ARTIGO GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO

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UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO
Curso de Direito
GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO
Bragança Paulista
2019
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Senhor, ninguém há como tu, e não há Deus além de ti, conforme tudo quanto ouvimos com os nossos ouvidos.” (1º Crônicas 17:20).
AGRADECIMENTOS 
 
Agradeço primeiramente a Deus, por sempre estar comigo em todos os momentos de minha vida, me dando saúde e determinação para conquista de meus sonhos. 
A minha família que sempre me apoiou ao longo do curso, mesmo nos momentos em que as coisas pareciam impossíveis. 
Ao ilustre professor e orientador, pela atenção e conhecimentos compartilhados não só na elaboração do presente artigo, mas também pelas excelentes aulas ministradas ao longo do curso. 
Agradeço, ainda, ao professor, por me encorajar e auxiliar em suas aulas, sendo fundamental para elaboração de meu artigo. 
Agradeço a todos meus amigos e colegas que, direta ou indiretamente, colaboraram para a realização e conclusão deste, em especial meu amigo Dr. que me auxiliou na elaboração e digitação do trabalho. 
A todos, o meu mais profundo obrigado! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO
 
RESUMO 
O presente artigo tem como objetivo a discussão acerca do tema Gestação de Substituição no ordenamento jurídico brasileiro, ao qual passa nas últimas décadas por grandes evoluções no campo da ciência e da medicina, porém esta evolução não passou a ser acompanhada pelo direito que ainda tem legislação muito vaga. Nos dias de hoje o grande parâmetro normativo sobre o tema consiste na resolução 2.168/2017 editada pelo Conselho Federal de Medicina, ao qual possui como foco principal uma sistemática da utilização de técnicas de reprodução medicamente assistida. O trabalho busca apresentar pontos para reflexão e apontar possíveis caminhos para a solução de diversas problemáticas que envolvem o tema.
 
Palavras-chave: Gestação de Substituição, Conselho Federal de medicina, resolução 2.168/2017. 
 
ABSTRACT 
This article aims to the discussion about the topic Pregnancy replacement Brazilian legal system, to which the matter in recent decades by major developments in the field of science and medicine, but not evolution came to be accompanied for the right that still has very vague legislation. Nowadays the great normative parameter on the subject consists in solving 2,168/2017 edited by the Federal Council of medicine, which has as its main focus a systematic use of medically assisted reproduction techniques. The job search submit points for reflection and also point out possible ways for the solution of various problems involving the theme.
 
Keywords: Pregnancy, Federal Council of medicine, 2,168 resolution/2017.
 
 
1 INTRODUÇÃO
Ao tratarmos do tema Gestação de Substituição, estamos tratando de um tema em determinante desenvolvimento no ramo jurídico, haja visto a pouca normatização a respeito do tema, que vem ganhando cada vez mais desenvolvimento no campo da ciência e da biomedicina, e cada vez mais utilização por parte da sociedade como um todo. 
4
Como passaremos a observar, hoje a jurisprudência em muitos casos é aplicada com base nas resoluções editadas pelo Conselho Federal de Medicina
(CFM), o que demonstra mais uma vez o tamanho da importância de uma legislação que garanta a segurança jurídica a sociedade.
Essa problemática é de suma importância para ciência jurídica, pois o Direito sempre deve estar em consonância com o tempo e a realidade que se vive e deve responder às demandas da sociedade.
No presente trabalho, ainda abordaremos o surgimento e o aprimoramento de diversos métodos utilizados pela ciência médica para facilitar e ajudar os mais variados tipos de famílias a conseguirem o tão sonhado objetivo de conceber uma criança.
Abordarei também, questões relacionadas a ética profissional, e sua aplicabilidade na medicina, que representa tamanha importância para respeito ao ser humano que procura por tratamentos de gestação assistida.
Por fim, destacaremos as diversas problemáticas diretamente ligadas ao temos que passa desde a falta de legislação específica como já brevemente comentado, e vai até os mais emblemáticos debates com relação aos aspectos religiosos.
2 ORIGEM/CONCEITO DA GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO
2.1 CONTEXTO HISTÓRICO SURGIMENTO E MOMENTO ATUAL
Podemos dizer que o surgimento da gestação de substituição se iniciou com a dificuldade do ser humano em poder obter uma gestação “natural”, com tal dificuldade, a sociedade passou a buscar alternativas para sua reprodução. Nos dias atuais o tema vem ganhando também espaço em meio aos casais homoafetivos, que buscam outras formas para ampliar suas famílias. Desta forma, nos últimos anos a medicina vem se revolucionando, e encontrando outras maneiras para se chegar à concepção.
O termo Gestação de Substituição, pode ser encontrado também com as expressões gravidez de substituição, Gestação por Sub-rogação, gestação substituta, Barriga solidária, Cessão Temporária de útero, mãe de aluguel, mãe hospedeira, maternidade de substituição, e o mais popularmente utilizado “Barriga de Aluguel”.
