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Abrahão Nascimento dos Santos Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira de Ciências Jurídicas. Pós-graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes. Especialista em Direito do Consumidor, com ênfase na área bancária e planos de saúde. Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Autor de artigos jurídicos. Contatos Facebook: abrahao.adv Youtube: Abrahão Nascimento E-mail: cursos.nascimento@hotmail.com Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 1 Sumário Introdução ............................................................................................ 04 Capítulo I Teoria Geral dos Contratos Bancários ........................................ 06 1. Noções gerais .................................................................................... 06 1.1. Dos juros ..........................................................................................07 1.2. Períodos dos contratos: adimplência e inadimplência .14 Capítulo II Análise da viabilidade da ação revisional 2. Revisão dos contratos após RE 592377/RS ....................... 24 Capítulo III Das teses comuns a todas as ações revisionais ...................... 35 3. Introdução ......................................................................................... 35 Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 2 3.1. Da declaração incidental de inconstitucionalidade .... 36 3.2. Decreto Lei 22.626/33 e Súmula 121 do STF ................ 41 Capítulo IV Contratos em espécie e teses específicas ................................. 46 4. Introdução ......................................................................................... 46 4.1. Financiamento de veículos com alienação fiduciária . 47 4.2. Defesa em busca e apreensão ............................................... 49 4.3. Contratos de financiamento imobiliário com cláusula resolutiva ............................................................................................... 54 4.4. Empréstimo consignado. Limite de cheque especial. Cartão de crédito ................................................................................. 58 Capítulo V Taxas cobradas indevidamente nos contratos ...................... 65 5. Introdução ......................................................................................... 65 5.1. Tarifa de cadastro. Taxa de abertura de crédito. Tarifa de emissão de carnê .......................................................................... 65 5.2. Serviços de terceiros ................................................................. 70 5.3. Registro de contrato. Tarifa de avaliação do bem ........ 76 5.4. IOF (Imposto sobre Operações financeiras) ................... 78 Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 3 Capítulo VI Análise de caso concreto 6. Prática em contrato de financiamento ................................. 84 Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 4 Introdução Este trabalho não visa ser um manual que descreva de forma pormenorizada todas as facetas dos contratos bancários. Devido à complexidade do tema, é certo que seu aprendizado demanda tempo de estudo e dedicação. Todavia, estamos certos de que o presente concederá os meios necessários para a obtenção de ótimos resultados nas demandas contra instituições financeiras. Afirmo que este material surgiu de uma necessidade pessoal. Iniciei a advocacia contra bancos atuando em defesas de busca e apreensão e revisão de financiamento. Confesso que encontrei enorme dificuldade. Dificuldade oriunda da inexistência do estudo do tema no currículo das faculdades. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 5 Passei, então, a mergulhar no assunto. Aprendi e agora quero repassar o que me foi ensinado. Afinal, esta é uma área lucrativa, com bastante demanda e pouquíssimos profissionais especializados. Não é raro clientes no escritório dizendo que suas demandas foram recusadas por diversos profissionais. E por quê? Porque não conhecem o caminho para o êxito. Aqui, apresento a vocês, de uma forma objetiva, de rápida leitura, um guia prático que os conduzirão ao debate alicerçado na técnica. Bons estudos. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 6 Capítulo I Teoria Geral dos Contratos bancários 1. Noções gerais Iniciamos aqui o que denominamos, para fins didáticos, de Teoria Geral do Contrato Bancário. A fim de informar o leitor, é importante ressaltar que existe grande tendência do Judiciário em julgar improcedentes as ações revisionais propostas. Deste fato surge a extrema necessidade de tratarmos do assunto, inclusive nas petições, com a máxima simplicidade possível, alavancando a possibilidade de êxito. O fracasso, na maioria das vezes, é fruto da falta de conhecimento básico em relação à matéria aqui estudada. Julgo necessário mencionar, uma vez que este trabalho tem cunho eminentemente prático, que a ação Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 7 revisional é o caminho mais curto para o início das negociações com a financeira visando a quitação do bem ou a concretização de acordo benéfico ao cliente. Assim, este item visa introduzir o leitor na matéria, apresentando os conceitos básicos que servirão de norte para a compreensão dos contratos em espécie. Os temas desenvolvidos neste tópico são aplicáveis a todas as espécies de contratos. Como dito acima, o objetivo não é esgotar a matéria. Contudo, entendemos que sem a noção básica de tudo quanto será explanado, é impossível advogar, com segurança, na seara da revisão dos contratos de financiamentos. 