fertilidade in vitro post mortem

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O direito sucessório e o instituto da fertilização in vitro post 
mortem de embriões crio preservados 
 
 
RESUMO: É característica da sociedade moderna o surgimento de novos conceitos e 
parâmetros. Com o direito não é diferente, tendo em vista seu caráter social, bem como 
seus escopos de atuação que vão muito além do jurídico. Dessa forma, tal ciência deve 
ser adequada ao caso concreto e evoluir juntamente com a sociedade que a aplica, 
acompanhando, inclusive, evoluções no campo científico, sob pena de se tornar um 
ramo defasado. No presente trabalho, busca-se alternativas ao que foi acima delineado, 
mais especificamente no campo dos direitos sucessórios. De mais a mais, é imperioso 
registrar que se fará uma abordagem sistêmica desta seara do Direito, correlacionando-
se com o recente avanço tecnológico referente à questão da reprodução artificial, 
analisando-se os efeitos de tal reprodução quando esta ocorre posteriormente ao 
falecimento do genitor. Como no Direito toda situação tem uma consequência, serão 
analisadas possíveis soluções para o caso em comento, sob o ponto de vista sucessório, 
onde será analisado, também, o prisma filosófico e moral que envolve o tema. 
Palavras-chave: Direito. Reprodução artificial. Sucessões. 
SUMÁRIO:1. INTRODUÇÃO.2. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. 2.1. O 
BIODIREITO. 2.2. UM BREVE HISTÓRICO SOBRE INSEMINAÇÃO 
ARTIFICIAL. 2.3.CONCEITUAÇÃO. 2.4. OS EMBRIÕES CRIOPRESERVADOS.3. 
CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS SOBRE O TEMA. 3.1. CONCEPÇÃO. 3.2. 
DIREITO. À VIDA. 3.3. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 3.4. 
MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 3.5. IGUALDADE ENTRE FILHOS. 3.6. 
PLANEJAMENTO FAMILIAR.4. A QUESTÃO SUCESSÓRIA RELACIONADA 
COM A FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM DE EMBRIÕES 
CRIOPRESERVADOS. 4.1. A FILIAÇÃO. 4.2. VISÕES DOUTRINÁRIAS 
ACERCA DA SUCESSÃO POST MORTEM. 4.3. COMPARATIVO COM PROLE 
EVENTUAL. 4.3.1. Segurança Jurídica e Deixa Testamentária.5. CONCLUSÃO.6. 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 
 
INTRODUÇÃO 
O desenvolvimento da ciência modificou muitos conceitos já formulados, sendo um 
destes conceitos o de família. Como consequência, mudaram-se também os conceitos de 
maternidade, paternidade e parentesco. Tal fato sobrelevou-se quando surgiu o instituto 
da reprodução assistida. 
Os casais que enfrentavam problemas de fertilidade puderam, com o avanço 
tecnológico, realizar o sonho de obter êxito na concepção. Ocorre que, com essa 
possibilidade, deu-se azo para que os casais também pudessem escolher o melhor 
momento para gerar uma criança e possível herdeiro. 
Nesse diapasão, a biotecnologia desenvolveu métodos artificiais para solucionar tais 
situações. É assim que surge a inseminação artificial, e como sua consequência surgiram 
também inúmeras questões a serem ainda enfrentadas, principalmente no que se refere a 
fertilização in vitro post mortem cumulada com a situação de uma exclusão hereditária. 
Esclarecer-se-á, portanto, o leitor sobre o que seja a reprodução medicamente assistida, 
em especial a inseminação artificial homóloga post mortem e as controvérsias 
decorrentes desse método de concepção para a criança, que poderá mesmo ficar sem ter 
seus direitos sucessórios reconhecidos. 
Com relação ao biodireito a doutrina pátria ainda encontra muitas controvérsias quando 
do enfrentamento do tema em questão. O dispositivo inserido no Códex Civilista tem se 
mostrado infrutíferos, uma vez que não prescrevem literalmente a situação da 
fertilização artificial, mas apenas fazem uma constatação, o que demonstra o quão novo 
é o tema e quanto é carecedor de uma maior atenção, haja vista ser uma realidade muito 
presente na sociedade. 
O presente tema reveste-se de suma importância, tendo em vista o crescente avanço 
tecnológico enfrentado pela ciência e como esta surge, necessariamente, para ser 
aplicada na sociedade, resulta daí que ao direito também serão aplicados seus reveses, 
fazendo com que rotineiramente proceda-se a uma nova roupagem nas ciências 
jurídicas. Dessa forma, o esclarecimento das questões relacionadas ao tema sucessório 
quando da realização de fertilização in vitro é ponto essencial para a afirmação de 
preceitos constitucionais, e, por isso, faz-se necessário um estudo detalhado sobre o 
tema. 
O objetivo geral do trabalho é traçar um panorama doutrinário acerca do tema, fazendo-
se comparações entre diversas posições jurisprudenciais, para, após, levantar-se uma 
opinião para o caso em comento. 
Os objetivos específicos revestem-se da necessidade de serem abordadas questões tais 
como as concepções que englobam o instituto da fertilização in vitro sob o prisma do 
direito sucessório, abordando-se diversos escopos, quais sejam o científico, e por que 
não dizer biológico, o filosófico e social, e, finalmente, o jurídico. 
Nessa quadra abordar-se-ão questões que envolvam o conceito de concepção, direitos 
fundamentais, princípios constitucionais, origem da vida, bem como questões de cunho 
eminentemente jurídicas, se é que possam existir questões com apenas esta roupagem. 
Atualmente, o posicionamento doutrinário inclina-se para uma divergência muito 
grande, mesmo porque não existem ainda muitos casos concretos, ficando a discussão 
sob um manto de abstração, o que dificulta chegar a conclusões passíveis de serem 
aplicadas. Assim, faz-se necessário que o meio acadêmico traga à baila a questão, no 
sentido de chamar atenção para uma posição legislativa sobre o tema, a fim de serem 
sanadas controvérsias que futuramente poderão ir de encontro mesmo com outras 
questões já pacificadas, o que poderá, inclusive, ferir direitos já outorgados e 
consagrados. 
Será feita uma apurada análise da literatura sobre o tema, com base em posicionamentos 
da doutrina especializada como a citação de seus entendimentos, assim como a análise 
de artigos publicados em revistas científicas impressas ou digitais. 
Com o objetivo de estudar o instituto da fertilização in vitro sob o prisma do direito 
sucessório, realizar-se-á um estudo de natureza qualitativa e exploratória, por meio da 
utilização de pesquisa bibliográfica, com enfoque no posicionamento doutrinário e nas 
mais recentes decisões sobre o tema. 
As pesquisas qualitativas não priorizam dados numéricos para enumerar ou mensurar o 
objeto em análise e partem de questões ou focos de interesse amplos, que se definem à 
medida que o estudo se realiza. 
A partir das classificações de pesquisas estabelecidas por Antônio Carlos Gil (1987), 
quanto ao nível, o estudo proposto é do tipo exploratório, aconselhável quando a 
situação é pouco conhecida e quando a intenção do pesquisador é fornecer uma visão 
geral do tema, cumprindo objetivos como: contribuir para o conhecimento do assunto; 
estabelecer possibilidades para novas pesquisas; e, ainda, abrir espaço para a criação de 
hipóteses que direcionem outros estudos. 
Para selais (1984), o primeiro passo da pesquisa exploratória é o exame da literatura. 
Nesse caso, serão fontes da pesquisa bibliográfica: Constituição Federal, doutrina, 
jurisprudência, princípios e artigos publicados em revistas científicas impressas ou 
digitais. 
 
FERTILIZAÇÃO IN VITRO 
2.1. O BIODIREITO 
Biodireito é um ramo do saber que, se relacionando com o Direito Civil, Penal, 
Ambiental e Constitucional, busca estudar as associações entra tais ciências e os 
avanços tecnológicos. Em função disso tenta estabelecer peculiaridades referentes às 
garantias fundamentais tais como a dignidade da pessoa humana e o direito de 
liberdade, mais especificamente a liberdade da atividade científica, trazendo as 
conclusões para a prática. 
Os avanços tecnológicos exigem que haja a criação de uma regra jurídica que discipline 
a condutados participantes da relação em que eles se inserem. Isto é consequência da 
interdisciplinaridade que permeia a Ética, a Medicina, o Direito e as relações Sociais. 
Com as ciências médicas, o que vem se observando, é que elas estão avançando a 
passos mais largos que os dados pelas ciências jurídicas. Só para exemplificar o que se 
disse, tem-se que clonagem, mudança de sexo, aluguel de útero e inseminação artificial, 
são temas que ainda não foram enfrentados exaustivamente pelo Direito. 
Deve-se levar em consideração que, uma norma não deve ser considerada isoladamente, 
mas inserida no conjunto de normas vigentes numa sociedade. Se considerarmos que, 
pela harmonia do ordenamento jurídico, as normas diferentes devem coadunar-se, deve-
se analisar os casos concretos afastando-se a residualidade das leis. Em consequência, 
fácil seria a aplicação no ramo jurídico de diretrizes no sentido de acolher determinadas 
descobertas científicas. 
Em virtude da aplicação desse método, o avanço tecnológico e científico seria 
acompanhado pelo Direito. A aplicação de soluções interdisciplinares surge como modo 
de aprimorar a qualidade de vida. Para o Biodireito, a resposta seria extremamente 
positiva, pois para o operador ficaria mais fácil se libertar dos impasses levantados em 
cada caso. 