Para tratarmos deste assunto que vem ganhando destaque nas últimas décadas, e até certo ponto polêmico pela questão do frágil amparo legal, iniciaremos o assunto sobre o objeto da pesquisa apresentando o conceito de Maternidade por Substituição: “A maternidade de substituição é uma técnica de reprodução humana medicamente assistida que consiste, em linhas gerais, implantar o óvulo da mãe genética no útero da mãe doadora, para que esta possa levar a termo a gestação e, ao fim do processo, entregar a criança à primeira”[footnoteRef:1]. [1: CASTRO, Carolina Corlleto. Maternidade de substituição no direito comparado e no direito brasileiro. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/28977/maternidade-de-substituicao-no-direito-comparado-e-no-direito-brasileiro Acesso em 06/05/2019. ] 
Por se tratar de um tema em desenvolvimento na sociedade atual, o tema é de grande repercussão, haja visto o conservadorismo de muitas famílias brasileiras, que muitas das vezes ainda veem o tema com maus olhos por suas questões éticas. 
Neste sentido, é o que diz a respeito do tema o ex-presidente da CREMESP, 
Desde o nascimento da inglesa Louise Brown, conhecida como o primeiro bebê de proveta do mundo, muitas questões éticas, com grande impacto na mídia e na opinião pública, têm sido colocadas à prova, seja em relação às mais simples e precursoras técnicas de inseminação artificial até as técnicas modernas de fertilização in vitro, passando pelas situações complementares como doação de óvulos, sêmen, embriões, sexagem, assim como o congelamento de material biológico reprodutivo e de embriões.[footnoteRef:2] [2: GONÇALVES, Henrique Carlos. Complexa e polêmica, a reprodução assistida desperta intenso debate mundial. Disponível em: https://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Jornal&id=1198 Acesso em 06/05/2019.
 ] 
Desta maneira, pode-se dizer que a reprodução assistida tem se tornado uma matéria polêmica e de grande debate mundial. Diversos países possuem legislações definidas a respeito do tema, porém no Brasil estas regulamentações ainda são pouco abrangentes, e carecem de medidas para debates por parte da nossa classe política.
Sem sombra de dúvidas a regulamentação das modalidades de reprodução assistida deverá coibir potenciais abusos, diminuir inseguranças e consequentemente, garantir o respeito à vida da mulher gestante, também a vida do casal ou pessoa que deseja a criança gerada através da gestação de substituição.
Vale destacar que a falta de legislação abre espaço para as polêmicas que cercam o tema, vez que a gravidez por outras pessoas pode gerar a mercantilização do “produto gestação”, ou seja, da geração de compra/venda da gestação de uma criança, e desta forma ferir gravemente os princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana.
Em contrapartida, com a avanço dos estudos por parte das ciências humanas e biomédicas, aliadas aos grandes recursostecnológicos em constante desenvolvimento, torna-se praticamente impossível impedir qualquer tipo de evolução das técnicas de gestação de substituição.
Por mais este motivo, se torna importante a normatização a respeito do tema, que não só garantirá a segurança jurídica, mas como também poderá ser utilizada para possíveis novas descobertas e para que se aumente o leque de possibilidades para que a ciência proporcione melhorias na qualidade de vida, e também incluir novas possibilidades para atender as necessidades específicas para cada grupo familiar buscando a superação de suas capacidades reprodutivas, enfim, a regulamentação dessas técnicas colocaria os devidos limites nas relações entre os envolvidos.
2.2 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO
As técnicas de reprodução assistida nas últimas décadas, veio passando por constantes evoluções, e hoje se utiliza diversas técnicas de reprodução, com o objetivo de ajudar, não somente pessoas com dificuldades de fertilidade, mas também casais homoafetivos a desejam ter seus filhos, sem recorrer à adoção.
É importante destacar que as técnicas de reprodução assistida devem ser utilizadas somente por pessoas que são impossibilitadas geneticamente de dar iniciativa numa gestação e levá-la a termo sem prejuízo da própria saúde. A análise ética da questão, atualmente, cabe apenas ao médico que acompanha o paciente estéril ou infértil, uma vez não há norma jurídica sobre tal procedimento.
Passamos desta forma, a destacar as principais técnicas de reprodução assistida.
2.2.1 Inseminação Artificial
Tido como a primeira técnica utilizada pela medicina, a Inseminação Artificial é uma das técnicas de reprodução medicamente assistida, o método de fertilização consiste na injeção de espermatozoides no interior do útero da mulher, em seu período fértil, ou seja, quando a mulher está em fase de ovulação, desta forma facilitando a união dos gametas para a formação do embrião. 
Por muitos anos, a inseminação artificial foi a única alternativa disponível na medicina, auxiliando na gravidez de casais com algum problema de infertilidade. Aqui no Brasil esta técnica se iniciou por volta da década de 1970.
A inseminação artificial, pode ser considerada do tipo homóloga – quando se utilizam gametas dos próprios interessados – ou heteróloga – quando se utiliza gameta de um dos interessados.
2.2.2.1 Inseminação artificial homóloga
A inseminação artificial homóloga (IAH) é a modalidade de inseminação artificial na qual há introdução de espermatozoide do companheiro no útero da mulher, por meio de injeção do líquido seminal no corpo da mulher, durante seu período fértil.[footnoteRef:3] [3: RAFFUL, Ana Cristina. A reprodução Artificial, p. 22, 2000, SCARPARO, Mônica Sartori. Fertilização assistida, 1991, p.10] 
Vale dizer que a IAH requer o consentimento do doador do líquido seminal, dessa forma, o procedimento opera-se “in vivo” através da manifestação da vontade das partes[footnoteRef:4]. Até aqui não há implicações no âmbito jurídico, porque a reprodução se dá com o auxílio médico, porém sabemos quem são os doadores da relação. Ocorre que o avanço da medicina promoveu a possibilidade de criopreservação de espermas, o que possibilitou a procriação humana mesmo após a morte do doador, fato que pode desencadear discussões acerca da legitimidade da filiação[footnoteRef:5]. [4: CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução do Conselho Federal de Medicina n° 2168/2017, item VIII. Disponível em: https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2017/2168 Acesso em: 06/05/2019] [5: FERNANDES, Silvia da Cunha. As técnicas de reprodução humana assistida e a necessidade de sua regulamentação jurídica, 2005, p.72/73.] 