1.1. Dos juros Antes de continuarmos, entendemos que necessária a compreensão do instituto denominado juros, uma vez que objeto central do nosso estudo. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 8 Os juros, nos termos do art. 92 do Código Civil encontra-se na classe dos frutos civis, como rendimento de capital, sendo coisa acessória. Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal. Algumas classificações são de extrema importância: a) conforme a destinação, podem ser divididos em juros compensatórios ou moratórios; b) de acordo com a origem, temos os juros legais e convencionais. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (Obrigações, pág. 614) definem juros compensatórios, também chamados remuneratórios, como aqueles que “objetivam remunerar o capital emprestado no período em que o seu titular dele ficou privado”. Adiantamos que não existe limite para a cobrança dos juros remuneratórios/compensatórios. Assim, está Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 9 superada a tese antigamente discutida de que os juros devem ser fixados no patamar de 1% ao mês. Esta tese estava baseada na antiga redação do art. 192 da Constituição Federal, que em seu parágrafo 3° dizia: § 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Com a Emenda Constitucional de número 40/2003, este dispositivo foi retirado da Carta Magna, tornando-se inócua a discussão sobre a possibilidadeou não Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 10 de juros superiores a 1% ao mês, motivo pelo qual aconselhamos que tal pedido não seja formulado. Os eminentes autores conceituam juros moratórios como “uma indenização para o inadimplemento no cumprimento da obrigação de restituir pelo devedor (Obrigações, pág. 615)”. Juros convencionais, regra geral, são os estipulados no título executivo, como os praticados pelas instituições financeiras. Os Juros legais encontram-se expressamente referidos nas normas. Exemplos: artigos 406, 591, 677 e 706, todos do Código Civil. Não podemos deixar de explicar a diferença existente entre juros efetivos e juros nominais, elementos presentes em todos os contratos de financiamentos. Juros efetivos: Nos contratos, além do valor do crédito concedido, existem diversas outras taxas, tais como: Taxa de cadastro, taxa de Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 11 abertura de crédito, IOF, serviços de terceiros, dentre outros. Esses valores são somados ao do empréstimo, aumentando, assim, o “valor financiado”. A taxa de juros efetiva é calculada com base no valor total (crédito mais taxas). Juros nominais: A taxa de juro nominal é calculada com base no valor do crédito concedido, unicamente. O consumidor adquiriu empréstimo no valor de R$ 15.000,00. Com todas as demais taxas, chega-se a R$ 18.000,00. Os juros nominais são de 3% e serão calculados com base no valor do empréstimo (R$ 15.000,00). Os juros efetivos ficaram em 3.7% e serão calculados com base no valor total (R$ 18.000,00). Exemplo Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 12 Com o intuito de facilitar ainda mais a compreensão da matéria, ressaltamos que não devemos confundir Método ou Sistema de Amortização do Saldo Devedor com Regime de Juros. Existem apenas dois regimes a que estão submetidos os juros remuneratórios: Simples e Composto. Simples: O regime de juros será simples quando o percentual de juros incidir apenas sobre o valor principal (parcela). Sobre os juros gerados a cada período não incidirão novos juros. Composto: Os juros gerados a cada período são incorporados ao principal para o cálculo dos juros do período seguinte. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 13 Por outro lado, vários são os métodos de amortização disponíveis. Apenas para citar alguns: Price (mais usado pelas financeiras), SAC, SACRE, Gauss (este método utiliza o regime simples). Pela metodologia adotada no presente curso, não cabe a explicação pormenorizada de casa método, até porque os cálculos devem ser realizados por pessoa devidamente habilitada para tanto, como contador ou matemático. Cabe-nos a discussão do Direito e não da matemática. Apenas devemos saber que na defesa de nossos clientes iremos utilizar um dos sistemas que adotem o regime simples. Vale a lembrança de que as atividades bancárias devem servir aos interesses da coletividade e o sistema deve ser equilibrado, como determina o art. 192 da Carta Maior. Com aplicação do regime composto, somente são atendidos os interesses do banco, que lucra de maneira Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 14 desproporcional, prejudicando o consumidor hipossuficiente. 