RESUMO FONTES DO DIREITO, MARIA HELENA DINIZ

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HELENA, Maria Diniz. Compêndio e Introdução à ciência do direito. 20 ed. São Paulo: Editora 
Saraiva, 2009. 283-336 p. 
2. FONTES JURÍDICAS 
A. NOÇÃO E CLASSIFICAÇÂO DAS FONTES DO DIREITO 
A “Fonte Jurídica” diz respeito à “fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores reais 
que condicionam o aparecimento de norma jurídica” (HELENA, 2009, p. 283). Kelsen admite 
esse o vocábulo supracitado, entretanto chama atenção, pois esse mesmo termo não é 
considerado no sentido científico-jurídico, ou seja, algumas “fontes Jurídicas” como, por 
exemplo, “princípios morais e políticos, teorias jurídicas, pareceres de especialistas” (HELENA, 
2009, p.283) não são juridicamente vinculantes, até que o direito positivo aceita elas como tal. 
Assim existiria uma hierarquia nas fontes do direito. Por isso, a Constituição é a fontes das 
normas e códigos de um país, esta mesma tem como fonte a norma jurídica hipotética. 
De acordo com HELENA (2009), Carlos Cossio pontua que é preferível suprimir as distinções e 
falar em: 
“fonte formal-material, já que toda fonte formal contém, de modo implícito, uma 
valoração, que só pode ser compreendida como fonte do direito no sentido de fonte 
material. Além disso, a fonte material ou real aponta a origem do direito, configurando 
a sua gênese, daí ser fonte de produção, aludindo a fatores éticos, sociológicos, 
históricos, políticos etc., que produzem o direito, condicionam o seu desenvolvimento 
e determinam o conteúdo das normas” (HELENA, 2009, p. 284-285). 
Dessa forma, as fontes formais, se caracterizam por ser a materialização do fenômeno jurídico, 
que permite ao jurista conhecer e descrever o direito. Além disso, as fontes formais podem ser 
estatais ou não estatais. “As estatais subdividem-se em legislativas (leis, decretos, 
regulamentos etc.) e jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas etc.)” 
(HELENA, 2009, p. 285). Já as “não estatais, por sua vez, abrangem o direito consuetudinário 
(costume jurídico) o direito científico (doutrina) e as convenções em geral ou negócios 
jurídicos” (HELENA, 2009, p.285). 
B. FONTES MATERIAIS 
Fontes materiais são a coadunação entre os fatores sociais e os valores vigentes em cada 
época “(ordem, segurança, paz social, justiça), dos quais fluem as normas jurídico-positivas. 
São os elementos que emergem da própria realidade social e dos valores que inspiram o 
ordenamento jurídico” (HELENA, 2009, p.287). 
C. FONTES FORMAIS ESTATAIS 
c.1. Legislação como fonte do direito 
c.1.1. Importância da legislação como fonte jurídica formal 
Tem-se como a mais importante das fontes estatais, nos países de Constituição rígida, a 
legislação, sendo esta o “processo pelo qual um ou vários órgãos estatais formulam e 
promulgam normas jurídicas de observância geral” (HELENA, 2009, p. 288). Assim, observa-se 
uma valorização cada vez maior da lei, e da sua supremacia, sobre o basilar da codificação do 
direito para garantir maio segurança jurídica, além de maior “rapidez na elaboração e 
modificação do direito legislado, permitindo sua adaptação às necessidades da vida moderna e 
pelo fato de ser mais fácil conhecimento e de contorno mais precisos” (HELENA, 2009, p. 288). 
c.1.3. Processo legislativo como fonte legal 
“O processo legislativo vem a ser um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, 
pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua transformação em lei vigente” (HELENA, 
2009, p.294). Tal processo é composto de: iniciativa, discussão, deliberação, sanção, 
promulgação e publicação. 
A iniciativa é o ato que desencadeia o processo legislativo, ou seja, a apresentação de um 
projeto de lei. 
A discussão trata da análise, pelo corpo legislativo incumbido, do texto do novo direito, 
“podendo receber emendas da sua substância ou de redação, desde que não resultem em 
aumento da despesa prevista no projeto (CF, art. 63)” (HELENA, 2009, p. 295). 
A deliberação é o momento da votação, ou seja, o período onde o “plenário se manifesta 
contra ou a favor do projeto. A aprovação deverá ser por maioria simples, se se tratar de lei 
ordinária, ou absoluta, em se tratando de lei complementar” (HELENA, 2009, p.295). 
Em seguida, cabe ao Executivo à sanção ou veto, exercendo uma tarefa legislativa. “Se vera o 
projeto, este volta ao Legislativo, que poderá aceitar ou rejeitar o veto” (HELENA, 2009, p.295). 