2.2.2.2 Inseminação artificial heteróloga 
Inseminação artificial nas palavras de Silvia da Cunha Fernandes (2005, p.42) “Ocorre com a introdução de sêmen de doador fértil, que não o marido ou companheiro, no útero da mulher”[footnoteRef:6]. [6: Ibid., 2005, p.30] 
Esse procedimento diverge do anteriormente apresentado pelo fato de que neste não se sabe quem é o pai biológico, eis que o doador deve ser anônimo.
Importante saber que o biotipo do doador é sabido, bem como o grupo sanguíneo ao qual pertence, além da cor de pele, dos cabelos e dos olhos[footnoteRef:7]. [7: Ibid., 2005, p.30] 
Se por um lado a medida adotada de se realizar a identificação do doador do material genético é necessária para preservar o sucesso do procedimento por questões de saúde da gestante e do feto, por outro lado pode gerar dúvidas acerca da motivação da escolha desse material, por exemplo para escolha do tom de pele da criança, fato antiético que pode até ser tido como segregação racial.
2.2.3 Fecundação in vitro
A Fecundação in vitro, ou também chamada de Fertilização In Vitro é uma técnica que consiste na coleta dos gametas para que a fecundação seja realizada em laboratório, e posteriormente seja feita a transferência desses embriões para um útero materno. Este método foi realizado pela primeira vez na Inglaterra em ano de 1978, e só foi implementado no Brasil no ano de 1983. Anteriormente este método era conhecido popularmente como bebê de proveta.
Ensina-nos Ana Scalquette (2010) que essa técnica de reprodução assistida é indicada para mulheres com problemas nas trompas, portadoras, por exemplo, de anovulação crônica, endometriose ou de ovários policísticos[footnoteRef:8]. [8: SCALQUETTE, Ana S. Estatuto da reprodução assistida, 2010, p. 71.] 
2.2.4 Transferência Intubaria de gametas 
Embora pouco utilizada atualmente, a técnica Transferência Intubaria de gametas é o método que consiste na coleta de óvulos do ovário, que serão transferidos imediatamente à trompa junto com o esperma masculino, no organismo feminino, gerando posteriormente a fecundação de maneira natural.
 As indicações são praticamente as mesmas aos da Fertilização In Vitro, porém a fertilização ocorre em seu ambiente natural, ou seja, dentro da trompa de Falópio (dentro do corpo da mulher), este método é essencial para a mulheres que possuam trompas saudáveis. Está técnica foi utilizada em sua primeira vez em seres humanos no ano de 1984, como um método alternativo ao da fertilização in vitro.
3 ABORDAGEM SOBRE O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANANA NA GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO. 
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana, um dos princípios fundamentais inseridos em nossa Constituição ART. 01, III, está diretamente ligado ao Princípio do Direito de família o qual devemos zelar e proteger. Nesse contexto trazemos o conceito de proteção familiar conforme aponta Gustavo Tepedino;
A milenar proteção da família como instituição, unida de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos, e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos. (TEPEDINO apud GONÇALVES, 2012, p. 22)
A Constituição Federal ainda defende expressamente a família, trazendo em seu artigo 226 que é dever do Estado protegê-la. Sendo assim, podemos apontar conforme preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2011) “O direito de família é o mais humano de todos os ramos do direito”[footnoteRef:9]. [9: GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, direito de família, volume 6, 8ª edição, 2011. Editora Saraiva.] 
Desta forma, observamos claramente que a dificuldade das pessoas acerca da reprodução pode ser amparada por métodos de reprodução medicamente assistida, contemplando o direito Constitucional familiar de se reproduzir.
Vale destacar a ilustre menção da dignidade da pessoa humana sob o tema tratado, o qual importa total apreço a sua essência:
O objeto imediato perseguido pelas partes [na maternidade de substituição] é a concepção e futura entrega de um ser humano. Ocorre que a vida humana é considerada pelo artigo 5º da Constituição Federal, bem indisponível e inviolável [...] Em uma visão mais objetiva, pode-se afirmar que a vida é pressuposto absoluto da dignidade humana e não pode, portanto, seralienada. (AGUIAR,2005, p.112).
Outro ponto a ser considerado, diz respeito a falta de legislações a fim de nortear procedimentos seguros aos agentes da relação que se cria, para trazer segurança jurídica de modo a garantir os direitos do nascituro e melhor interesse da criança.
Nos dias de hoje, as resoluções disponíveis são insuficientes, e não abrangem ditames básicos a fim de garantir a proteção do princípio da dignidade humana, bem como faltam aplicação de sanções definidas acerca do tema. Desta forma, se faz necessário o trabalho de políticas públicas para que a sejam elaboradas legislações específicas.
Por fim, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, confere então, base da comunidade familiar, comtemplando o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, em especial o da criança e do adolescente.