Deve-se adotar a consciência que o Direito não é um sistema hermeticamente fechado. 
Ele sofre influências irrefutáveis dos anseios sociais, pois fácil é constatar atitudes, 
principalmente no campo da medicina, como é o caso do instituto analisado nesta 
monografia, que reflitam nas ciências jurídicas. 
Se não fosse assim, questões já pacificadas, como é a maternidade, não sofreriam 
impasses quando inovadas, neste caso, a título de exemplo, quando ocorre a 
inseminação artificial ou a barriga de aluguel. Desta feita, quando da resolução dessas 
inovações, necessário se faz observar também o que preleciona a bioética. 
A bioética é uma ciência que surgiu na década de 1970. Seu maior objetivo é propor 
uma reflexão axiológica, bem como a elaboração de normas para regular as relações que 
o desenvolvimento da ciência médica traz para a sociedade. Esta ciência apontava como 
ramo da Medicina que se preocupava com a moral, tendo, posteriormente, se 
transformado em Biodireito. 
Com esta nova roupagem, passou a contar com a característica da coercibilidade e fez 
com que alguns pesquisadores afastassem a ideia que ela seria ramo do Direito, para 
afirmar que, em verdade, se configurava em ciência autônoma. Assim é que, o 
Biodireito surge justamente para tentar “controlar” algumas ânsias sociais. É inegável 
que a vontade de prolongar a vida e exterminar os males trazidos pelas doenças é desejo 
inexorável do homem, porém nem tudo que é tecnicamente possível é ético. 
À ciência que ora se comenta, cabe atuar no sentido de enfrentar discussões e contornos 
de até quando os avanços conquistados podem influir sobremaneira na vida humana. 
Nessa esteira é que, ao Biodireito, resta tentar elucidar casos ainda não pacificados, no 
que se refere à aplicação de normas quando em consequência de atos que ainda não 
foram previstos. 
O caso da inseminação artificial se insere neste rol de competência, e muito mais ainda 
quando realizada após a morte de um dos progenitores, hipótese que adiante se estudará. 
2.2. UM BREVE HISTÓRICO SOBRE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL 
Segundo alguns dados, a técnica da inseminação artificial data de 1332, quando foi 
utilizada ineditamente em equinos. Esta afirmação, porém, carece de comprovação 
científica, adotando-se com marco da técnica o ano de 1784, quando Lázaro 
Spallanzani, monge italiano, demonstrou pela primeira vez ser possível a fecundação de 
uma fêmea sem a presença de um macho. 
Nessa experiência, Spallanzani colheu, através de excitação mecânica, material 
reprodutor de um cachorro e o aplicou em fêmea, levando está a um parto de três 
filhotes sessenta e dois dias depois. Surge assim, a técnica que séculos mais tarde seria 
amplamente utilizada por seres humanos desprovidos da capacidade de gerar. 
Há relatos, porém, de que ainda na idade média já se havia realizado a experiência em 
seres humanos feita pelo médico Arnaud Villeneuve, porém, segundo Elida Séguin 
(2005), o fato só se comprovou mesmo em junho de 1978, quando nasceu a primeira 
criança de proveta, concebida através do método da fertilização in vitro. Esta criança 
chamava-se Louise Brown e nasceu na Inglaterra. 
Imperioso também se faz registrar, nessa quadra, o polêmico caso “AFFAIR 
PARPALAIX”, quando Corine Richard e Alain Parpalaix desafiaram a justiça francesa. 
O caso ocorreu quando o casal, muito apaixonado, descobriu que Alain estava com 
câncer nos testículos e a doença era incurável. O amor dos dois, entretanto, era muito 
intenso e fez surgir em ambos a vontade de deixar herdeiros, mas a doença e o 
tratamento conduziriam Alain à infertilidade. 
Na tentativa de ver o desejo realizado, o casal recorreu à ciência, e procurando um 
banco de sêmen, Alain depositou seu esperma para utilização futura. Ocorre que, neste 
interregno, e após casamento, a doença avançara e Alain veio a óbito. 
O desejo de ver os planos, que fizera anteriormente com seu amado, realizados 
despertou em Corine a vontade de se submeter ao tratamento de inseminação artificial, o 
que de pronto foi negado pelo banco de sêmen que alegava a falta de previsão legal. 
Coube, então, à justiça francesa decidir que o material deveria ser entregue ao médico 
indicado pela viúva, para que este procedesse com o tratamento. O Tribunal francês de 
Créteil cominou, inclusive, sanção pecuniária caso o procedimento não fosse realizado. 
Abaixo o transcrito do julgado, trazido a lume por Eduardo Oliveira Leite (apud Séguin, 
2005; p. 121): 
Cabe fixar os limites da questão. Tal questão se refere a devolução à viúva do esperma 
de seu falecido marido, a questão relativa a inseminação dependeria obviamente do 
pedido ser acolhido e, mais particularmente, da consciência da viúva e do médico que 
lhe assistirá para a dita inseminação. 
A questão quanto à filiação da criança ainda por nascer, não se encontra presente no 
caso. Sobre a interpretação das vontades de Alain Parpelaix e do Cecos: as diferentes 
declarações apresentadas nos debates e especialmente as de Pierre e Danielle R., pais de 
Corinne P. e atitudes de Alain que durante a doença, e com a concordância da 
companheira, quis preservas suas chances de procriar; atitude solenemente confirmada 
dois dias antes de sua morte através de um casamento religioso civil; a tomada de 
posição dos pais de Alain nesse procedimento, que tiveram condições de conhecer as 
intenções profundas de seu filho, constituem um conjunto de testemunhos e de 
presunções que estabelecem, com certeza, a vontade formal do marido de Corinne P., de 
tornar sua esposa mãe de um filho comum, quer a concepção dessa criança ocorresse em 
vida ou após sua morte. 
Cecos não provou nem alegou que preveniu Alain sobre sua oposição a devolver o 
esperma, após sua morte, aceitou a vontade de Alain. Aliás, houve a respeito do tema 
uma mudança de atitude dessa associação que só começou a advertir os doadores de sua 
posição a respeito sobre esse ponto, aproximadamente dois anos após a aceitação de 
Alain. 
Igualmente o acordo estabelecido entre Alain e Cecos não poderia se submeter ao 
regime jurídico da doação de órgãos, previsto pela Lei francesa de 22.12.1976, tendo 
em vista a diferença da natureza entre o esperma e os órgãos do corpo humano. 
Tudo indica que o acordo fechado de 1981 entre Alain e o Cecos constitua um contrato 
específico comportando para Cecos a obrigação de conservação e de restituição ao 
doador, ou devolução do espermaa quem era destinado. 
Nem as condições de conservação ou de devolução do esperma de um marido falecido, 
nem a inseminação de sua viúva são proibidas ou mesmo previstas por um texto 
legislativo ou regulamentar. Além disso, eles não se chocam com o direito natural, um 
dos fins do casamento sendo a procriação. (LEITE apud: SÉGUIN, 2005; p. 121) 
É claro que o caso não se reveste de todas as complicações inerentes ao assunto em tela. 
Não se buscou discutir a deixa testamentária, nem a sucessão propriamente dita, mas tão 
somente a permissão para que o procedimento fosse realizado. É inegável, todavia, que 
a autorização concedida foi um marco, especialmente para o Direito, visto que a 
inovação abriu a roda de discussões sobre a possibilidade de realização deste tipo de 
fertilização, o que, é claro tem resvalo nas ciências jurídicas, ainda mais porque 
realizado posteriormente ao falecimento do doador do material genético masculino. 
2.3. CONCEITUAÇÃO 
Para entender o processo de inseminação in vitro, primeiramente, mister se faz voltar os 
olhos para o contexto no qual ele está inserido, qual seja o da procriação. Procriar é 
gerar um ser semelhante, e caminho natural para perpetuação das espécies, sendo este 
fundamento defendido, inclusive, por muitas instituições religiosas, que abominam o 
caráter de prazer oriundo da relação sexual. 
Ocorre que, com o avanço da sociedade, esta visão foi largamente substituída por outra, 
despida de preconceitos, e paulatinamente assimilada. Tal posicionamento conferiu aos 
casais a oportunidade de não ter mais a obrigação de procriar, pois superado este tabu, 
proporcionou-se aos indivíduos o direito de escolha de, em determinado momento da 
vida, ter ou não prole. 
Entretanto, algumas vezes, essa escolha pode não ser apenas uma opção do casal. 
Inúmeros são os casos de impossibilidade para procriar. Estima-se que dois entra dez 
casais sofrem algum problema relacionado à infertilidade, o que é visto, atualmente, 
como uma doença. Assim, é que se desenvolveram meios para que o problema fosse 
sanado. 
Nesse diapasão surge o instituto da fertilização in vitro. Com o advento desta técnica, 
possibilitou-se a casais que, possivelmente, e por motivos diversos, enfrentariam 
dificuldades para gerar um novo ser, a chance de ter seu desejo realizado. 
A inseminação in vitro ocorre sempre que o embrião for criado em laboratório. Dessa 
forma, primeiramente coletam-se gametas femininos, ou seja, óvulos maduros retirados 
dos ovários, e gametas masculinos, espermatozoides que foram retirados do sêmen. 