1.2. Períodos dos contratos: adimplência e inadimplência A partir de agora, passamos a dividir o desenrolar do contrato em dois momentos: período de adimplência e período de inadimplência. Não restam dúvidas de que o interesse maior dos clientes em relação à propositura de ações revisionais é no IMPORTANTE: É comum a utilização do termo CAPITALIZADO para indicar a incidência de juros compostos. Tecnicamente, tal terminologia é incorreta. Nos juros simples também há capitalização. Porém esta ocorre de forma simples. Assim, o correto é adotarmos os termos “regime composto” ou “regime simples”. Na prática forense, todavia, é comum utilizar como sinônimos os termos “juros capitalizados” e “juros compostos”. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 15 período de inadimplência. Todavia, como será demonstrado, é possível, no período de adimplência, discussão de diversos aspectos dos contratos. Sabemos que no momento em que o empréstimo é contratado, o consumidor compromete-se a restituir o crédito concedido (capital), de maneira que a instituição financeira, além do valor concedido, obtenha lucro. Este lucro é provisionado através dos juros, como vimos. Aqui, estamos diante do período de normalidade/adimplência do contrato. Os juros estipulados são os remuneratórios. Estando o pagamento das prestações em dia, resta-nos discutir unicamente a aplicação dos juros sobre juros, que consideramos ilegais, como se verá, assim como a devolução das taxas indevidamente cobradas. Taxas estas que são objeto de estudo deste material em tópico adiante. É possível reduzir de 30 a 35% o valor da prestação nestes casos. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 16 Ultrapassada a fase do estudo do contrato em sua fase de adimplemento, passemos à análise da fase de inadimplemento, mais importante e com diversas práticas ilegais, motivo pelo qual deve ser esmiuçada. Como vimos, ainda que todas as parcelas estejam sendo pagas na forma contratada, é cabível ação para revisão dos juros considerados por nós como abusivos. Todavia, é com o inadimplemento que os valores se tornam ainda mais exorbitantes, inviabilizando, muitas das vezes, o pagamento por parte do consumidor. Assim, deixando o consumidor de pagar as parcelas, não importando, neste momento, os motivos, juntamente com os juros remuneratórios, são aplicados diversos encargos de mora, que têm a função de punir o inadimplente. Elencamos abaixo os principais encargos que são cobrados e informamos como devem ser aplicados: Correção monetária do saldo devedor: O dinheiro tende a se Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 17 depreciar, o que acontece devido à inflação. A correção monetária visa manter seu real valor econômico. Ou seja, não serve para gerar lucro, mas para evitar perda. Multa: A multa cobrada não pode ultrapassar o limite de 2% sobre o valor da parcela. Juros moratórios: Não pode superar 1% ao mês, nos termos da Súmula 379 do STJ. OBS: O juro moratório tem natureza jurídica diversa do juro remuneratório. Enquanto este tem por finalidade remunerar aquele que “emprestou” dinheiro, aquele tem por fim punir o devedor pelo não cumprimento do contrato. Assim, Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 18 pode haver cobrança simultânea de juros remuneratórios e juros moratórios. Comissão de permanência: Não tem sua origem em dispositivo legal. É fruto de autorização do Banco Central. Surgiu para controlar a inflação galopante verificada nas décadas de 80 e 90. Com o tempo, e restabelecida a estabilidade econômica, perdeu sua finalidade, que era punir o inadimplente no período em que permanecesse, indevidamente, com “dinheiro que não era seu”. De forma vulgar, a partir do momento em que houve vencimento da parcela, aquele valor estipulado em contrato não deveria estar nas mãos do consumidor, e, sim, com o Banco. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 19 Não obstante, os bancos continuam cobrandocomissão de permanência cumulada com outros encargos, tornando-se verdadeira remuneração indireta. Em muitos casos, são cobradas por dia, sem limites e chegam a ultrapassar o próprio valor da parcela. O Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado de Súmula 30, dizendo que as instituições financeiras devem optar: ou cobram correção monetária ou cobram comissão de permanência. Temos, ainda, para balizar nossos argumentos, o enunciado de Súmula 472 do STJ. Nela, consta que comissão de permanência, se cobrada, deve ser limitada à soma dos demais encargos. Estipula também que a Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 20 financeira deve optar pela cobrança da comissão ou dos demais encargos. Súmula 472. A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. Suponhamos a seguinte cobrança de