3.1 CONCEITO DE ÉTICA
O termo ética deriva do grego ethos (caráter, modo de ser de uma pessoa). Ética é um conjunto de valores morais e princípios que norteiam a conduta humana na sociedade. A ética serve para que haja um equilíbrio e bom funcionamento social, possibilitando que ninguém saia prejudicado. Neste sentido a ética, embora não possa ser confundida com as leis, está relacionada com o sentimento de justiça social.[footnoteRef:10] [10: Ética. Disponível em: https://www.suapesquisa.com/o_que_e/etica_conceito.htm Acesso em:06/05/2019] 
Em outras palavras, é um nome dado ao ramo da filosofia dedicado aos assuntos morais. A palavra ética é derivada do grego e significa aquilo que pertence ao caráter.[footnoteRef:11] [11: Significado de ética. Disponível em: https://www.significados.com.br/etica/ Acesso em:06/05/2019] 
Ela é construída por uma sociedade com base nos valores históricos e culturais. Do ponto de vista da filosofia a ética é uma ciência que estuda os valores e princípios morais de uma sociedade e seus grupos. Além dos princípios gerais que norteiam o bom funcionamento social, existe também a ética de determinados grupos ou locais específicos. Neste sentido, podemos citar: a ética médica, ética profissional (trabalho), ética empresarial, ética educacional, ética nos esportes, ética jornalística, ética na política etc.[footnoteRef:12] [12: Ética. Disponível em: https://www.suapesquisa.com/o_que_e/etica_conceito.htm Acesso em:06/05/2019] 
Ética médica é a disciplina que avalia os méritos, riscos e preocupações sociais das atividades no campo da Medicina, levando em consideração a moral vigente em determinado tempo e local. É um ramo da ética aplicada.[footnoteRef:13] [13: NOVO, Benigno Núñez. Ética médica. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/11000/Etica-medica Acesso em:06/05/2019
] 
Na gestação de substituição, importa a medicina, respeitar a vida humana, como também os operadores do direito, para que assim possam promover a garantia de resguardar os direitos inerentes à mãe substituta, à mãe biológica e à criança.
Vale frisar que as técnicas de reprodução humana assistida devem ser utilizadas por pessoas que são geneticamente impossibilitadas de dar iniciativa em uma gestação natural, e também só deve ser permitida após realizarem comprovação de inviabilidade de geração de gestação natural, a fim de se evitar prejuízos a própria saúde, como distúrbios ou problemas irreversíveis. Sendo esta análise uma questão ética, onde cabe ao médico acompanhar e diagnosticar a saúde da paciente. Está é a disposição expressa contida na resolução nº 1358/92 do Conselho Federal de Medicina.
Nos parâmetros que violam a ética temos como o exemplo a referência indicada por Eduardo de Oliveira Leite (1995):
Um filho confere ao homem um perspectiva imortal [...]. No Brasil há mais de vinte centros de fertilização in vitro [...] os médicos brasileiros não tem seguido as recomendações internacionais nestas matérias e tem agido sem a ética necessária que deveria pautar a conduta profissional [...]. (LEITE, 1995, p. 12).
3.2 CONCEITO DE BIOÉTICA 
Conhece-se com o nome de Bioética aquele ramo da Ética que se ocupa de promulgar os princípios que deverá observar a conduta de um indivíduo no campo médico. A Bioética, não se reduz ou limita somente a entender relativamente ao campo médico, como também naqueles problemas morais que se suscitam no decorrer da vida cotidiana, estendendo então seu objeto de estudo e atenção para outras questões como, por exemplo o correto e devido trato aos animais e ao meio – ambiente.[footnoteRef:14] [14: Conceito Bioética. Disponível em: https://queconceito.com.br/bioetica Acesso em:06/05/2019] 
Para o doutrinador Barchifontaine (2004):
A Bioética é um ramo da ciência que serve para orientar o saber biomédico e tecnológico, em virtude de uma proteção cada vez mais responsável da vida humana, sendo uma reflexão sobre o regate da dignidade da pessoa humana frente aos progressos técnico–científicos na área da saúde, frente à vida. (BARCHIFONTAINE,2004, p.33).
A bioética reconhece como princípio fundamental a ‘dignidade da pessoa humana’, depois de ter proclamado fundar-se na filosofia dos direitos humanos. A ética não é a primeira, mas a segunda em relação ao direito, assim como em relação aos outros sistemas[footnoteRef:15]. [15: Conceito Bioética. Disponível em: https://queconceito.com.br/bioetica Acesso em:06/05/2019] 
Há quatro princípios que pautam a Bioética, sendo eles: de autonomia, beneficência, de não maleficência e de justiça. Tais princípios devem ser observados quando da utilização das técnicas de reprodução assistida[footnoteRef:16]. [16: Conceito Bioética. Disponível em: https://queconceito.com.br/bioetica Acesso em:06/05/2019] 
3.3 DIREITO COMPARADO
A Cessão temporária do útero, nos Estados Unidos, tanto é permitida, como também é entendida dentro da noção de negócio jurídico contratual. Assim demonstra Valdemar Pereira da Luz (2009) que “as decisões judiciais vêm adotando o critério contratualista, decidindo as demandas propostas pelos pais contratantes a favor deles, obrigando-se a mãe gestante (biológica) à entrega da criança.[footnoteRef:17]” [17: LUZ, Valdemar Pereira. Manual de Direito de Família. Barueri: Manole, 2009.] 
