principio da igualdade em materia contratual

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I - O PRINCÍPIO DA IGUALDADE APLICADO EM MATÉRIA CONTRATUAL.	
	Questiona Alexy acerca do que é um tratamento igual e o que é um desigual, refletindo quanto a isso com exemplo relativo à AJG pelas perspectivas de atos e de consequências: 
Atos os necessitados e os não necessitados são tratados não de forma desigual, mas igual, já que a AJG é recusada para ambos – tratamento juridicamente igual. 
Conseqüências não são tratados de forma igual, mas desigual, já que a não-garantia da AJG impede o necessitado, mas não o não-necessitado, do “acesso à justiça”, seriam, assim, tratados de forma faticamente desigual. 
	Na Alemanha, o Tribunal Constitucional decidiu por violar o enunciado “os iguais devem ser tratados igualmente”, que é do ponto de vista da igualdade jurídica, sustentando que não existe razão suficiente para que se justifique o tratamento FATICAMENTE desigual. 
	Logo, Alexy afirma que a escolha da interpretação do enunciado da igualdade depende da filosofia do Direito e do Estado que se defende, o que faticamente se comprova quando se faz um estudo do histórico do princípio da igualdade em matéria contratual no Brasil. Isso porque, como veremos, existem distintas concepções acerca dos direitos e de o que seria uma igualdade, conforme a época, o que fica refletido nos próprios códigos civis.
	O modelo do Princípio da Igualdade que Alexy apresenta é constituído pelo enunciado clássico ‘o igual deve ser tratado igualmente; o desigual, desigualmente”. A primeira parte deve ser interpretada por meio da norma de tratamento igual se não houver uma razão suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, então o tratamento igual é obrigatório. A segunda parte, pela norma de tratamento desigual se houver um razão suficiente para o dever de um tratamento desigual, então o tratamento desigual é obrigatório. 
	Quando pensamos em uma razão suficiente para obrigatoriedade do tratamento desigual, pensamos em um direito definitivo a determinado tratamento jurídico desigual, que serve ao fomento de uma igualdade fática – aqui é que se encaixaria a proteção ao consumidor – que seria um caso em que o princípio da igualdade fática desempenha o papel de uma razão para um direito a determinado tratamento jurídico desigual que está a serviço da promoção de uma igualdade fática – nele se funda um direito subjetivo à criação de alguma igualdade fática. 
	Assim, o princípio da igualdade, que inclui a igualdade fática, pode fundamentar direitos definitivos concretos à criação de uma igualdade fática – o que, no Brasil, demonstra-se na proteção criada pelo legislador para os vulneráveis, por exemplo, os consumidores através do CDC, garantindo um direito definitivo concreto em razão de uma determinada realidade fática. 
	No Código Civil de 1916, o legislador utilizou-se uma técnica casuística, ou seja, adota uma determinação especificativa da matéria que é objeto da lei, do que ele regula. Buscava-se fortalecer a segurança jurídica, deixando pouco espaço para interpretação. Aqui, é concebida a ideia de igualdade nos contratos num aspecto puramente formal, regido pelo pacta sunt servanda em um viés absoluto. A igualdade formal entre os contratantes era tida como suficiente para uma suposta justiça contratual, uma vez que a contratação seria resultado da livre liberdade de contratar das partes. Contudo, as diversas formas de desigualdades sociais fizeram com que as partes mais fortes sempre conseguissem impor seus interesses na realização das contratações, ou seja, criando justamente uma desigualdade fática.
	O Novo Código Civil possui uma orientação de cláusulas gerais, que apresentam vagueza semântica, são normas em aberto, o que permite a incorporação de princípios, de diretrizes e máximas de conduta, aliás, incorporou muitas das ideias presentes no Código de Defesa do Consumidor de 1990, que também é estruturado por cláusulas abertas. Uma cláusula geral permite o juízo de valor, a partir do que se dará a interpretação que conduzirá à decisão judicial em concreto. No plano abstrato, todos são iguais, faticamente, entretanto, no plano obrigacional, as partes são freqüentemente profundamente desiguais. Contemporaneamente, para que uma relação obrigacional possa ser socialmente aceita, é preciso que os interesses das partes envolvidas estejam em harmonia, e que haja equilíbrio nas contraprestações convencionadas, e não simplesmente um cumprimento da obrigação a todo custo, nisso acaba entrando a intervenção estatal a partir do legislador e de interpretações judiciais que buscam restabelecer esse equilíbrio fático. 
