciais, o vencimento de todas as obrigações, a suspensão da
incidência de juros, interrupção da prescrição extintiva e o cancelamento dos
poderes administrativos da sociedade em liquidação.
Se se verificar, na liquidação, que o ativo societário não é capaz de solver, no
mínimo, metade dos débitos quirografários, o liquidante é o único legitimado para
postular sua liquidação judicial.
As sociedades de capitalização observam o disposto no Decreto-Lei nº 261/67.
Também cumprem liquidação extrajudicial e, também, só o liquidante está apto a
requerer sua falência.
Nos termos da Lei nº 5.768/71, as empresas autorizadas à distribuição gratuita de
prêmios (mediante sorteio), vale-brinde ou concurso, a título de propaganda,
podem ser objeto de intervenção e liquidação extrajudicial, pelo Banco Central,
nas mesmas condições previstas na legislação especial aplicável às entidades
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financeiras. Também aqui só pode ocorrer a liquidação judicial se formulado o
pedido pelo liquidante.
Igualmente sujeitas ao processo de liquidação extrajudicial, contemplado na Lei nº
6.024/74, estão as sociedades empresárias de leasing, as cooperativas de crédito,
as sociedades de capitalização e as de previdência privada aberta.
Entenda-se. Podem falir, mas a pedido do interventor ou do liquidante, mediante
autorização do Banco Central ou da Susep (seguradoras e sociedades de
capitalização). Em outras palavras, o credor não tem legitimação ativa para
postulação da quebra. Nesse caso, estão fora da LRE.
No caso das sociedades operadoras de planos de saúde, quando insolventes são
liquidadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei nº 9.656/98). Não
podem ser liquidadas judicialmente.
As disposições da LRE também não alcançam as obrigações assumidas nas
câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira.
Tais encargos serão ultimados e liquidados na forma estabelecida nos
regulamentos daquelas câmaras ou prestadoras de serviços. O produto da
realização das garantias prestadas pelo participante, assim como os títulos,
valores mobiliários e quaisquer outros seus ativos, objeto de compensação ou
liquidação, serão destinados à liquidação das obrigações assumidas naquele
âmbito.
Enquanto não aprovadas leis específicas, diz o art. 197, a LRE se aplica às
instituições financeiras em crise econômico-financeira, mas em caráter subsidiário,
e no que couber.
 
2.4 Empresário não personificado
A distinção entre empresário regular e irregular não tem relevância em matéria de
tratamento legal, quando se cuida do expediente regulador de sua falência.
Contudo, deve ser considerada em matéria de recuperação.
A falência incide tanto sobre o empresário ou sociedade empresária regular, como
sobre o empresário de fato, mas a recuperação só alcança os que praticam a
empresa conforme a lei. A recuperação é instituto decorrente de favor legal
conferido pelo órgão judiciário aos que preenchem os requisitos postos no direito
positivo. Como desfrute de outorga jurídico-legal, submete-se às respectivas
condições de exercício.
Depois, a falência é extintiva do empresário e da própria atividade empresarial,
inexistindo razão para que não atinja as sociedades e empresários irregulares. Por
seu turno, o escopo da recuperação é, precisamente, o oposto: mira a
preservação da atividade empresarial viável e regular.
Para fins falitários, a inscrição no registro do comércio não é, pois, requisito
indispensável à qualificação do empresário. É que, em se tratando de falência, a
omissão de tal registro não desfaz o atributo empresarial. Uma sociedade pode
estar inscrita no Registro de Empresas e não praticar a empresa; nem por isso
será empresária. Mas também pode exercer a empresa sem se registrar. No
primeiro caso, a presunção de seu caráter empresarial, em virtude do registro,
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não tem correspondência material; no segundo, é empresária irregular ou não
personificada, porque atua como tal.
A inscrição no Registro de Empresas serve, sobretudo, para conferir direitos. Sua
inobservância não pode ser causa excludente de falência, que, como se sabe, não
traduz prêmio nem privilégio. Assim fosse e o empresário irregular se beneficiaria
de sua própria irregularidade. Bem ao contrário, o exercício irregular acarreta
sanções e restrições agravantes do estado de liquidação.