Ainda sobre os Estados Unidos, recorrer a uma gestação de substituição para realizar o sonho de ser mãe ou pai é algo sem impedimentos. Todo o processo é controlado por agências e não existem restrições quanto a quem pode gerar o (s) bebê (s) de quem; havendo um acordo formal – e normalmente financeiro – entre os pais biológicos e a voluntária que se propõe a engravidar por eles, tudo é feito tranquilamente desde a inseminação artificial até a entrega da criança.
Não é raro conhecer casos de pessoas famosas que optam por estes meios de reprodução assistida por lá. No ano de 2017, Kim Kardashian e Kanye West estavam à espera do terceiro filho por meio da “barriga de aluguel”. Antes deles, Ellen Pompeo (de” Grey’s Anatomy”), Sarah Jessica Parker (de “Sex and the City”), Lucy Liu (de “As Panteras”) e Ricky Martin foram algumas das celebridades que dessa forma, também formaram ou aumentaram a família.[footnoteRef:18] [18: DREHMER, Raquel. Barriga de aluguel no Brasil: como funciona e quais os limites? Disponível em: https://bebe.abril.com.br/familia/barriga-de-aluguel-no-brasil-nos-eua-como-funciona/ Acesso em 06/05/2019] 
O Reino Unido proíbe a gestação de substituição na modalidade onerosa, mas admite na modalidade gratuita, desde que o consentimento da gestante se aperfeiçoe seis semanas após o parto. Canadá e Grécia adotam regras semelhantes, na condição de que a contratação seja gratuita e ao consentimento qualificado que, no Canadá, pode ser aperfeiçoado somente após os 21 anos de idade da gestante e, na Grécia, mediante autorização judicial.[footnoteRef:19] [19: OTERO, Marcelo Truzzi. Contratação da barriga de aluguel gratuita e onerosa: legalidade, efeitos e o melhor interesse da criança.] 
4 A PROBLEMÉTICA ENVOLVIDA NA GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO 
4.1 NECESSIDADE DE UMA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA 
Uma das principais problemáticas envolvendo a Gestação de Substituição dizrespeito a insuficiente, e praticamente inexistente legislação específica no Brasil. O tema vem sendo desenvolvido e praticado cada vez mais em meio a sociedade, e a falta de legislação vem fazendo com que este crescimento se dê de maneira equivocada, infringindo muitas das vezes normas internacionais, e princípios jurídicos essenciais para a sociedade.
Nos dias atuais, há uma norma vigente, que é a resolução número 2.168/2017 editada pelo Conselho Federal de Medicina a qual revogou a resolução de número 2.121/2015, e que abrange uma sistemática da utilização de técnicas de reprodução medicamente assistida. Interessante destacar é o ponto em determina que familiares de até quarto grau de parentesco da mulher ou do homem podem ceder o útero para uma gestação e realizar uma fertilização in vitro em uma clínica de reprodução assistida, sem obrigatoriedade de autorização por parte do Conselho Federal de Medicina. Quando a pessoa não tem grau de parentesco até o quarto grau, uma autorização junto ao Conselho Regional de Medicina deve ser obtida antes da realização do tratamento.
As únicas disposições em meio a legislação brasileira que podem ser aplicadas ao tema é com relação ao parentesco nos casos de reprodução artificial, que está presente no Código Civil de 2002, em seu artigo 1593, onde apresenta que o parentesco não se restringe somente às relações consanguíneas e de adoção, alcançando um novo tipo de parentesco, baseados nos avanços da biotecnologia.
Desta forma, pode se presumir a paternidade do marido que consente que sua esposa seja inseminada artificialmente com gameta de terceiro, conforme artigo 1597, V, também do Código Civil de 2002.
Importante observar ainda, que o artigo 1593 não possibilita o emprego de todas as formas de reprodução artificial, matéria esta multidisciplinar, que exige regulamentação em lei especial, que é aguardada em nosso ordenamento jurídico.
Encontradas lacunas legislativas que a coletividade vem enfrentando, desencadeia diversas problemáticas para a sociedade brasileira, em especial infração ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e artigo 13 do Código Civil de 2002, que veda a disposição do próprio corpo.
Sendo assim, o meio mais adequado para resolução imediata do problema, seria elaboração de lei ordinária de âmbito federal, engajada de ampla discussão sobre seus termos no que tange à ética social e o respeito aos direitos humanos.
4.2 AVANÇO NA JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
Outro ponto de suma importância se diz respeito a aplicabilidade da norma, vez que a sua lacuna, faz com que a Jurisprudência tente se moldar aos casos específicos de acordo com as poucas normas que esta tem à disposição.
Fato importante, em relação ao tema, é a questão do aspecto burocrático do registro civil dos nascituros de reprodução assistida, onde até pouco tempo encontrava grande dificuldade, pois a lei de registros de 1973 não prevê declaração de nascido vivo por gestação de substituição.
Porém, recentemente esta dificuldade chegou a ser suprida, vez que o Conselho Nacional de Justiça passou a utilizar as normas presentes na resolução do Conselho Federal de Medicina, e assim, os cartórios passaram a seguir essas determinações.
Destaque para o julgado da Juíza de Direito Aline Beatriz de Oliveira Lacerda, da Vara da Fazenda Pública e Registros Públicos de Três Lagoas/MS, onde determinou que o cartório de registro civil da comarca lavrasse o registro de nascimento de uma criança, que foi gerada em uma gestação de substituição considerando seus pais biológicos, pois o cartório havia negado o registro.