Partindo desse procedimento, ocorrerá a fertilização propriamente dita, quando os 
óvulos serão colocados em um recipiente com um micro agulha juntamente com um 
único espermatozoide cada, gerando assim um zigoto. Após dois dias de fecundação, 
ocorrerão as divisões celulares e cada ovo se tornará um embrião de oito a dezesseis 
células. 
Os embriões fecundados serão transportados e introduzidos no útero da mulher, onde 
ocorrerá a nidação. Nidação consiste em dizer que o embrião se fixou nas paredes do 
útero, ou seja, muito provavelmente dentro de alguns meses mais um ser humano 
chegará ao mundo. 
É importante consignar que, nem sempre o sêmen utilizado neste procedimento é 
daquele que pretende ser o pai da criança. Muitas vezes o material reprodutor masculino 
provém de um estranho à relação conjugal, nesse caso a inseminação chamar-se-á 
heteróloga. Caso contrário, quando o sêmen provém do companheiro da futura mãe, a 
inseminação chamar-se-á homóloga. 
Pode acontecer também a hipótese de a mulher doadora do material genético reprodutor 
não poder naturalmente gerar. Nesse caso, a doutrina discute como ficaria a questão da 
filiação. É dizer, o filho seria da doadora do óvulo ou daquela que veio, efetivamente, a 
dar à luz? 
Antes, porém, de se responder a tal questionamento, faz-se mister relembrar que está 
doação de útero, de acordo com o Conselho Federal de Medicina, só ocorrerá com o 
envolvimento de parentes diretos da doadora do óvulo e sempre para finalidades 
altruístas, descartando-se qualquer interesse comercial ou lucrativo. 
Dessa forma, a decisão, que já ganhou caráter de unanimidade na doutrina, entende que 
a gestação em substituição não gera para aquela que emprestou o útero a qualidade de 
mãe, sendo assim considerada, somente a doadora do material genético reprodutor. 
Logo, é da doadora do material genético, no campo dos direitos sucessórios, de quem os 
indivíduos, assim gerados, serão herdeiros. Nas palavras do mestre Sílvio de Salvo 
Venosa (2007; p. 224) “quanto à maternidade, deve ser considerada mãe aquela que 
teve o óvulo fecundado, não se admitindo outra solução, uma vez que o estado de 
família é irrenunciável e não admite transação. ” 
2.4. OS EMBRIÕS CRIOPRESERVADOS 
Com o avanço da tecnologia, tornou-se possível que o sêmen, o óvulo e inclusive o 
embrião fossem crio preservados. Tal técnica consiste em resfriar e congelar o material 
escolhido, possibilitando que mesmo após a morte do doador, ou dos doadores, aquele 
material tenha condições físicas de ser utilizado na reprodução assistida. 
O conselho de Medicina, no ano de 1992, ao editar a Resolução nº. 1.358, estabeleceu 
normas éticas que regessem a reprodução humana com relação à criopreservação. 
Assim, ficou estabelecido, como se disse alhures, que poderiam ser crio preservados 
espermatozoides, óvulos e pré-embriões. 
Escolhido a qualidade do material a ser crio preservado, e em sendo ele pré-embriões, o 
número deverá ser, necessariamente, comunicado aos pacientes, para que estes decidam 
quantos serão transferidos, devendo o excedente ser também crio preservado, sem que 
haja descarte ou destruição. A escolha, na verdade consiste em apenas escolher quanto 
dos pré-embriões será utilizado, naquele momento, para que, possivelmente, seja bem-
sucedida a nidação. 
A vontade dos companheiros deve ser também expressa quando da criopreservação, em 
relação ao destino que se dará aos pré-embriões crio preservados em casos de divórcio, 
falecimento de um ou ambos e doenças graves, bem como na hipótese de doação. 
Todo esse procedimento nas fases iniciais do desenvolvimento do futuro bebê visa 
permitir que os pré-embriões não utilizados em procedimento de transferência para o 
útero da paciente possam ser armazenados e implantados posteriormente. Observa-se, 
então que o objetivo maior é reduzir desconfortos e riscos. Assim, a mulher não 
precisará colher novamente o material, bem como se assegurará máxima efetividade ao 
procedimento. 
O que ocorre é o que se chama de embriões sedentários, que consiste na produção de 
mais de um embrião além daquele que será transferido para o útero da mulher. Como 
somente os embriões de boa qualidade é que tem maior chance de sobrevivência, eles é 
que serão colocados em uma solução especial com uma substância denominada crio 
protetor. 
Ficarão os embriões alocados em botijas de azoto líquido a uma temperatura de até 
196°C negativos onde o crio protetor serve justamente para evitar que os embriões 
sejam danificados pelo frio. 
A polêmica levantada em contraposição ao procedimento refere-se ao tempo que os 
embriões seriam crio preservados e o que se faria com aqueles que não chegassem a ser 
utilizados. Assim, com o Relatório de Warnock estipulou-se que o tempo máximo de 
congelamento seria de cinco anos. 
Argumenta-se, porém, que tal relatório teria sido elaborado de forma arbitrária, sem que 
houvessem estudos mais elaborados a respeito da possibilidade de armazenamento de 
embriões por um período mais longo. Nessa quadra foi que, nos Estados Unidos, 
procedimentos utilizando embriões que tinham sete e oito anos de congelamentoforam 
realizados com sucesso, gerando crianças sadias, sem que tenha se observado qualquer 
transtorno em seu desenvolvimento. 
Dessa forma, o tema voltou à baila, fazendo com que países como Inglaterra e Espanha 
fixassem em suas legislações o tempo máximo de oito anos para utilização dos embriões 
crio preservados, o que vai de encontro ao que preleciona o Relatório de Warnock. 
Quanto ao destino dos embriões excedentes, mister se faz elaborar alternativas, tendo 
em vista que o que mais ocorre é a destruição dos embriões, como por exemplo na 
Inglaterra e Espanha. Alternativa aplicável seria a utilização dos embriões excedentes 
em projetos de pesquisa ou em procedimentos com casais estéreis na forma de doação. 
O que permeia os entraves para tal aplicação, mais especificamente no caso de 
pesquisas científicas, é a caracterização do início da vida. Sensível é tal conceito, tendo 
em vista os aspectos relacionados ao tema, quer sejam biológicas, filosóficas ou 
jurídicas. 
Vê-se que o tema é complicado não só do ponto de vista biológico, mas em função dele 
e em função de se desenvolverem inúmeras situações que apregoam suma relevância par 
o estudo. Portanto para cientificar-se das complicações jurídicas, faz-se necessário 
entender primeiramente os demais escopos que permeiam o caso em tela. 
Entendendo primeiramente, e em linhas gerais, em que consiste o procedimento e, 
posteriormente, entendendo de que questões morais ele se reveste, fica possível adentrar 
no ramo jurídico, mais especificamente no campo dos direitos sucessórios, quando tal 
procedimento realizar-se post mortem. 
O assunto não é dos mais fáceis. As complicações se revelam não só no Direito 
Brasileiro, mas também em outras legislações, por se tratar de inovação jurídica. 
Na Alemanha e Suécia, a fertilização post mortem é vedada, ao que se coaduna o 
Direito Francês, que inclusive, estabelece a perda dos efeitos do consentimento 
externado em vida. Com a Espanha ocorre justamente o contrário, pois é vedada a 
inseminação artificial post mortem, porém são garantidos os direitos do nascituro, desde 
que haja declaração por escritura pública ou testamento. 
A Inglaterra tem se mostrado a mais vanguardista dentre as nações a abordar o tema, 
estabelecendo a permissão da fertilização artificial após a morte do titular do material 
biológico, porém sem efeitos sucessórios, salvo se houver expressa disposição em 
documento. 
No Brasil a discussão doutrinária ainda é grande, o que torna necessário um estudo 
aprofundado sobre o tema. Todavia o Código Civil de 2002, estabelece em seu art. 3º, 
que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a 
salvo desde a concepção, direitos do nascituro. ” 
Tal dispositivo não restou totalmente claro, evidenciando verdadeira lacuna, haja vista 
deixar margem a diversas interpretações. Assim, é que o direito pátrio, de forma 
superficial até contém dispositivos, como é a hipótese do acima transcrito e do art. 
1798, ambos do Códex Civilista, que tentam prever o caso, porém desprovidos de 
efetividade em virtude da falta de clareza. 
Verifica-se que os artigos dizem menos do que queriam dizer, deixando em verdadeira 
situação de desamparo aqueles que buscam solução em seus textos, ressaltando, mais 
uma vez, a necessidade de estudos e procedimentos legislativos mais específicos sobre o 
assunto. 
Nessa esteira tem-se que há diferenças entre o início da vida de um ser humano e o 
início da vida de uma pessoa, o que cria a necessidade de um estudo nesse sentido, a fim 
de se tronar viável aplicação do Direito ao caso em comento. 
Importante se faz registrar que embora novo, o tema já poderia ter sido debatido com 
mais afinco, pois ainda em 1984 nasceu Zoe Leyland, na Austrália, o primeiro bebê 
desenvolvido a partir de um embrião crio preservado. 
Em 1987, A igreja Católica, repudiou o ocorrido chamando a atenção para a prática que 
se iniciava através da “Instrução sobre o respeito à vida humana nascente e à dignidade 
da procriação”. Todavia, ignorando o que aquela instituição religiosa pregava, em1995, 
um novo caso causou polêmica, quando o bebê Elisabetta, em Roma, veio ao mundo 
dois anos após a morte de sua mãe, tendo sido gerada no útero da irmã de seu pai. 