“A promulgação é o ato pelo qual o Executivo autentica a lei, atestando sua existência, 
ordenando sua aplicação e cumprimento. A promulgação sucede à sanção ou à recusa do 
veto” (HELENA, 2009, p. 296). Em seguida vem a publicação sendo feita no Diário Oficial da 
União, para a comunidade se apropriar e conhecer a nova lei. 
c.2 Produção jurisprudencial 
c.2.1. Conceito de jurisprudência 
Segundo HELENA, 2009: 
“O termo jurisprudência está aqui sendo empregado como o conjunto de decisões 
uniformes e constantes dos tribunais, resultante de aplicação de normas a casos 
semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou 
idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional” 
(HELENA, 2009, p. 296). 
c.2.2. A influência da jurisprudência como fonte do direito 
O grande mérito da jurisprudência é conservar o fenômeno jurídico, já que da força de norma 
as decisões individuais, pois forma no meio de casos concretos. “Logo a jurisprudência atua 
como norma aplicável a todos os casos que caírem sob sua égide, enquanto não houver nova 
lei ou modificação na orientação jurisprudencial, já que é suscetível a revisão” (HELENA, 2009, 
p.300). 
c.2.3. Poder normativo do juiz 
A norma possui algumas características, entre elas a generalidade, esta é oriunda do fato da 
norma abarcar somente os aspectos fundamentais de um dado fato temporal, ou seja, o 
corpus juris não pode abarcar toda experiência humana, assim cria-se uma norma jurídica 
geral. Assim, “ao passo que o magistrado, ao sentenciar, não generaliza, cria uma norma 
jurídica individual, incidente sobre um dado caso concreto” (HELENA, 2009, p.309). 
Segundo HELENA, 2009, para Kelsen a individualização de uma norma se dá assim: 
“O órgão judicante... para individualizar uma norma geral por ela aplicada terá que 
verificar se, no caso litigioso que deve dirimir, estão presentes in concreto os 
pressupostos da consequência do ilícito determinados in abstracto pela norma geral. 
Após essa verificação, determinará in concreto a sanção estatuída in abstracto na 
norma jurídica geral, criando dessa forma uma situação jurídica que antes de sua 
decisão não existia” (HELENA, 2009, p.309). 
D. FONTES FORMAIS NÂO ESTATAIS 
d.1. Prática consuetudinária 
d.1.1. Costume como fonte jurídica subsidiária 
Para o direito positivo, o costume só é interessante quando se esgotam os alcances legais. “Daí 
o seu caráter de fonte subsidiária, procurando completar a lei e preencher a lacuna” (HELENA, 
2009, p.313). Como exemplo, no direito brasileiro, temos o Postulado da Plenitude Jurídica, e o 
recurso da analogia legal e jurídica. 
d.1.3. Conceito e elementos do costume 
“O costume é, portanto, uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e 
constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que corresponde a uma 
necessidade jurídica” (HELENA, 2009, p.316). E para tanto, o seu uso segundo HELENA (2009), 
deve ser uniforme, constante, público e geral. 
“Uniforme e constante, pois, em idênticas situações, deve-se agir sempre da mesma maneira, 
se qualquer interrupção [...], Público, porque deverá obrigar a todos, e geral, por alcançar a 
totalidade dos atos e das pessoas que realizam os pressupostos de sua incidência” (HELENA, 
2009, p.317). 
d.1.4. Espécies de costumeExistem três espécies de costumes que se vinculam as leis. São eles os costumes: secundum 
legem, praeter legem e contra legem. 
 
“O costume secundum legem está previsto na lei, que reconhece sua eficácia 
obrigatória [...], O costume é praeter legem quando se reveste de caráter supletivo, 
suprindo a lei nos casos omissos, preenchendo lacunas [...], O costume contra legem é 
aquele que se forma em sentido contrário ao da lei [...], que produz a não aplicação da 
lei, em virtude de desuso, uma vez qie a norma legal passa a ser letra morta” (HELENA, 
2009, p.320). 
d.2 Atividade científico-jurídica 
d.2.1 Origem da doutrina 
A teoria relativa à doutrina como fonte jurídica é advento da positivação do direito, durante o 
século XIX, “que dá lugar à preponderância da lei como fonte do direito, à concepção de 
ordem jurídica como sistema ao controle da legalidade das decisões judiciais” (HELENA, 2009, 
p.324). 
d.2.2. Conceito de doutrina jurídica 
“a doutrina é o estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do direito, seja 
com o objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com o escopo 
prático de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação” (HELENA, 2009, p.325). 
d.2.3 Doutrina como fonte de direito 
HELENA (2009, p.325) destaca o seguinte: 
“Miguel Reale, por sua vez, nega também à doutrina qualidade de fonte do 
direito, ao afirmar: ‘As fontes do direito produzem modelos jurídicos, isto é, 
estruturas normativas que, com caráter obrigatório, disciplinam as distintas 
modalidades de relações sociais [...], a doutrina produz modelos dogmáticos, 
isto é, esquemas teóricos, cuja finalidade é terminar: a) como as fontes podem 
produzir modelos jurídicos válidos; b) que é que estes modelos significam, e c) 
como eles se correlacionam entre si para compor figuras, institutos e sistemas, 
ou seja, modelos de mais amplo repertório’” (HELENA, 2009, p.326). 
Entretanto, para alguns a doutrina se configura como direito consuetudinário resultante do 
uso constante desta como solução acerca de dado assunto. Isso se dá pois é através da 
consulta dos tratados do direito “ que se procuram as normas, neles os juristas apresentam 
sua interpretação de normas e soluções prováveis para casos não contemplados” (HELENA, 
2009, p. 326).