A criança foi gerada no útero da irmã de mãe biológica. De acordo com a magistrada, a documentação que havia sido apresentada nos autos não trazia desconfianças de que a criança, embora gerada no útero de outra mulher, é filha biológica do casal que eram autores da ação.
A magistrada cita “hodiernamente os procedimentos médicos no campo da fertilidade estão cada vez mais avançados, devendo o registro civil acompanhar as mudanças culturais e tecnológicas para que se garanta a efetiva verdade registral.[footnoteRef:20]” [20: TARTUCE, Flávio. Sentença do TJMS. Registro em caso de gestação de substituição. Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/164542675/sentenca-do-tjms-registro-em-caso-de-gestacao-de-substituicao?ref=serp Acesso em: 06/05/2019
] 
Ela também cita que os procedimentos dos registros, na ausência de lei especifica, são regulamentados pela resolução do Conselho Federal de Medicina, que preveem que os casos de gestação com útero de substituição, só são permitidos em casos onde exista um problema clínico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética, bem como contraindicam candidatas à gestação de substituição com idade superior aos 50 anos e obriga a produção do termo de consentimento informado em todos os casos.
Nesta ótica, podemos observar que nos últimos anos alguns aspectos vêm passando por avanços mesmo com a ausência de legislação específica, retrato que demonstra a evolução da jurisprudência em alguns aspectos.
4.3 ARREPENDIMENTO DA MÃE DE SUBSTITUIÇÃO
Não rara as vezes podemos nos deparar com situações em que a mãe acaba se apegando em afeto com o bebê, e por tal sentimento arrepende-se pela Cessão do útero querendo ficar com a criança.
Tal cenário desencadeia uma situação jurídica delicada, visto não haver parâmetros legais que ampare a esta e à mãe que aguarda a entrega da criança.
Nesse contexto Maria Helena Diniz (2011) estabelece que se for o caso de gestação de substituição, deve estipular:
[...] quem será a mãe legal: a doadora do óvulo, a encomendante ou a que gestou a criança [e deve haver] obrigação de entregar da criança, após o parto à mãe legalmente habilitada, sob pena de prisão e de pagar uma indenização.(DINIZ, 2011, p.659).
Longe de nossos olhos, pode ser que aconteçam práticas de aborto em face deste arrependimento, nos casos de gestação substituta de forma clandestina, onde a mãe hospedeira receba a proposta de ser remunerada com “aluguel” do útero e conhecendo a falta de pagamento do valor estipulado chega a tomar a decisão de abortar a criança.
Desta forma, sempre pode haver a possibilidade da mãe biológica ou substituta se arrepender do compromisso assumido querendo gerar o aborto ou a recusa na entrega do bebê.[footnoteRef:21] [21: DINIZ, Maria Helena. A ectogênese e seus problemas jurídicos. Justitia, São Paulo, v. 62, n. 189/192, p. 175-185, jan./dez. 2000.] 
Lamentavelmente por não haverem normas tão centradas sobre este assunto, verdade é que a mãe de aluguel deve se comprometer a obrigação de fazer e não fazer, bem como obrigação de dar (neste caso a criança), motivo este no maior do pesar eis a necessidade de critérios normativos que ainda aguardamos em nosso ordenamento jurídico na virtude de regrar tais preceitos indispensáveis sobre um assunto tão relevante que trata do maior bem indisponível e inegociável que se pode ter (a vida).
4.4 COMERCIALIZAÇÃO
Existem ainda práticas de comercialização na “gestação substituta” onde em determinados países é permitido em caráter oneroso, porém na maioria dos países tal conduta é discriminada sob o ponto de vista ético.
No Brasil não se deve apresentar caráter lucrativo ou comercial como dispõe o Código médico de ética. Contudo, podemos observar o desrespeito a limites impostos pelas resoluções do Conselho Federal de Medicina. Não há dificuldade alguma em encontrar pela internet mulheres que disponibilizam seus úteros por valores que variam de R$ 5.000,00 e R$ 30.000,00 e, por outro lado, casais oferecendo dinheiro a mulheres com perfis sócio - econômicos que os agradem.[footnoteRef:22] [22: DREHMER, Raquel. Barriga de aluguel no Brasil: como funciona e quais os limites? Disponível em: https://bebe.abril.com.br/familia/barriga-de-aluguel-no-brasil-nos-eua-como-funciona/ Acesso em 06/05/2019] 
Tal conceito de não comercialização no Brasil, podemos dizer também se dá na tentativa de se evitar eventual exploração econômica de mulheres carentes paraque não se tornem meros objetos ao venderem seus úteros para uma gestação a terceiros, mas sim auxiliadoras na criação da vida humana, conduta a qual não pode ser catalogada dentro de um preço.
Correto é afirmar que o fato de comercializar bebês é um atentado contra a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental proclamado pela Constituição Federal, portanto, inalienável. [footnoteRef:23] [23: SAWEN, Regina Fiuza; HRYNIEWICZ, Severo. O direito “in vitro”: da bioética ao biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.p. 113.] 
Na Índia em contrapartida, se permite a cobrança pela Cessão temporária de útero. Não havendo lei que regulamente o assunto casais que encontram-se em dificuldades para engravidar se deslocam até o país e pagam pelo uso de um útero, esta prática tem caráter oneroso desde 2002.
Diferente do Brasil, em Portugal, há uma lei que dispõe especificamente a respeito da gestação de substituição: A lei número 32/2006, de 26 de julho, traz determinações acerca da procriação medicamente assistida. Seu respectivo artigo 8º preceitua que:
1 – São nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituição.