 
O direito sucessório e o instituto da fertilização in vitro post 
mortem de embriões crio preservados 
CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS SOBRE O TEMA 
3.1. CONCEPÇÃO 
Antes de adentrar profundamente no campo dos direitos sucessórios, necessário se faz 
compreender os escopos filosóficos, morais e constitucionais que revestem o tema. 
Assim, e utilizando-se de lições aplicáveis ao estudo, menciona-se a ADI 3510, onde 
foram levantadas questões amplamente cabíveis para o que ora se comenta. 
Na ADI 3510, buscou-se discutir a possibilidade da utilização de embriões crio 
preservados para pesquisas com células tronco. O tema é completamente diferente da 
inseminação artificial post mortem, porém analisou questionamentos em comum. Para 
tanto, necessário foi enfrentar, primeiramente, questões tais como início da vida ou 
sobre o que seja concepção. No próprio pedido do Procurador Geral da República, 
requerente da ação, Cláudio Fonteles, houve transcrição de vários cientistas, citados por 
ele, que em seus estudos conceituavam quando teria início a vida, pensamento 
corroborado nesta monografia, que para tanto se transcreve: 
1. A tese central desta petição afirma que a vida humana acontece na, e a partir da 
fecundação. 
2. Assim, a lição do Dr. Dernival da Silva Brandão, especialista em Ginecologia e 
Membro Emérito da Academia Fluminense de Medicina, verbis: 
"O embrião é o ser humano na fase inicial de sua vida. É um ser humano em virtude de 
sua constituição genética específica própria e de ser gerado por um casal humano 
através de gametas humanos – espermatozoide e óvulo. Compreende a fase de 
desenvolvimento que vai desde a concepção, com a formação do zigoto na união dos 
gametas, até completar a oitava semana de vida. Desde o primeiro momento de sua 
existência esse novo ser já tem determinado as suas características pessoais 
fundamentais como sexo, grupo sanguíneo, cor da pele e dos olhos, etc. É o agente do 
seu próprio desenvolvimento, coordenado de acordo com o seu próprio código genético. 
O cientista Jerome Lejeune, professor da universidade de René Descartes, em Paris, que 
dedicou toda a sua vida ao estudo da genética fundamental, descobridor da Síndrome de 
Dawn (mongolismo), nos diz: "Não quero repetir o óbvio, mas, na verdade, a vida 
começa na fecundação. Quando os 23 cromossomos masculinos se encontram com os 
23 cromossomos da mulher, todos os dados genéticos que definem o novo ser humano 
estão presentes. A fecundação é o marco do início da vida. Daí para frente, qualquer 
método artificial para destruí-la é um assassinato". (Publicação: VIDA: o primeiro 
direito da cidadania – pg. 10 – em anexo, grifei) 
3. E prossegue o Dr. Dernival Brandão, verbis: 
A ciência demonstra insofismavelmente – com os recursos mais modernos – que o ser 
humano, recém-fecundado, tem já o seu próprio patrimônio genético e o seu próprio 
sistema imunológico diferente da mãe. É o mesmo ser humano – e não outro – que 
depois se converterá em bebê, criança, jovem, adultos e ancião. O processo vai-se 
desenvolvendo suavemente, sem saltos, sem nenhuma mudança qualitativa. Não é 
cientificamente admissível que o produto da fecundação seja nos primeiros momentos 
somente uma "matéria germinante". Aceitar, portanto, que depois da fecundação existe 
um novo ser humano, independente, não é uma hipótese metafísica, mas uma evidência 
experimental. Nunca se poderá falar de embrião como de uma "pessoa em potencial"que está em processo de personalização e que nas primeiras semanas pode ser abortada. 
Porque? Poderíamos perguntar-nos: em que momento, em que dia, em que semana 
começa a ter a qualidade de um ser humano? Hoje não é; amanhã já é. Isto, obviamente, 
é cientificamente absurdo." 
(Publicação citada – pg. 11, grifei) 
4.O Dr. Dalton Luiz de Paula Ramos, livre-docente pela Universidade de Saulo, 
Professor de Bioética da USP e Membro do Núcleo Interdisciplinar de Biotática da 
UNIFESP acentua que, verbis: 
"Os biólogos empregam diferentes termos – como por exemplo zigoto, embrião, feto, 
etc.-, para caracterizar diferentes etapas da evolução do óvulo fecundo. Todavia esses 
diferentes nomes não conferem diferentes dignidades a essas diversas etapas. 
Mesmo não sendo possível distinguir nas fases iniciais os formatos humanos, nessa 
nova vida se encontram todas as informações, que se chama "código genético", 
suficientes para que o embrião saiba como fazer para se desenvolver. Ninguém mais, 
mesmo a mãe, vai interferir nesses processos de ampliação do novo ser. A mãe, por 
meio de seu corpo, vai oferecer a essa nova vida um ambiente adequado (o útero) e os 
nutrientes necessários. Mas é o embrião que administra a construção e executa a obra. 
Logo, o embrião não é "da mãe"; ele tem vida própria. O embrião "está" na mãe, que o 
acolhe, pois, a ama. 
Não se trata, então, de um simples amontoado de células. O embrião é vida humana. 
A partir do momento que, alcançando maior tamanho e desenvolvimento físico, 
passamos a reconhecer aqueles formatos humanos (cabeça, tronco, mãos e braços, 
pernas e pés, etc.), podemos chamar essa nova vida humana de "feto"." 
(Publicação citada – pg. 12/13 grifei) 
5. A Dra. Alice Teixeira Ferreira, Professora Associada de Biofísica da UNIFESP/EPM 
na área de Biologia Celular-Sinalização Celular afirma, verbis: 
"Embriologia quer dizer o estudo dos embriões, entretanto, se refere, atualmente, ao 
estudo do desenvolvimento de embriões e fetos. Surgiu com o aumento da sensibilidade 
dos microscópios. Karl Ernst Von Bater observou, em 1827, o ovo ou zigoto em divisão 
na tuba uterina e o blastocisto no útero de animais, nas suas obras Uber 
Entwicklungsgeschiechteb der Tiere e Beabachutung and Reflexion descreveu os 
estágios correspondentes do desenvolvimento do embrião e quais as características 
gerais que precedem as específicas, contribuindo com novos conhecimentos sobre a 
origem dos tecidos e órgãos. Por isto é chamado de "Pai da Embriologia Moderna". 
Em 1839 Schleiden e Schwa, ao formularem a Teoria Celular, foram responsáveis por 
grandes avanços da Embriologia. Conforme tal conceito o corpo é composto por células 
o que leva à compreensão de que o embrião se forma a partir de uma ÚNICA célula, o 
zigoto, que por muitas divisões celulares forma os tecidos e órgãos de todo ser vivo, em 
particular o humano. 
Confirmando tais fatos, em 1879, Hertwig descreveu eventos visíveis na união do óvulo 
ou ovócito com o espermatozoide em mamíferos. Para não se dizer que se trata de 
conceitos ultrapassados verifiquei que TODOS os textos de Embriologia Humana 
consultados (as últimas edições listadas na Referência Biográfica) afirmam que o 
desenvolvimento humano se inicia quando o ovócito é fertilização pelo espermatozoide. 
Todos afirmam que o desenvolvimento humano é a expressão do fluxo irreversível de 
eventos biológicos ao longo do tempo que só para com a morte. Todos nós passamos 
pelas mesmas fases dos desenvolvimentos intrauterinos: fomos um ovo, uma mórula, 
um blastocisto, um feto. 
Dito isto, entende-se que a vida começa no momento da fecundação, o que é reiterado 
pelos estudiosos da medicina e biologia. Inegável é que, estes especialistas conhecem 
com profundidade o tema. Se, portanto, a vida começa com a penetração do 
espermatozoide no óvulo, decorre daí que o embrião crio preservado é, em verdade, 
nascituro, devendo ter seus direitos protegidos pela lei. 
Sendo assim, a interpretação do art. 3º do Código Civil de 2002 deve ser interpretada 
beneficamente ao embrião, que embora congelado, já é detentor de direitos, merecendo 
a proteção jurídica pertinente. 
3.2. DIREITO à VIDA 
Segundo a nossa Carta Magna, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. 
Tem-se que para o exercício de todos os demais direitos, fundamental se faz a presença 
do direito à vida, pois sem este não há como existirem aqueles. 
Assim, é função do Estado garantir o pleno gozo desse direito, assegurando que sejam 
obedecidas as duplas acepções de vida, quais sejam o direito de continuar vivo, e em 
continuando, o direito de ter uma existência digna. 
Como se disse no início deste capítulo, cabe aos cientistas do ramo da medicina, 
biologia e ciências afins estabelecerem quando a vida começa, haja vista ser este o 
objeto de seus estudos. Ao profissional das ciências jurídicas cabe tão somente garantir 
direitos aos indivíduos. Dessa forma, repita-se, a vida começa com a concepção, ou seja, 
fecundação do espermatozoide no óvulo, o que resulta num zigoto. 
Nessa esteira, aquele embrião, embora crio preservado, tem direito de continuar 
existindo, posto que sua vida independe da vida de seus progenitores. É dizer, o embrião 
tem vida própria e representa um ser individualizado, tendo, inclusive, carga genética 
própria. E é por isso mesmo que devem ser resguardados pela legislação. 