II - A IGUALDADE EM MATÉRIA CONTRATUAL ANALISADA SOB A PERSPECTIVA DAS CODIFICAÇÕES DE DIREITO PRIVADO NO BRASIL
Código Civil de 1916 vs. Novo Código Civil
	O Código Civil de 1916 sofreu forte influência do Direito Francês, visando atender as necessidades e as correntes filosóficas advindas da Revolução Francesa de 1789: “igualdade, liberdade e fraternidade”. Aqui, a autonomia da vontade encontra sua máxima expressão, prevalecendo na teoria contratual a ideologia do Estado liberal, na qual princípios como a igualdade das partes e a liberdade de contratar tinham valores absolutos. Ou seja, o foco é o interesse e direito individual das partes, sendo suas vontades soberanas, praticamente equiparadas à lei. Imperava de forma absoluta o postulado pacta suntservanda, segundo o qual o contrato fazia lei entre as partes, devendo ser cumprido sem ressalvas. 
	Segundo Maria Helena Diniz, o pacta suntservanda se justifica porque o contrato, uma vez celebrado livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito. Todavia, isso, muitas vezes, causava desigualdades entre as partes, prevalecendo a vontade do mais forte em detrimento do mais fraco. Gerava-se um verdadeiro desequilíbrio dos contratantes, tornando desproporcional a prestação de uma parte perante outra naquela determinado instrumento, razão pela qual atualmente este princípio tem sido mitigado, como veremos. 
	Posteriormente, surgiu a ideologia do Estado Social, onde o foco passa a ser garantir o equilíbrio entre as partes e o bem comum. Aliás, o Código de Defesa do Consumidor é uma das conseqüências direta desta evolução. A vontade das partes pactuada no contrato continua sendo respeitada, entretanto, o Estado pode ser chamado a intervir na relação objetivando diminuir as diferenças para adimplir as obrigações assumidas – a lei passa a proteger os interesses dos contratantes, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé. Salienta-se que os conceitos tradicionais não são abandonados, mas o espaço destinado para que os particulares auto-regulem é reduzido, sendo norteados por normas imperativas.
"A nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância" (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 3. ed. São Paulo : RT, 1991. p. 101)
	No Código de Defesa do Consumidor a vontade das partes não é a única fonte de obrigação contratual, sendo concedido à lei posição dominante para que configure ou não a eficácia jurídica sobre determinado contrato de consumo, justamente porque, convencido de desigualdade entre as partes contratantes (presunção absoluta), tal instituto, deseja proteger a confiança do contratante mais fraco. Ou seja, há uma releitura do princípio do pacta suntservanda.
Principais contrapontos entre os códigos
O Código Civil de 1916 trazia como princípio geral de direito a boa-fé subjetiva como uma fonte de interpretação da manifestação de vontade negocial ou mesmo individual, de forma que o pactuado em um contrato deveria ser cumprido, independentemente de qualquer desigualdade entre as partes. Nesse sentido, verifica-se que o antigo diploma previacomo forma de revisão do contrato apenas o caso fortuito ou a força maior. 
O CC/02 possui um cunho e uma preocupação eminentemente social, prevendo como cláusula geral a boa-fé objetiva - no negócio jurídico deve-se interpretar e zelar não somente o cumprimento do contrato, à análise do princípio da boa-fé objetiva dos contratantes, mas também as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos contratantes, seu momento histórico e econômico. 