2 – Entende-se por “maternidade de substituição” qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade.
3 – A mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida, para todos os efeitos legais, como a mãe da criança que vier a nascer (PORTUGAL, 2006)
O artigo 39 da mesma lei, determina punição para aqueles que desrespeitarem o disposto no artigo acima citado;
1 – Quem concretizar contratos de maternidade de substituição a título oneroso é punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.
2 – Quem promover, por qualquer meio, designadamente através de convite directo ou por interposta pessoa, ou de anúncio público, a maternidade de substituição a título oneroso é punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias (PORTUGAL, 2006).
No Brasil existe uma discussão sobre a proibição ou não da comercialização de “barriga de aluguel”, onde a Cessão de útero por analogia segundo alguns doutrinadores pode ser comparada ao critério que dispõe a lei de número 9.434 de 04 de fevereiro de 1997 – Conhecida popularmente como Lei de Transplantes de Órgãos e Tecidos – que veio para regulamentar o que descreve o artigo 199, §4º, da Constituição Federal, que preceitua:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
[...]
§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fim de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização (BRASIL, 1988).
Um dos entendimentos de que a lei 9.434/97 não se aplica ao caso da gestação de substituição vem do Juiz Augusto Passamani Bufulin (2013) ao afirmar que:
A lei de Transplante de Órgãos não se aplica por analogia à gestação por substituição, pois além do procedimento que envolve o transplante de órgãos ser diferente da cessão temporária do útero materno, não há na gestação por substituição qualquer remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas. (BUFULIN, 2013, p. 24).
Já para Ravênia Márcia de Oliveira Leite (2009), na gestação de substituição não há remoção de órgãos. Ela defende, que a placenta é um órgão endócrino, e como a sua retirada ocorre inevitavelmente após o fim da gravidez, a mulher que comercializa o uso de seu útero deveria responder pelo crime previsto na lei de Transplantes de Órgãos.[footnoteRef:24] [24: LEITE, Ravênia Márcia de Oliveira. Aspectos da legislação sobre barriga de aluguel. Consultor Jurídico, São Paulo, 10 jul. 2009. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2009-jul-10/aspectos-civis-criminais-legislacao-barriga-aluguel Acesso em 06/05/2019.] 
Daí surge uma questão que não podemos deixar de observar: Nota-se que a placenta inevitavelmente dever ser retirada do corpo humano no término da gravidez, seria apenas consequência da cessão do útero, não tendo a mãe de substituição jamais o dolo em vender o órgão e desta forma, não caracterizaria o crime previsto na lei 9.434/97.
4.5 QUESTÕES RELIGIOSAS SOBRE O TEMA
A Igreja Católica se opõe à prática de todo método de reprodução humana medicamente assistida. A fim de promover o respeito à dignidade da pessoa humana neste tema, ela se apoia em diversos argumentos racionais à mãe e a criança, como se apresentam a seguir.
A igreja preocupa-se com o sofrimento das mulheres afetadas pela esterilidade, porém se opõe à prática da “barriga de aluguel” em nome do respeito à dignidade humana.[footnoteRef:25] [25: ARDUIN, Pierre-Olivier. Por que a igreja se opõe a barriga de aluguel? Disponível em: https://jovensconectados.org.br/por-que-a-igreja-se-opoe-a-barriga-de-aluguel.html Acesso em 06/05/2019.] 
Tal prática, para a igreja se baseia na instrumentalização do corpo da mulher, transformando-o em ferramenta de produção. Colocando seu corpo à disposição daqueles que o requerem, a mão substituta produz uma criança mediante seu instrumento de trabalho (o útero) gerando uma confusão entre gravidez e mera fabricação de mercadoria.
A gestação de substituição contradiz o princípio de indisponibilidade do corpo humano. Em conceito religioso é razoável dizer como o corpo se identifica com a pessoa, deve se beneficiar de tal indisponibilidade. Este princípio tem uma virtude essencial: com objetivo de nos preservar da mercantilização do corpo humano. No entendimento logico permite que os mais pobres sejam tentados a abdicar da sua dignidade vendendo o único bem que possui. Por ventura é notório ver mulheres ricas emprestando seu útero à mulheres pobres?
Para a igreja a prática da barriga de aluguel transforma a criança aos olhos das pessoas como se elas fossem uma coisa da qual podemos nos apropriar.
Os valores religiosos frisam defender a imagem da criança quando considerada objeto de comercialização. O ato de renunciar a um filho e entregá-lo em troca de uma retribuição pecuniária o coloca no mundo das coisas apropriáveis e disponíveis, ao contrário da pessoa drasticamente indisponível. Critério ético onde as coisas têm um preço, e o ser humano, uma dignidade.
Diz-se que se o filho fosse diagnosticado com alguma deficiência ou má-formação, e não respondendo ao desejo dos que o encomendaram, seria proposta clausula de ruptura de contrato, fornecendo a mulher que exerça seu “poder de abortar”, sendo a criança tratada como um produto, cujo valor na realidade depende da “boa qualidade”.
A “barriga de aluguel” destrói a delicada relação estabelecida entre mãe e a criança ao longo da gestação. A mãe de aluguel compromete-se a abandoná-la no nascimento. Mas será que pode ser assim quando sentir a mesma mexendo em seu interior?
A igreja não vê a “barriga de aluguel” como modalidade de adoção.