3.3. PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 
Anteriormente ao estudo do que seja dignidade da pessoa humana, faz-se necessário 
tentar compreender o que seja princípio. Assim, é que muitos estudiosos na esteira de 
tentar entender o axioma, fizeram ilações acerca do tema. Pode-se sumariamente dizer 
que, mesmo pela etimologia da palavra, princípio é aquele que vem antes. A palavra dá 
uma ideia de origem, começo. Abaixo se trará à tona várias conceituações do que seja o 
instituto que ora se analisa. Nessa esteira, Paulo Bonavides (1996; p. 230) preleciona: 
 [...] devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e 
aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que possam deduzir da conexão 
sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas que concorrem para 
formar assim, num dado momento histórico, tecido do ordenamento jurídico. Os 
princípios apresentam não somente a generalidade como característica acentuada, mas 
deverão marcar também a fecundidade, pois as duas são verdadeiras matrizes de normas 
jurídicas, além de constituírem a base de aplicabilidade das normas aos casos concretos, 
proporcionando o equilíbrio ao sistema jurídico. 
No mesmo diapasão, José Joaquim Gomes Canutilho (1998; p. 1124-1125), em sua obra 
aduz que o princípio: 
... associa a norma jurídica ao processo de concretização normativo constitucional. Fora 
deste plano, as normas nada mais são do que enunciados linguísticos, fazendo parte do 
domínio normativo, podendo ser consideradas como regras gerais e abstratas. A norma 
jurídica somente adquire normatividade quando, no processo de concretização, assume 
o caráter de norma decisória [...] as normas passaram a constituir um gênero que pode 
ser subdividido e no qual podem ser identificadas duas espécies diferenciadas: os 
princípios e as regras. Há que se constituir alguns critérios para que se possa distinguir o 
que são regras e o que são princípios, 1. Grau de abstração: os princípios são normas 
com grau de abstração elevado; as regras são normas com grau de abstração reduzido. 2. 
Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: é dificultosaa aplicação 
direta dos princípios aos casos concretos, ao contrário do que ocorre com as regras, cuja 
aplicação é facilmente identificável ao caso concreto. 3. Caráter de fundamentabilidade 
no sistema das fontes do direito: os princípios são normas com um caráter fundamental 
no ordenamento jurídico, verificável por sua posição hierárquica ocupada no sistema 
das fontes. Um exemplo de fontes: os princípios constitucionais. 4. Proximidade da 
ideia de direito: os princípios são normas juridicamente vinculantes à ideia de direito ou 
nas exigências de justiça; as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo 
funcional. 5. Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, 
constituem a razão da existência de regras jurídicas. 
Para Ruy Samuel Espíndola (2002; p. 53) princípio é: 
... a estruturação de um sistema de ideias, pensamentos ou normas por uma ideia mestra, 
por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais ideias, 
pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam. Os princípios 
gerais de direito estão elencados na Lei de Introdução ao Código Civil artigo 4º, 
prevendo que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, 
os costumes e os princípios gerais de direito. 
Segundo informa Miguel Reale (2002; p. 304 e p. 316-317), princípios são: 
Enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão 
do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração 
de novas normas. [...] bases teóricas ou as razões lógicas do ordenamento jurídico, [...] 
modelo teórico ou dogmático que diz qual é o significado do modelo jurídico (legais, 
costumeiros, jurisprudenciais ou negociais). 
Desta feita, a dignidade da pessoa humana é requisito essencial da ordem jurídica e 
verdadeiro princípio constitucional a ser observado, principalmente no campo do direito 
de família, pois é dentro desta que se desenvolve a existência de um ser. Entende-se que 
jamais poderá um indivíduo ter existência digna se não lhes forem salvaguardados o 
direito à própria existência. 
A própria Constituição Federal reconhece a importância de tal princípio, asseverando 
que o mesmo é princípio fundamental da República Federativa Brasileira, e que 
segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2003) outorgam ao Estado funções 
outras, tais como: 
A de proteção à pessoa humana, no sentido de defendê-la de qualquer ato degradante ou 
de cunho desumano, contra o Estado e a comunidade em geral; b) a de promoção da 
participação ativa da pessoa humana nos destinos da própria existência e da vida 
comunitárias, em condições existenciais consideradas mínimas para tal convivência. 
(GAMA, 2003, p. 163) 
Passado esse primeiro entendimento, mister se faz compreender a expressão dignidade, 
que nas palavras de De Plácido e Silva (1998; p.526): 
Derivado do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a 
qualidade moral que, possuída por uma pessoa, serve ao próprio respeito em que é tida. 
Compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa, pelo qual se faz 
merecedora do conceito público. Mas, sem sentido jurídico, também se entende como a 
distinção ou honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta 
graduação. 
No entendimento de José Joaquim Gomes Canotilho (1998), a dignidade da pessoa 
humana tem um fundamento filosófico, agregando fatores como: 
1- Afirmação da integridade física espiritual do homem como dimensão irrenunciável 
da sua individualidade autonomamente responsável; 2 – Garantia da identidade e 
integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade; 3- Libertação 
da “angústia da existência” da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os 
quais se inclui uma possibilidade de trabalho; 4 – A garantia e defesa da autonomia 
individual através da vinculação dos poderes públicos e conteúdo, formas e 
procedimentos do Estado de Direito; 5 – Igualdade dos cidadãos expressa na mesma 
dignidade social e na igualdade de tratamento normativo, isto é, igualdade perante a lei. 
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2001; p. 60) a dignidade da pessoa humana é: 
A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo 
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, 
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra 
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as 
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover 
sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em 
comunhão com os demais seres humanos. Tratando-se do princípio da dignidade da 
pessoa humana no direito de família, este irá apresentar-se nas relações entre os 
membros de determinada família, atuando como “parâmetro (tanto limitador quanto 
protetor) quando há colisão entre direitos fundamentais ou entre princípios. 
Conclui-se, do anotado acima que, o princípio da dignidade da pessoa humana se 
configura em princípio universal, haja vista consagrar um direito fundamental, tutelado 
pelo regime jurídico das sociedades democráticas, onde se assegura, ou pelo menos se 
preceitua, que a existência deverá ser livre de tratamentos desumanos ou degradantes. 
O entendimento se consolida no ramo dos direitos sucessórios quando da realização da 
fertilização in vitro post mortem a partir do momento em que se deva assegurar àquele 
embrião crio preservado a existência digna. Para aquele indivíduo, existência digna 
significa o direito de ser considerado ser humano, detentor de direitos, e principalmente 
igual aos demais seres humanos. Dessa forma presente se faria a igualdade protegida 
pelo princípio que ora se analisa, afastando-se o preconceito da diferenciação, que não 
se coaduna com o instituto em comento. 
3.4. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA 
Entendido o que seja princípio, deve-se levar em conta que tal fonte do direito tem 
várias facetas. Assim é que existem inúmeros princípios que se aplicam a uma dada 
situação com a pertinência que o caso pede. No presente estudo, necessário se faz 
atentar para o princípio do melhor interesse da criança. 
O princípio do melhor interesse da criança, não é apenas um princípio geral. Em se 
tratando de criança e adolescente ele deverá ser sempre observado, pois funciona como 
critério de aplicação e interpretação das normas atinentes ao assunto. Verifica-se, desta 
feita, que sua aplicabilidade é plena em nosso ordenamento, e que seu caráter de 
princípio o institui em diversas outras legislações. 
Reconhecer a criança como sujeito de direitos é um avanço, levando-se em 
consideração que os direitos inerentes a este indivíduo também serão protegidos. Ainda 
que em desenvolvimento, a criança já é um ser, e como corolário, mesmo, do direito à 
vida e da dignidade da pessoa humana, mister se faz sua salvaguarda. 
Dessa forma, todos os direitos inerentes à pessoa humana são outorgados à criança, 
ainda que em formação, ainda que em desenvolvimento primário, a fim de lhes ser 
garantido o pleno desenvolvimento físico, mental, moral, psicológico, etc. 
No que tange ao desenvolvimento da criança, importante se faz registrar que o princípio 
em comento foi, inclusive, recepcionado pela ONU (1989) na Convenção Internacional 
dos Direitos da Criança prevendo que: 
Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou 
privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos 
legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança. 2- Os 
Estados Partes comprometem-sea assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam 
necessários ao seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus 
pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, 
tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas. 3- Os Estados Partes 
certificar-se-ão de que as instituições, os serviços e os estabelecimentos encarregados do 
cuidado ou da proteção das crianças cumpram os padrões estabelecidos pelas 
autoridades competentes, especialmente no que diz respeito à segurança e à saúde das 
crianças, ao número e à competência de seu pessoal e à existência de supervisão 
adequada. 
Observa-se, desta forma, a preocupação do legislador em estabelecer que crianças e 
adolescentes tivessem garantidas as iniciativas de políticas públicas em atenção ao seu 
estado de desenvolvimento, delimitando o campo de responsabilidade a todos os que 
deverão de forma direta ou indiretamente garantir a efetividade desse direito. 
Inegável se faz aplicar o mencionado princípio aos embriões crio preservados. A 
proteção e outorga de direitos se estendem aos embriões, pois sem eles não haveria 
criança, muito menos adolescente. Logo, ao embrião, embora congelado, também se 
aplica o princípio em comento. 