O CC de 1916 concedia às partes completa liberdade de contratar e obrigava o cumprimento integral do pactuado, o pacta suntservanda, o que por vezes gerava desigualdades entre as partes. A manifestação da vontade das partes construindo o instrumento jurídico era latente.
O ordenamento atual impõe restrições gerais para as partes, de ordem econômica e social, de forma que caso haja qualquer desequilíbrio para o adimplemento do contrato, este deve ser restabelecido. O equilíbrio contratual pretende preservar a função econômica para a qual o contrato foi concebido, resguardando-se à parte que tiver seus interesses subjugados aos de outra. As cláusulas gerais do CC/02 servem como mecanismo técnico-jurídico para aferição da abusividade do negócio jurídico ou da interpretação da vontade.
	Assim, o novo ordenamento jurídico visarealizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres das partes envolvidas no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses o que interessa não é mais a exigência cega do cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas verificar se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, aferível objetivamente, segundo as regras da experiência ordinária, razão pela qual, o princípio clássico pacta suntservanda passou a ser entendido como “o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas”.
	Esse princípio abrange o princípio da vulnerabilidade jurídica de uma das partes contratantes, rompendo a barreira de contenção da igualdade jurídica e formal que caracterizou a concepção liberal do contrato. Antes, ao juiz estava vedada a consideração da desigualdade real dos poderes contratuais ou o desequilíbrio de direitos e deveres, pois o contrato fazia lei entre as partes, formalmente iguais, pouco importando o abuso ou exploração da mais fraca pela mais forte. 
	A lei presume juridicamente vulneráveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor e o aderente de contrato de adesão presunção é absoluta, pois não pode ser afastada pela apreciação do caso concreto. Prevê também que o desequilíbrio de direitos e deveres contratuais que podem estar presentes na celebração do contrato ou na eventual mudança do equilíbrio em virtude de circunstâncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes (arts. 317 e 478 do CC) – Teoria da Imprevisão.
	O contrato pode ser alterado e revisto de comum acordo pelas partes, podendo esclarecer cláusulas obscuras, substituí-las, integrá-las ou interpretá-las, de forma a mantê-lo até seu integral adimplemento ou extingui-lo sem necessidade de qualquer intervenção, primando pela autonomia da vontade das partes. Existem casos, contudo, de abuso de direito e extremo desequilíbrio entre as partes, na qual se onera excessivamente uma delas em detrimento da outra – por exemplo, os casos de enriquecimento sem causa – possibilitando a parte hipossuficiente requerer judicialmente a revisão do contrato. 
	Haveria um claro descumprimento das cláusulas gerais, deixando de atender ao seu fim social, conforme prevê o artigo 421 do CC, podendo o contrato ser suspenso até a solução judicial, no qual o juiz restabelecerá o equilíbrio entre as partes de forma a adimplir as obrigações assumidas no contrato – aqui haveriahá uma limitação a autonomia da vontade em detrimento ao interesse social. Contudo, como vimos, em vez de pensar em limitação/mitigação, pode-se concluir que o que se busca é reestabelecer a autonomia, pois ela não foi exercida de forma completa. Assim, sendo constatado o desequilíbrio econômico na relação contratual, sua revisão é indispensável para restauração do estado de equidade, assim como para a preservação da utilidade coletiva, ou seja, a função social do contrato.
	Assim, com fulcro nos princípios de equilíbrio contratual, a boa-fé objetiva e a função social do contrato, a parte contratante quando sentir prejudicada diante de uma desproporção manifesta ou houver ofensa a um dos princípios alinhavados, poderá requerer em juízo uma revisão contratual. A legislação autoriza a revisão contratual não só em casos de onerosidade excessiva com relação à obrigação contratual principal, mas também a revisão para a obrigação contratual acessória, objetivando corrigir as distorções e o desequilíbrio nos contratos.
	Portanto, hoje é imperiosa a preocupação com a defesa da ordem pública e o equilíbrio jurídico e econômico entre as partes, contra invocação do pretenso "direito adquirido" habitualmente alegado por um dos contratantes.