Na sociedade não personificada a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios
é, em regra, subsidiária. Só não o é em relação àquele sócio que celebrou
assunção da obrigação em nome da sociedade. Isto decorre do mandamento
exposto no art. 990 do CC, excluindo do benefício de ordem aquele que contratou
pela sociedade.
Sintetizando, para fins de falência, tem-se que:
•empresário ou sociedade empresária é quem exerce profissionalmente atividade
econômica direcionada à produção ou circulação de bens ou serviços, com intuito
de lucro;
•basta a atividade negocial para a qualificação de agente econômico;
•é irrelevante o registro da firma individual ou a inscrição do ato constitutivo
societário no registro respectivo.
 
2.5 Sócios
Em termos de responsabilidade patrimonial derivada da insolvência empresarial,
algumas distinções são muito importantesno que pertine com o contingente
subjetivo da empresa.
A pessoa jurídica (sociedade simples ou sociedade empresária) tem seu próprio
patrimônio, conjunto de bens e valores que responde diretamente pelas dívidas
sociais, e que não se confunde com o patrimônio individual dos sócios. Sua
capacidade negocial e titularidade patrimonial determinam sua autonomia.
Todavia, os sócios sempre poderão ser pacientes de alguma espécie de
repercussão patrimonial, da sentença de falência. Os efeitos desta sobre aqueles
dependem da espécie societária considerada, segundo seu grau de
responsabilização social subsidiária.
Sócios de responsabilidade limitada
Normalmente, no caso de sociedades limitadas, a máxima responsabilização dos
sócios cifra-se no dever de integralização do capital social. Em caso de falência, se
o capital social não estiver completo, quaisquer sócios poderão ser compelidos a
fazê-lo, tendo em vista o estágio de responsabilidade solidária e ilimitada em que
se encontram. Também podem ser chamados a repor os dividendos e valores
recebidos, bem como as quantias retiradas, a qualquer título, mesmo autorizados
pelo contrato social, uma vez positivado que tais distribuições de valores
ocorreram com prejuízo do capital realizado.
A questão mais relevante é a que envolve os administradores desses entes
societários. Pode ocorrer a responsabilização pessoal dos administradores da
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sociedade anônima ou da sociedade limitada, em virtude de atuação irregular.
Desta são amostras significativas o abuso de mandato, o descumprimento da lei e
a infração aos estatutos ou ao contrato social (conforme o caso).
No caso da sociedade limitada, em princípio, os administradores não respondem
pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas referida
regra é excepcionada quando a lei os torna responsáveis para com esta e para
com terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos
praticados com violação do contrato ou da lei.
O princípio integrante do art. 50 do CC enseja ao juiz, mediante requerimento da
parte, desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, permitindo que os
efeitos de relações obrigacionais alcancem o patrimônio particular dos sócios.
A LRE sujeita os administradores ou liquidantes da sociedade falida às mesmas
obrigações que incumbem ao falido, embora não os declare falidos. Sua
responsabilidade pessoal e, bem assim, a dos sócios da sociedade limitada falida,
serão apuradas no próprio juízo falitário, independentemente da realização do
ativo e da prova de sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o rito
ordinário estatuído no CPC.
A prescrição do direito de exercer a ação de responsabilização em pauta ocorre
em dois anos, prazo que tem por termo a quo a sentença de encerramento da
falência transitada em julgado.
Sócios de responsabilidade ilimitada
Diversa é a situação dos sócios solidários ou de responsabilidade subsidiária
ilimitada que integram as sociedades em nome coletivo. Nas sociedades de
responsabilidade mista (comandita simples e comandita por ações), alguns sócios
(os comanditados e os acionistas diretores, respectivamente) também se
encontram na mesma condição.
A decisão que instaura a liquidação judicial da sociedade com sócios
ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, sujeitos que
ficam aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade que
integram. É a projeção, no regime de insolvência empresarial, da indistinção
patrimonial a que estão expostos.