3.5. IGUALDADE ENTRE FILHOS 
Segundo o art. 3º, inciso IV da Constituição Federal de 1988, “ Constituem objetivos 
fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, 
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de 
discriminação”. Verifica-se, portanto, que o direito a igualdade é preceito fundamental 
da RFB, e sendo um de seus objetivos, o Estado busca formas de serem assegurados o 
cumprimento e satisfação de tal preceito. 
Conforme ensina José Afonso da Silva (2005; p. 211) “A Constituição de 1988 abre o 
capítulo dos direitos individuais com o princípio de que todos são iguais perante a lei, 
sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput) ”. São, portanto, abrangidos pela 
proteção que o princípio confere, todos os seres humanos, independentemente do estado 
em que se encontram, e segundo Jussara Maria Leal de Meirelles (apud SÁ; NAVES, 
2004; p. 177): 
[...] o valor da pessoa humana que informa todo o ordenamento estende-se, pelo 
caminho da similitude, a todos os seres humanos, sejam nascidos, ou desenvolvendo-se 
no útero, ou mantidos em laboratório, e o reconhecimento desse valor dita os limites 
jurídicos para as atividades biomédicas. A maior ou menor viabilidade em se 
caracterizarem uns e outros como sujeitos de direito não implica diversificá-los na vida 
que representam e na dignidade que lhe é essencial. Reconhecer esse dado significa 
respeitar o ser humano em si mesmo, durante todo o seu desenvolvimento, e para além 
dele próprio, nos seus semelhantes. (MEIRELLES apud SÁ; NAVES, 2004; p. 177) 
A própria Constituição Federal, em seu bojo estabelece que não haverá essa distinção, 
proclamando em seu art. 227, § 6º que “os filhos, havidos ou não da relação do 
casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer 
designações discriminatórias relativas à filiação. ” 
Não é exclusividade da Carta Magna, o preceito, tendo por base que o Código Civil 
recepcionou o que acima se mencionou, transcrevendo ipsis literis o dispositivo 
Constitucional em seu art. 1.596. Nessa guarida, importante mencionar o que destaca 
Carlos Roberto Gonçalves (2005; p. 08) quando diz que não “... admite distinção entre 
filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e 
sucessão”. Entende-se, portanto, que como resta evidenciado nos dispositivos legais, 
é vedada qualquer discriminação entre filhos, quer seja pelo meio que foram gerados, 
quer seja pela forma como se instituiu a filiação. Logo, e como consequência natural 
desta interpretação, diferenciar ou discriminar os filhos havidos por inseminação 
artificial post mortem é, terminantemente, proibido pelo Códex Civilista e pela própria 
Carta Maior. 
3.6. PLANEJAMENTO FAMILIAR 
Um dos direitos fundamentais assegurados constitucionalmente é o direito de liberdade. 
Como corolário deste princípio faz-se necessário tecer algumas anotações sobre o 
planejamento familiar. 
Tem se observado em muitas sociedades atuais que, cada vez mais os casais têm menos 
filhos. A maternidade tem sido postergada em função de inúmeros paradigmas 
comportamentais, principalmente em relação ao papel da mulher moderna na sociedade 
contemporânea. Este fator demonstra um indicativo de responsabilidade, pois confere à 
nova vida que se iniciará, um mínimo de dignidade, tendo em vista que um filho 
planejado terá mais condições, inclusive econômicas, de ser melhor provido. 
O Estado assumiu, portanto, o dever de assegurar que tal premissa fosse devidamente 
cumprida. Dessa forma o Estado avocou para si a função de proporcionar meios 
educacionais e científicos suficientes para que este direito seja preenchido. 
Com o conhecimento humano, novas técnicas nos diversos segmentos sociais foram 
implementados, o que, consequentemente, resvalou na aplicação das ciências jurídicas. 
Um exemplo disso é o papel que a mulher vinha desempenhando ao longo dos anos, 
pois anteriormente algumas condutas, só pelo fato de serem praticadas por alguém do 
sexo feminino, já ensejavam uma maior recriminação. 
Diante destas mudanças, a mulher assumiu novos papéis e conquistou novos espaços, 
participando mesmo da vida política e econômica. Nesse diapasão, surgiu a necessidade 
de se inserir no mercado de trabalho, e se tornar responsável pela sua própria 
subsistência. 
Como consequência, a questão familiar também ganhou nova roupagem e a presença 
nos lares tornou-se cada vez menor. A mulher começou a trabalhar e a ter menos tempo 
para se dedicar a família. Em função disso, a própria família se modificou. 
Hodiernamente, o homem não é mais o provedor. As responsabilidades são dividas 
igualitariamente, e em muitos casos, a mulher passou a ser a mantenedora do lar. 
Continuando nessa quadra, a união também deixou de ser uma responsabilidade para se 
tornar um acordo, de modo que os casais permanecem juntos não por uma obrigação, 
mas por mera vontade. 
O objetivo da união familiar é o bem-estar, vinculando ao companheirismo a divisão de 
responsabilidades, afastando, assim, o caráter patrimonialista que era conferido à 
instituição familiar. 
Como dito, as mudanças não foram apenas sociais, elas influenciaram principalmente o 
campo das ciências tecnológicas. O desejo de controlar as tecnologias fez surgir no 
homem o desejo de controlar também o seu desenvolvimento, incluindo-se aí o controle 
mesmo da capacidade reprodutiva. 
Dessa forma surgiram técnicas que entravaram a procriação como é o caso da 
histerectomia e vasectomia. Ambas as técnicas foram consequências da nova atitude dos 
casais de restringir a quantidade de filhos, o que foi largamente acompanhado por 
inovações, também, no ramo farmacológico com o advento dos anticoncepcionais. 
Percebe-se, que todas essas mudanças giram em torno do planejamento familiar, pois 
com estas alterações os casais poderiam escolher o melhor tempo para gerar uma 
criança, além de escolher também quantas crianças gerar. 
À luz do exposto, também surgiram técnicas capazes de preservar materiais genéticos 
para possível procriação, posteriormente, em virtude de fatores de cunho pessoal. Dessa 
forma o planejamento familiar assumiu posição séria na constituição da própria 
sociedade. 
Assim, o direito teve de se adaptar a essas novas concepções, e mesmo sendo difícil, em 
virtude da não previsibilidade do que aconteceria, teve de enfrentar casos inesperados, 
comofoi o que ocorreu na França. 
Passou-se a exigir do Estado condutas no sentido de que fossem asseguradas condições 
fáticas e jurídicas de se realizarem os procedimentos que a ciência deixava à mão. As 
Constituições também acompanharam essa evolução, o que não foi diferente no Brasil. 
Muito embora não prescrevendo minunciosamente tais fatos, as Cartas Maiores trataram 
de garantir que todos tivessem suas liberdades e individualidades respeitadas, bem 
como garantiu o direito de ter planejada sua família. 
Destarte, planejar, significa mais do que escolher quantos filhos se terá. O sentido dessa 
garantia alcança a possibilidade de garantir à prole acesso devido à saúde, à educação, e 
a um modo de vida seguro e saudável, como reflexo da dignidade da pessoa humana. 
No caso do Brasil, podemos citar o que acima se delineou através de alguns dispositivos 
constitucionais como o art. 1º, incisos I e II, que prevê a cidadania e a dignidade como 
fundamentos da República Federativa Brasileira; o art. 3º, inciso I, II, IV, que se refere à 
construção de uma sociedade livre, justa e igualitária, bem como a erradicação da 
pobreza e repúdio a todas as formas de preconceito; o art. 5º, caput e incisos I e X que 
trata dos direitos e garantias fundamentais, dentre outros que tratam de maternidade, 
planejamento familiar, assistência social, etc. 
A inseminação artificial se insere nesta premissa constitucional, no devido momento em 
que um casal, quer seja por motivo de saúde, motivos econômicos, ou qualquer outro 
motivo relevante para o casal, escolhendo por futura gestação, crio preserva material 
genético e até mesmo embriões para serem implantados. 
O direito sucessório e o instituto da fertilização in vitro post 
mortem de embriões crio preservados 
 
4.A QUESTÃO SUCESSÓRIA RELACIONADA COM A 
FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM DE EMBRIÕES 
CRIOPRESERVADOS 
. 4.1. A FILIAÇÃO 
A filiação, nada mais é que o reconhecimento de paternidade e/ou maternidade 
conferido a um indivíduo, quer seja por laços biológicos, quer por laços afetivos. Assim, 
tem-se que não há diferenças entre os filhos havidos ou não na constância do 
casamento, bem como entre os filhos adotivos, pois o próprio Código Civil veda a 
discriminação entre eles. Como corolário dessa premissa, observa-se que os filhos, não 
importando de que modo tenham se inserido no seio familiar, são todos iguais para o 
Direito. 
Para se determinar a paternidade e maternidade de uma criança deve-se levar em 
consideração muitos fatores de cunho moral benéficos ao filho. O ser gerado não pode 
ser responsabilizado, muito menos suportar os ônus daqueles que o conceberam. 
. Se, para o Código Civil de 2002, a procriação artificial realizada após a morte do de 
cujus, origina filhos como se concebidos fossem na constância do casamento, é no 
mínimo lacunoso, dizer que este mesmo filho não tem capacidade para suceder, pois 
não estavam vivos na época da abertura da sucessão. 
Como já debatido anteriormente, o filho existe desde o momento da fecundação, e, se 
naquele momento já havia vida, é óbvio que também a ele já eram assegurados os 
direitos. 