Acredita-se nos princípios e valores religiosos, que métodos de reprodução medicamente assistida, não seja jamais voltada à vontade de Deus, pois na bíblia sagrada contém diversas passagens de menção sobre grandes milagres e maravilhas que o Senhor Deus operou sobre a vida dos que se achegaram a Ele.
No livro de Gêneses, na Bíblia Sagrada, a partir do capítulo 12, Deus chama Abrão e lhe faz promessa de que por intermédio dele, de seu filho, netos, e assim sucessivamente, levantará uma grande nação sobre a terra.
No capítulo 16, Sarai, mulher de Abrão convicta de que era estéril, toma sua serva (escrava) e manda seu marido dar filhos a ela por meio desta. Toda via, o Deus Altíssimo trata com Abrão mudando seu nome para Abraão e de sua mulher para Sara, assegurando-o no capítulo 17, versículo 16, a benção de que sua mulher estéril conceberá e gerará à ele um filho o qual será por herança por quanto honrou e confiou no Senhor seu Deus.
Então, caiu Abraão sobre seu rosto, e riu-se e disse no seu coração: “A um homem de cem anoshá de nascer um filho? E conceberá Sara na idade de 90 anos?[footnoteRef:26] [26: BÍBLIA SAGRADA.] 
E sucedeu que o Altíssimo e tremendo Senhor de todas as coisas os abençoou com um filho chamado Isaque e estabeleceu o seu concerto, por concerto perpétuo para a sua semente depois dele.
Nos dias atuais, a maior parte da população tem se atarefado em muitas coisas, muito trabalho, muitos estudos, entretenimentos, laser, família, entre outros; e quando se encontram diante de causas impossíveis para dirimir e até mesmo problemas como dificuldades em engravidar, uma gestação impossível de ser levada até os últimos 9 meses, surte uma falta de busca à Deus como o único recurso que podemos encontrar para “todas as causas impossíveis”, Oxalá lembrássemos da maravilha que fez abençoando com um filho a Abraão e Sara, sendo esta estéril e na faixa de seus 90 anos de idade.
Por se falar em lembrar dos feitos de Deus linda é a prática do rei Davi quando valoriza tais feitos.
Louvai ao Senhor, invocai o seu nome, fazei conhecidos entre os povos os seus feitos.
Lembrai-vos das suas maravilhas que tem feito, dos seus prodígios, e dos juízos da sua boca.
Lembrai-vos perpetuamente do seu concerto e da palavra que prescreveu para mil gerações; 
do concerto que fez com Abraão e do seu juramento a Isaque [...] (1º CRÔNICAS 16: 8,12,15 e 16).
Por fim, há uma pergunta sobre este problema que pode ser respondido à luz das sagradas e incontestáveis palavras do Senhor Jesus Cristo na Bíblia 
Por que há homens e mulheres que não conseguem gerar filhos? Sofrem esta decepção para pagar por algum pecado? Será que seus pais pecaram e estão pagando pelo pecado deste?
A resposta encontra-se no livro de João capítulo 9, versículo 3:” Jesus respondeu: nem ele pecou, nem seus pais, mas foi assim para que manifeste nele as obras de Deus.”
Observação: Para quem buscar em Deus a benção de gerar, ou conceber uma criança, assim nele(a) se manifestará a glória de Deus.
Como prova disso, segue a indicação de um vídeo de uma mulher que poderia ter recorrido aos meios de reprodução medicamente assistida, porém preferiu entregar ao Senhor sua vida e seu desejo de ser mãe sem interferência ou manipulação humana alguma. 
5 CONCLUSÃO
Após analisado, chegamos à conclusão de que o tema gestação de substituição necessita de maneira urgente da atenção de nossos legisladores, a fim de proporcionar uma legislação específica, para eliminar as lacunas hoje existentes e garantir o respeito à dignidade da pessoa humana e princípios universais dos direitos humanos e liberdades fundamentais.
Há doutrinadores que discutem sobre o tema quanto à assuntos polêmicos tais quais, saber se a prática da gestação de substituição fere ou não o princípio da dignidade da pessoa humana, se fere princípios éticos, morais, sociais, ou religiosos, se caracteriza ou não um direito conferido à quem deseja ser pai ou mãe e por impedimentos naturais ou de saúde não consegue, se a criança a ser gerada será ou não vista como mero objeto ou produto a ser comercializado, se sua entrega à uma mulher que não o carregou durante a gestação faz com que possa ser considerada ou não sua mãe, entre outros.
Podemos perceber que se trata de um tema delicado no fato de nosso ordenamento jurídico não conseguir acompanhar o ritmo dos progressos e avanços da tecnologia e da ciência que proporciona tal técnica de reprodução medicamente assistida à sociedade, assunto que carece muitíssimo de amparo legal para dar fim à prática que de forma clandestina, longe de nossos olhos é realizada e assim fere princípios todos já mencionados neste artigo.
Pontos como princípios da Constituição Federal, ética médica, bioética, avanço na jurisprudência sobre o tema, mercantilização, aplicação ou não de analogia da gestação substituta ao que dispõe a Lei de Transplante de Órgãos, princípios e razões pelos quais o Sistema Religioso não aceita as técnicas de reprodução medicamente assistida, entre outros, são grandes motivos de horas em reflexão, vez que embora um tema não tão bem adotado, mas quando mencionado, nos faz filosofar a respeito.
 
REFERÊNCIAS 
 
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