Lei de Improbidade Administrativa

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Lei de improbidade administrativa
Plano de aula
1 Considerações iniciais
2 Competência legislativa
3 Elementos constitutivos da improbidade administrativa
4 Sanções
1 Considerações iniciais
Forma de controle que:
“pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa.”
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1205). Atlas. Edição do Kindle. 
O que é moralidade administrativa? Direito e moral
“Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública” Di Pietro
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:    
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
A Constituição menciona “a moralidade como princípio(art. 37, caput) e a improbidade como lesão ao mesmo princípio (art. 37, § 4o).”
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1205). Atlas. Edição do Kindle. 
“O diploma regulador da improbidade administrativa é a Lei no 8.429, de 2.6.1992 (LIA), cuja estrutura se compõe de cinco pontos principais: (1o) o sujeito passivo; (2o) o sujeito ativo; (3o) a tipologia da improbidade; (4o) as sanções; (5o) os procedimentos administrativo e judicial.”
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1205). Atlas. Edição do Kindle. 
2 Competência legislativa
Di Pietro afirma tratarem-se, na maior parte dos casos, de normas de natureza civil e política de competência privativa da União e não Administrativas, razão pela qual a LIA é Lei Nacional
É nacional assim quando: define os sujeitos ativos e passivos arts. 1º a 3º, os atos de improbidade (arts. 9º, 10, 11), as sanções cabíveis (art. 12) normas sobre direito de representação (art. 14) quanto prevê o ilícito penal (art. 19) e quando estabelece normas sobre a prescrição da ação judicial (art. 23)
É federal quando estabelece regras sobre procedimento administrativo por exemplo exigência da declaração de bens para posse ou exercício de agentes públicos (art. 13) Di Pietro
3 Elementos constitutivos da improbidade administrativa
3.1 Sujeito passivo
3.2 Sujeito ativo
3.3 Ato danoso
3.4 Dolo ou culpa (que será visto no itm 3.4)
3.1 Sujeito passivo
Sujeito passivo é a pessoa jurídica que a lei indica como vítima do ato de improbidade
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1205). Atlas. Edição do Kindle. 
LIA
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
      
  Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei [a] os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público e [b] bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
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3.2 Sujeito ativo
Denomina-se de sujeito ativo aquele que pratica o ato de improbidade, concorre para sua prática ou dele extrai vantagens indevidas.
Agentes públicos (sentido amplo, inclui o estagiário p.ex.) e terceiros
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1205). Atlas. Edição do Kindle. 
Agentes políticos:
Três teses, tendo em vista a regulamentação específica da Lei 1079/50
1º Sistemas distintos: Lei de Improbidade 8429/92
 Responsabilidade dos agentes políticos: 1079/50
2ª Inaplicabilidade aos agentes políticos
3ª Aplicação parcial da Lei 8429/92
será incabível formular na ação de improbidade pedido de aplicação de sanções de natureza política (perda do cargo, suspensão de direitos políticos), já que elas emanam naturalmente da ação penal de apuração de crime de responsabilidade.
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1205). Atlas. Edição do Kindle. 
Agentes públicos Definição ampla para os efeitos da Lei
“todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.
LIA art 2º
“Questão legitimidade ou não de o agente público valer-se do corpo jurídico do órgão ou, não havendo este, contratar advogado para sua defesa às expensas do erário, no caso de ser acusado de ato de improbidade.”
Benefício próprio ou do órgão público
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1205). Atlas. Edição do Kindle. 
TERCEIROS – “Nos termos do art. 3o da Lei no 8.429/1992, terceiros são aqueles que, não se qualificando como agentes públicos, induzem ou concorrem para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiam direta ou indiretamente. O terceiro somente recebe o influxo da Lei de Improbidade se estiver de algum modo vinculado ao agente; sem vinculação com este, sujeitar-se-á a sanções previstas na respectiva lei de incidência.”
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1206). Atlas. Edição do Kindle. 
O terceiro, quando beneficiário direto ou indireto do ato de improbidade, só pode ser responsabilizado por ação dolosa, ou seja, quando tiver ciência da origem ilícita da vantagem.498 Comportamento culposo não se compatibiliza com a percepção de vantagem indevida; muito menos a conduta sem culpa alguma. De qualquer forma, o terceiro jamais poderá ser pessoa jurídica.
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3.3 Ato danoso
Atualmente, portanto, temos as seguintes modalidades de atos de improbidade administrativa: 
a) atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito (art. 9.º); 
- Não exige dano ao erário.
- Conduta comissiva dolosa.
- Não admite tentativa
  I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
        II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
b)atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10);
Numa interpretação sistemática da lei, deve considerar-se que o termo erário, constante da tipologia do art. 10, não foi usado em seu sentido estrito, ou sentido objetivo – o montante de recursos financeiros de uma pessoa pública (o tesouro).509O sentido adotado foi o subjetivo, em ordem a indicar as pessoas jurídicas aludidas no art. 1o. Anote-se, ainda, que o sentido de patrimônio na expressão perda patrimonial tem ampla densidade, a mesma que provém da expressão patrimônio público.510
Admite a modalidade culposa, mas não a tentativa
 I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1206). Atlas. Edição do Kindle. 
c) atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); 
O caput do referido dispositivo fixa em 2% a alíquota mínima do imposto sobre serviços de qualquer natureza. De outro lado, o § 1º veda a concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou de qualquer modo que redunde em carga tributária menor do que a decorrente da aplicação da alíquota mínima acima mencionada, excetuando-se apenas alguns serviços relacionados em anexo da mesma LC 157/2016.
Não houve previsão, contudo, quanto ao elemento subjetivo,
Ação ou omissão.
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1206). Atlas. Edição do Kindle.
 d) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).
condutas comissivas e omissivas.
Dolo
 I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
 II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
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e) atos de improbidade que violam regras do direito urbanístico (art. 52, Lei 10257/2001)
Ao contrário, porém, do sistema adotado na Lei de Improbidade, o Estatuto da Cidade relacionou apenas condutas específicas na tipologia de improbidade, todas contempladas nos incisos II a VIII do art. 52 (o inciso I foi vetado). Assim, apenas para exemplificar, o Prefeito sujeitar-se-á à Lei no 8.429/1992 quando não providencia, em cinco anos, o aproveitamento de imóvel objeto de desapropriação urbanística sancionatória (inciso II), ou quando aplica indevidamente recursos obtidos com outorga onerosa do direito de construir ou alteração de uso do solo (inciso IV). Enfim, todos os tipos guardam correlação com a política de desenvolvimento urbano do Município.
Atos dolosos, comissivos ou omissivos praticados pelo prefeito.
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 Lei no 12.813/2013
Identifica casos de conflito de interesses no exercício da função pública ou após o mesmo (art. 5º e 6º) que configuram improbidade se já não se encaixarem no caso dos artigos 9º e 10 da Lei de Improbidade
I - divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas;
I - a qualquer tempo, divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas; 
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4 Sanções
  Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:         (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
As sanções da Lei de Improbidade são de natureza extrapenal e, portanto, têm caráter de sanção civil.
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1206). Atlas. Edição do Kindle. 
      
Se uma conduta incide em mais de uma previsão de improbidade: princípio da subsunção, em que a conduta e a sanção mais graves absorvem as de menor gravidade.
Se forem várias as condutas, cada uma delas, por exemplo, violando um daqueles: cumulação
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Não há qualquer inconstitucionalidade na relação instituída na lei. Primeiramente, porque a Constituição não limitou as sanções àquelas que relacionou e, em segundo lugar, porque a lei é o instrumento idôneo para sua instituição.
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I - na hipótese do art. 9°[enriquecimento ilícito], perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10 [prejuízo ao erário], ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11 [violação a princípios], ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
IV - na hipótese prevista no art. 10-A [Benefício indevido], perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
        
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
A aplicação das sanções pressupõe, como adiantamos, a observância do princípio da proporcionalidade, exigindo-se correlação entre a natureza da conduta de improbidade e a penalidade a ser imposta ao autor.
dos Santos Carvalho Filho, José . Manual de Direito Administrativo (p. 1206). Atlas. Edição do Kindle.