. Não se pode esquecer que a herança genética é verdadeiro direito da personalidade, 
assim como o nome, devendo por isso mesmo ser protegida. Tal herança não pode ser 
disponível, nem tampouco renunciável, pois, assim sendo, constitui fator integrante da 
dignidade da pessoa humana. 
Como visto alhures, a inseminação artificial post mortem consiste na utilização de 
material genético reprodutor de um homem e de uma mulher. Assim, tem-se que tal 
procedimento difere-se do que ocorre, quando ainda vivo o doador dos gametas 
masculinos, apenas quanto ao momento da fecundação propriamente dita. 
Destarte, tanto em uma como em outra situação, existente se faz a herança genética, e, 
consequentemente, os laços sanguíneos. A origem genética vai muito além do momento 
de realização do procedimento, sendo tal ponto irrelevante para a configuração da 
filiação, principalmente quando realizada com o pleno consentimento do de cujus. 
Não poderia ser diferente o raciocínio, tendo em vista que a própria legislação civilista 
prevê a presunção de paternidade dos gerado via fertilização in vitro. Dessa forma, 
afastar um direito já pacificado por mero fator cronológico traz certa insegurança 
jurídica, principalmente quanto aos direitos sucessórios e de filiação de uma pessoa que, 
como se disse acima, não pode nem deve suportar o peso de uma omissão legislativa e 
interpretativa dos aplicadores do direito. 
Faz-se imperioso registrar que, o direito vem instituindo, hodiernamente, novos 
paradigmas de sua aplicação, ressaltando cada vez mais a função social. Assim, tem-se 
que não se pode deixar à margem esses conceitos quando se trata de pessoas, mesmo 
porque mais importante se faz mensurar, neste caso, o caráter social do que a pura 
legalidade, tendo em vista o que diz a hermenêutica jurídica. 
O direito das sucessões, em sua acepção jurídica, tem como fundamento o direito da 
propriedade. Desta feita, no momento da morte surge o direito hereditário, com a 
substituição do falecido pelos seus sucessores nas relações jurídicas em que o de cujus 
figurava. Tal sucessão é regida pelo princípio da saisine, o qual, seguindo um critério 
cronológico, transmite o domínio e a posse dos bens do falecido, no momento do óbito, 
aos herdeiros. Esse patrimônio, nesse momento é indivisível e chama-se espólio. 
O patrimônio mencionado é a herança, composta pelos bens, direitos e obrigações do de 
cujus. Tem-se, portanto, que são pressupostos da sucessão tanto a morte do autor da 
herança quanto a vocação hereditária. Somente após aberta a vocação e respeitada sua 
ordem é que se adjudicará os bens a cada herdeiro, recebendo cada um o seu quinhão, 
ou seja, sua quota parte. 
Dito isto, fácil é observar que para o direito das sucessões, o fator temporal é muito 
importante, o que não deveria ocorrer, tendo em vista que a filiação não se define pelo 
tempo, mas por laços genéticos. Ora, se o objetivo é proteger o patrimônio do falecido, 
outorgando-o aos seus herdeiros, que são quem mais provavelmente protegeriam este 
patrimônio, não faz sentido excluir deste rol os filhos havidos pelo procedimento que 
neste ensaio se delineia, simplesmente por uma questão cronológica. 
Tal assertiva se fortalece muito mais quando a autorização para a fertilização in vitro 
post mortem ocorre com a aquiescência do progenitor, o que se configura em verdadeira 
manifestação de vontade. Diversos são os posicionamentos doutrinários sobre o tema, o 
que revela a quão complicada é a celeuma. Portanto, necessário se faz entender como os 
jurisconsultos tem enfrentado o caso, para, posteriormente, tecer breves 
anotações. 
4.2. VISÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA SUCESSÃO POST MORTEM 
O Código Civil de 2002 ao estabelecer, em seu artigo 1798, que somente as pessoas 
vivas e já concebidas podem herdar no momento de aberta a sucessão, gera verdadeira 
polêmica em se tratando de reprodução assistida. Tal Códex, ao tratar do assunto nem 
autoriza nem regulamenta este tipo de reprodução, mas apenas constata sua existência 
de forma lacunosa. Nessa seara de discussões, a doutrina basicamente se divide m dois 
ramos. 
A primeira vertente doutrinária aduz que deve ser proibida a ocorrência da fertilização 
in vitro post mortem, porque mesmo havendo o laço genético entre os progenitores e a 
criança, esta filiação é juridicamente extramatrimonial. Segundo afirmam, o gerado não 
terá pai e nem poderá ser registrado como filho matrimonial do doador, já que nascido 
300 dias após a cessação do vínculo conjugal, em função da morte de um dosconsortes. 
De mais a mais, prelecionam que a prática causaria verdadeira insegurança jurídica aos 
gerados anteriormente a época da sucessão, pois estes teriam que esperar, sem saber 
quanto tempo, pelo nascimento de alguém, ficando até então o patrimônio indivisível. 
Partidário desta posição é o doutrinador Guilherme Calmon Nogueira (2003; p. 1000), 
que diz: 
É inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no 
período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e 
consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para formação de nova 
pessoa humana. A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor 
interesse da futura criança, além da própria circunstância de ocorrer afronta ao princípio 
da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações 
jurídicas existenciais, não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas 
científicas. Assim, a questão se coloca no campo da inadmissibilidade, pelo 
ordenamento jurídico brasileiro, das técnicas de reprodução assistida post mortem. Daí 
não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) 
do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante 
deixado pelo autor da sucessão) por problemas de inconstitucionalidade. 
Na mesma esteira de raciocínio, o jurista Sílvio de Salvo Venosa (2007) entende que 
nas inseminações após a morte, o Código civil não focou diretamente do Direito 
Hereditário dos seres assim gerados, pois para a sucessão continuam sendo herdeiros 
aqueles vivos ou concebidos quando da morte. 
Também adepto dessa corrente é o renomado autor Eduardo Oliveira Leite (2003), que 
entende se tratar de situação anômala, tanto no aspecto da filiação quanto no campo dos 
direitos sucessórios, e aduz: 
Quanto à criança concebida por inseminação post mortem, ou seja, criança gerada 
depois do falecimento dos progenitores biológicos, pela utilização de sêmen congelado, 
é situação anômala, quer no plano do estabelecimento da filiação, quer no do direito das 
sucessões. Nesta hipótese a criança não herdará de seu pai porque não estava concebida 
no momento da abertura da sucessão. (LEITE, 2003; p. 110) 
Continua dizendo em outra obra: 
A inseminação post mortem (também denominada inseminação intermediária, já que 
não é homóloga nem heteróloga) não se justifica porque não há mais o casal, e poderia 
acarretar perturbações psicológicas graves em relação à criança e à mãe, daí a conclusão 
quanto ao desaconselha mento de tal prática. (LEITE, 1995; p.154-155) 
Posição semelhante é do doutrinador José Roberto Moreira Filho que se manifesta da 
seguinte forma: 
Quanto à inseminação post mortem, temos que atualmente ela se faz quando o sêmen ou 
o óvulo do de cujus é fertilizado após sua morte. Neste caso, por ter sido a concepção 
efetivada após a morte do de cujus, não há que se falar em direitos sucessórios a ele. Há 
tendências doutrinária admitindo que tanto o não concebido quanto o não nidado, 
possam ter direitos sucessórios e o reconhecimento de sua filiação, desde que a pessoa 
assim lhe assegure através de testamento. O direito sucessório, portanto, decorre da 
filiação e, a partir da determinação do vínculo de paternidade, será resolvido. Destaca-se 
que o consentimento dado em vida é essencial para se determinarem os direitos do 
nascituro e para formação do vínculo de filiação. (MOREIRA FILHO, 2002.) 
Vertente semelhante é a que segue a ilustre Maria Helena Diniz (1995; p. 91) quando 
afirma: 
É preciso evitar tais práticas, pois a criança, embora possa ser filha genética, por 
exemplo, do marido de sua mãe, será juridicamente, extramatrimonial, pois não terá pai, 
nem poderá ser registrada como filha matrimonial em nome do doador, já que nasceu 
300 dias da cessação do vínculo conjugal em razão da morte de um dos consortes, E, 
além disso, o morto não mais exerce direitos, nem deveres a cumprir. Não há como 
aplicar a presunção de paternidade, uma vez que o matrimônio se extingue com a morte, 
nem como conferir direitos sucessórios ao que nascer por técnica conceptiva port 
mortem, pois não estava gerado por ocasião da morte de seu pai genético (...). Por isso, 
necessário será que se proíba legalmente a reprodução assistida post mortem, e se, 
porventura, houver permissão legal, dever-se-á prescrever quais serão os direitos do 
filho, inclusive sucessórios. 
Entretanto, existe uma segunda corrente que valoriza mais os princípios constitucionais 
da igualdade entre os filhos e a liberdade de escolha do casal, bem como o planejamento 
familiar. Para esta corrente o embrião poderá sim herdar. Um dos defensores desta 
corrente é o magistrado José Luiz Gavião de Almeida (2003; p. 104), para quem: 
E reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se 
justifica o prurido de afastar os efeitos patrimoniais, especialmente o hereditário. Essa 
sistemática é reminiscência do antigo tratamento dado aos filhos, que eram 
diferenciados conforme a chancela que lhes era aposta no nascimento. Nem todos os 
ilegítimos ficavam sem direitos sucessórios. Mas aos privados desse direito também não 
nascia relação de filiação. Agora, quando a lei garante o vínculo, não se justifica privar 
o infante de legitimação para recolher a herança. 