Os sócios ilimitadamente e solidariamente responsáveis ficam sujeitos aos efeitos
patrimoniais da sentença que abre o concurso liquidatório. Paira sobre todos
aqueles sócios a responsabilidade subsidiária pelas obrigações da sociedade.
Serão declarados falidos. Sempre que a LRE se refere à denominação “devedor”
abrange, também, os sócios ilimitadamente responsáveis, diretores e
administradores por lei considerados solidários.
A repercussão residual da liquidação não apanha apenas o sócio solidário
militante; alcança também o ex-sócio solidário no biênio posterior à retirada.
O sócio solidário também fica sujeito à falência, desde que se tenha retirado há
menos de dois anos da sociedade quanto às obrigações sociais existentes na data
do arquivamento da alteração contratual no Registro de Empresas, se não foram
solvidas até a decretação da falência.
 
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2.6 Impedidos de exercer a empresa
Mesmo em face de interdição legal, os impedidos de exercer a empresa em nome
próprio podem, de fato, vir a empreender. Se exercerem profissionalmente a
atividade econômica, em nome próprio, merecerão da lei o mesmo tratamento
dispensado aos empresários irregulares. Praticam, pois, atos válidos e sujeitam-se
à falência.
Em face de crise econômico-financeira, os impedidos de empreender não poderão
valer-se da recuperação judicial, favor legal deferido apenas aos agentes
econômicos regulares.
Os impedidos de exercer a empresa, se o fizerem, também não poderão obter
recuperação extrajudicial. Essa medida, conquanto seja de natureza contra tual,
pactuada fora da órbita judiciária, deve ser, posteriormente, homologada em juízo.
Para a homologação, o devedor deve instruir o pedido com o documento
probatório de registro na Junta Comercial (art. 51, inciso V, da LRE), o que o
impedido não pode ter.
 
2.7 Microempresa e empresa de pequeno porte
Obediente ao diapasão protectivo outorgado às microempresas e empresas de
pequeno porte, a LRE (arts. 70/72) as excepciona quando cuida de sua
recuperação, permitindo que optem pelo procedimento normal ou observem o
regime especial que a LRE lhes proporciona.
Podem adotar quaisquer meios de recuperação judicial. Contudo, poderão
apresentar plano especial, que deverão propor na petição inicial, apresentando o
plano propriamente dito até 60 dias da publicação da decisão que deferir a
medida.
Esse plano é condicionado. Só alcança credores quirografários, ressalvados os
créditos oriundos de adiantamento de contrato de câmbio, de repasse de recursos
oficiais, de credor proprietário-fiduciário, de arrendador mercantil ou de
proprietário ou promitente vendedor de imóvel, cujos contratos contenham
cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade.
Em que consiste o plano especial? Trata-se de parcelamento do passivo abrangido
em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e
acrescidas de juros legais. A primeira parcela deve ser paga no prazo máximo de
180 dias, a partir da distribuição do pedido de recuperação judicial.
No plano especial em tela, o devedor sofre a restrição de não poder aumentar
despesas nem contratar empregados sem autorização judicial, ouvido o
administrador judicial e, se for o caso, o Comitê de Credores.
É certo que essa modalidade de recuperação judicial não acarreta a suspensão do
lapso prescricional das ações e execuções por créditos nela não compreendidos.
Embora o juiz esteja dispensado de ouvir a assembleia de credores para deferir o
pedido, se houver objeção de credores titulares de mais da metade dos créditos
sujeitos ao plano, o pedido deverá ser julgado improcedente. Em consequên cia,
será decretada a falência do devedor (art. 72, parágrafo único, da LRE).
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A LRE não diz, mas é intuitivo que o juiz pode, analisando a proposta do devedor
e verificando sua eventual inconsistência ou desejando maiores esclarecimentos,
determinar as medidasque julgar cabíveis para aquilatar da viabilidade do pedido.
Afinal de contas, a recuperação deve ser consentida para microempresa viável.
Também não está na LRE, mas é lógico que, se a proposta não tiver cumprimento
conforme o prometido, o juiz pode operar a convolação da recuperação