Na mesma linha de pensamento, encontra-se a professora Giselda Maria Fernandes 
Novaes Hironaka que entende que o conceito de nascituro compreende o conceito de 
embrião, sendo desastrosa a separação entre ambos e conclui: 
Supondo que tenha havido a autorização e que os demais requisitos tenham sido 
observados, admitindo-se, assim, a inseminação post mortem, operar-se-á o vínculo 
parental de filiação, com todas as consequências daí resultantes, conforme a regra 
basilar da Constituição Federal, pelo seu art. 226, § 6º, incluindo os direitos sucessórios 
relativamente à herança do pai falecido. (HIRONAKA, 2007) 
Também partidários desta corrente, Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes 
Novaes Hironaka (2003), salientando que era inadmissível a constituição de vínculo de 
parentesco entre a criança gerada e o falecido, doador do material genético, tendo em 
vista que a morte extinguia a personalidade, porém com o Código Civil de 2002, essa 
aplicação torna-se obsoleta, e asseveram: 
Nesse contexto, embora a contragosto, concluímos terem os filhos assim concebidos o 
mesmo direito sucessório que qualquer outro filho, havido pelos meios naturais. E 
estaremos diante de tormentoso problema quando verificado o nascimento após anos do 
término do inventário, pois toda a destinação patrimonial estará comprometida. [...] por 
isso, quer parecer que a solução que melhor se amolda à hipótese é a que determina o 
rompimento do testamento na hipótese de virem um ou mais desses embriões a aderir a 
um útero apto a garantir-lhes desenvolvimento saudável e posterior nascimento. Com 
isso, estar-se-á adequando a norma legal às novas exigências sociais decorrentes da 
evolução científica. E o mesmo se alcançará quando, inexistindo testamento, vier o 
herdeiro nascido ao depois pleitear e receber seu quinhão hereditário, como se fosse um 
filho reconhecido por posterior ação de investigação de paternidade. (CAHALI; 
HIRONAKA, 2003) 
 Muito embora a posição doutrinária contrária ao reconhecimento dos direitos 
sucessórios do concebido via inseminação artificial post mortem pareça ser majoritários, 
o que se verifica, em verdade, é uma cisão muito grande entre os doutrinadores, razão 
pela qual o presente tema se demonstra carecedor de previsão legal, ou mesmo de uma 
nova roupagem quando da interpretaçãodos dispositivos legais já existentes. 
4.3. COMPARATIVO COM PROLE EVENTUAL 
Segundo o que ensina o Direito Civil, o de cujus, poderá deixar, em forma de 
testamento, bens àquele que embora ainda não vivo, possa ser gerado. O instituto 
chama-se prole eventual e quer dizer que os filhos ainda não concebidos de pessoas 
vivas, poderão herdar, desde que esse nascimento ocorra em até dois anos da abertura da 
sucessão. Assim dizem os arts. 1.799 e 1.800 do CC 2002: 
Código Civil: 
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: 
I - Os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas 
estas ao abrir-se a sucessão; 
II - As pessoas jurídicas; 
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de 
fundação. 
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão 
confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. 
§ 1º - Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho 
o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 
1.775. 
§ 2º - Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se 
pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber. 
§ 3º - Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os 
frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. 
§ 4º - Se decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro 
esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos 
herdeiros legítimos. 
Dito isto, entende-se que em não ocorrendo o nascimento da prole esperada, os bens 
reservados, salvo disposição em contrário, caberão aos herdeiros legítimos. Assim, 
verifica-se que o legislador considerou a vontade do testador, dando azo para que ele 
procedesse à divisão de seus bens como imaginado, prevendo, inclusive, o presente 
instituto. 
 Considerando-se o que se disse acima, verifica-se que há um contrassenso muito 
grande na legislação pátria, pois poderá ocorrer a situação de ser beneficiado herdeiro 
de um terceiro, através da prole eventual, mas o filho legítimo, que teve seu 
congelamento, para posterior gestação, autorizada pelo falecido, poderá ser excluído da 
herança simplesmente por falta de previsão legal. 
Explicando o tema, Jussara Maria Leal de Meirelles, assevera, deixando cristalina a 
situação: 
Em suma, se os denominados embriões pré-implantatórios não são pessoas a nascer 
(nascituros), nem por isso é possível classificá-los como prole eventual (a ser 
concebida) posto que concepção já houvesse. De outro lado, por serem em si mesmos 
portadores de vida, não podem ser tidos por bens suscetíveis de subordinação a 
interesses econômicos dos mais diversos. Conclui-se, pois, que a questão do destino dos 
embriões humanos não utilizados para implantação em útero não encontra acolhida nas 
categorias impostas pelo Código Civil. Desse modo, impõe-se distanciá-los da 
categorização estabelecida tradicionalmente bem como, sob enfoque da proteção, 
equipará-los aos demais seres humanos. (MEIRELLES apud MOREIRA FILHO) 
Necessário se faz, portanto, delimitar o status jurídico dos embriões crio preservados. 
São eles, conforme já defendido nesta monografia, seres humanos detentores de carga 
genética própria e existência medicamente comprovada. Assim, necessitam estes 
embriões, de proteção jurídica, pois a eles não se pode imputar as consequências 
desgostosas da omissão legislativa, que o deixa desamparado frente a outras categorias 
já contempladas pelo ordenamento pátrio. 
Não se verifica dignidade da pessoa humana quando não está presente a proteção 
Estatal. 
Em consequência da ausência de previsão legal, não tem se considerado nascituro, 
embora erroneamente, o embrião crio preservado que ainda não foi nidado. Demonstra-
se, nessa quadra a lacuna existente, carecedora de proteção. Noutro diapasão, se este 
embrião, anteriormente congelado, for implantado no útero feminino, será ele filho 
legítimo e terá direitos sucessórios. 
Ora, o filho crio preservado ainda não inserido no útero materno em nada difere do já 
inserido. Ambos têm a mesma carga genética e ambos possuem o direito de serem 
protegidos. Sem observância da vontade do testador, que consentiu com a realização do 
procedimento, este embrião, futura criança, se desenvolverá à margem, sem saber em 
que consiste juridicamente sua situação. 
O que deveria ocorrer seria uma aplicação analógica ao conceito de prole eventual, 
podendo o conceito em tela enquadrar o que aqui se defende. Nesse caso, o embrião 
congelado poderia herdar de seu progenitor, consequência indubitável decorrente da 
filiação. Deve-se almejar a vontade expressa do testador em deferir-lhe a herança e 
conjugar sua última vontade com a de quem gestará o embrião, pois, as duas vontades 
devem, necessariamente, estarem vinculadas, haja vista ser juridicamente impossível 
que a manifestação de vontade do falecido seja o único fator para quem vai, de fato 
gerar a criança, e futuro herdeiro e, também será, do mesmo modo, ineficaz que alguém 
venha aproveitar-se de uma gestação futura, e aproveitando-se da própria torpeza, venha 
a realizar o procedimento com finalidades outras, que não as inerentes ao sonho de gerar 
um filho, sem que o de cujus tenha consentido. Entretanto a aplicação da analogia com 
o caso de prole eventual merece algumas ressalvas, como se abordará mais adiante. 
Observa-se que, a questão toda vai muito além de interesses patrimoniais, mas sim em 
saber que laços unirão este novo indivíduo a família a qual está inserido, decorrentes da 
filiação, ainda que está se dê posteriormente ao falecimento do progenitor. É óbvio que 
tal fato faz surgir alteração na vocação hereditária, mas o argumento pode ser facilmente 
afastado se for levado em consideração que a hipótese é semelhante ao caso de quando é 
ajuizada ação de petição de herança. 
Petição de herança é a ação cabível quando o herdeiro, ainda não reconhecido e não 
trazido à partilha, intente, após comprovar a filiação, demandar reconhecimento de seu 
direito sucessório para obter restituição de herança ou parte dela. É espécie de ação 
pertinente tanto para sucessão legítima quanto testamentária. Destarte, o interessado 
teria à mão, modo de reivindicar o reconhecimento de uma qualidade pessoal e inerente 
à sua condição de herdeiro. 
Neste caso, caberá, é claro, a quem tem interesse, a reserva da herança até a partilha, 
nesse caso a mãe do embrião crio preservado, como sua representante legal. Inegável é 
o que se disse, pois, em havendo um filho consanguíneo, tal fato configura causa de 
inserção na ordem de vocação hereditária como descendente. Dessa forma, solucionados 
ficariam os problemas quanto à vontade respeitada do de cujus, bem como os 
transtornos psicoemocionais possivelmente enfrentados pela criança, que restariam 
afastados. 
Além do que se disse, deve-se lembrar que a ação de petição de herança é 
imprescritível, porque também é imprescritível a condição de filho e de herdeiro, logo 
fácil seria a solução para o herdeiro ainda não concebido. O que se questiona é se tal 
postura não estaria indo de encontro com a segurança jurídica daqueles que já se 
encontram vivos e concebidos no momento da abertura da sucessão, para o que se faz 
necessário observar o que adiante se anota. 
4.3.1. Segurança Jurídica e Deixa Testamentária 
Nessa quadra discutir-se-á a questão da segurança jurídica dos demais herdeiros, já 
existentes ou pelo menos já concebidos no momento da abertura da sucessão, bem como 
a segurança jurídica