encargos no inadimplemento do contrato: � Juros remuneratórios: 3.0% (efetivo). � Multa: 2% a.m (ao mês). � Juros moratórios: 1% a.m. � Comissão de permanência: 13% a.m. Exemplo Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 21 Somando-se todos os encargos (com exceção da comissão de permanência), temos o total de 6% a.m. Nesta hipótese, o valor máximo da comissão de permanência é de 6% a.m. Se a comissão for cobrada, não se pode exigir os demais, cumulativamente. Ou são cobrados juros remuneratórios, multa e juros moratórios, além da correção monetária, ou é cobrada a comissão de permanência (Súmula 30, STJ c/c Súmula 472, STJ). Desta forma, se a comissão for cobrada junto com os demais encargos, ou em valor superior à soma dos demais encargos, podemos pleitear a devolução em dobro dos valores pagos de forma indevida, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC. Consideramos crucial informar que não devemos discutir compensação de valores na ação de Lembre! Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 22 revisão de financiamento, como o fazem alguns causídicos. Isto porque existe uma tendência natural de os juízes negarem os pedidos formulados em ações deste tipo. Logo, devemos descomplicar para podermos alcançar o melhor resultado possível. Assim, na ação revisional, adote o seguinte procedimento: no período em que o autor/consumidor adimpliu com o contrato, aponte quanto ele pagou a mais. Devemos requerer a restituição do valor pago a maior. Complete seu pedido com o requerimento de adequação dos valores (redução) em antecipação de tutela e ratificação em sentença. A prestação paga é de R$ 500,00. Com os cálculos apresentados, sem juros compostos, chegamos à conclusão de Exemplo Adquirido por Herbert Barsotti E-mail: herbert.barsotti@gmail.com Telefone: 11 981943101 Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 23 que a prestação deveria ser de R$ 300,00. Suponhamos que o autor tenha pago 20 parcelas antes da propositura da demanda. Assim, o autor já adimpliu com R$ 10.000,00. Se fosse aplicado o valor correto (de R$ 300,00), o autor deveria ter pago R$ 6.000,00. Peça a devolução da diferença (no caso R$ 4.000,00) e que a partir da 21ª parcela, esta seja estipulada no patamar de R$ 300,00. OBS: Em que pese seja de difícil aceitação pelos juízes, nada impede que você, como advogado, requeira o valor em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. No próximo capítulo estudaremos os principais contratos que são objeto de ações judiciais. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 24 Capítulo II Análise da viabilidade da ação revisional 2. Revisão dos contratos após RE 592377/RS Muito se discutiu, durante o ano de 2015, sobre a possibilidade ou não de propositura de ação revisional de contratos bancários após a decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recuso Extraordinário 592377/RS. A imprensa nacional, assim como alguns estudiosos do Direito, levados, talvez, pelas informações transmitidas na mídia, passaram a defender a impossibilidade de propositura da referida demanda. Ledo engano. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 25 Em nossa vivência profissional na seara das ações contra bancos, presenciamos despachos de vários magistrados indagando em relação à distribuição de ações revisionais, em face do suposto novo entendimento do Tribunal Supremo, que teria entendido que constitucional a cobrança de juros compostos, também conhecidos como capitalizados (expressão esta que consideramos equivocada, como defendido em outro trecho desta obra). Verificamos que um estudo mais aprofundado da questão nos mostra que permanece a possibilidade de discussão, no âmbito dos Tribunais, da revisão de financiamento para diminuição das parcelas e aplicação do regime de juros simples, em detrimento do regime composto. Como foi devidamente explicado, sabemos que a discussão em relação à aplicação de juros de 1% ao mês Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 26 tornou-se inócua desde a modificação da Constituição pela Emenda Constitucional 40/2003, que extirpou da Carta Maior o § 3º do art. 192. Em relação ao julgado do STF no RE 592377/RS, passemos à explicação pormenorizada da matéria. No ano de 2001, o então presidente Fernando Henrique Cardoso, editou a Medida Provisória de n. 2170- 36/2001, que dispõe em seu art. 5º, in verbis: Art. 5º. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. No dia 20.03.2015 foi publicado acórdão do STF, manifestando-se em relação ao RE objeto de estudo, cujos trechos reproduzimos abaixo: Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 27 CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência. 2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 28 relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país. 3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados. 4. Recurso extraordinário provido. ... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – No Recurso Extraordinário nº 568.396/RS, de minha relatoria, o denominado PlenárioVirtual admitiu a repercussão geral da questão relativa à constitucionalidade do disposto no artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 de Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 29 agosto de 2001, no que autorizou a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, sob o ângulo dos requisitos da urgência e relevância do artigo 62 da Carta... .... Por ora, não está em debate a questão de mérito da medida provisória. Até porque, quanto à sua higidez material, o Supremo Tribunal Federal considerou que não havia inconstitucionalidade nas disposições normativas que estabeleciam para o sistema financeiro critérios de remuneração diferentes dos da Lei de Usura. Há súmula do Tribunal no tema (Súmula 648/STF), e a controvérsia suscitou, inclusive, uma discussão fértil a respeito da cobrança da comissão de permanência. O que subsiste, aqui, como argumento fundamental, é a falta dos requisitos de relevância e urgência da matéria... Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 30 Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, rejeitou a preliminar de prejudicialidade apontada pelo Ministério Público. No mérito, o Tribunal, decidindo o tema 33 da repercussão geral, por maioria, deu provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), que lhe negava provimento e declarava inconstitucional o art. 5º, cabeça, da Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001. Redigirá o acórdão o Ministro Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Roberto Barroso. Falaram, pelo recorrente Banco Fiat S/A, o Dr. Luiz Carlos Sturzenegger, e, pelo Banco Central do Brasil, o Dr. Isaac Sidney Menezes Ferreira. Presidiu o julgamento o Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 31 Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 04.02.2015. Ato contínuo, passou a ser veiculado em todos os meios de comunicação a possibilidade de cobrança de juros “capitalizados”, desestimulando a propositura de ações revisionais. Veja: o cenário que não era dos melhores, já que muitos advogados já não atuavam na área, por desconhecerem os caminhos para o êxito, agravou-se. Com tal decisão, esse número aumentou consideravelmente. Muitos advogados deixaram de atuar em uma área extremamente lucrativa por desconhecerem o verdadeiro teor dos processos que discutem a MP 2170- 36/2001. E por que defendemos que ainda há lugar para a propositura da ação revisional de redução de juros? A resposta é simples. Nos autos do RE 592377/RS, o tema central debatido era a inconstitucionalidade da Medida Provisória em relação à Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 32 relevância e urgência para a sua elaboração. Em outras palavras, discutia-se a inconstitucionalidade formal da medida. Tal situação foi sentida e mencionada pelo ilustríssimo Ministro Relator Marco Aurélio, que em seu voto, assim ressaltou: .... Atualmente, não mais existe oscilação na jurisprudência do Tribunal a respeito da possibilidade de controle de constitucionalidade das medidas provisórias sob o ângulo do atendimento aos requisitos do artigo 62 – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.736/DF, relator ministro Cezar Peluso, julgada em 8 de setembro de 2010, Diário da Justiça de 29 de março de 2011. Quanto ao tema de fundo, a matéria está sendo examinada na Medida Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 33 Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.316/DF... Observe-se que a constitucionalidade da MP 2170-36/2001 em relação à possibilidade ou não de cobrança de juros compostos está sendo analisada nos autos da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) de n. 2316/DF. Neste caso, estamos diante da inconstitucionalidade material. Esta ação ainda não foi definitivamente julgada, encontrando-se em vista com o Ministro Celso de Melo. Diante de todos os argumentos expostos, não há como negar que permanece intacta a ação revisional, devendo apenas haver devida fundamentação para evitar a improcedência da demanda. É extremamente importante sustentar a tese de inexistência de julgamento em relação à inconstitucionalidade material. Esta é a base para a defesa nas ações revisionais, devendo ser explorada ao máximo. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 34 Abordaremos com mais detalhes o assunto quando do estudo da declaração de inconstitucionalidade. Desse modo, encontramos o caminho para a discussão da matéria que poderá ser manejada até o Tribunal Supremo. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 35 Capítulo III Das teses comuns a todas as ações revisionais 3. Introdução Sabemos que existem infinitos tipos de contratos. Estes podem ser nominados ou inominados. Neste capítulo separamos os principais argumentos que devem ser considerados na preparação da peça inicial. São os elementos basilares que devem ser aplicados para todos os contratos e que fazem a diferença na decisão judicial, bem como na garantia de negociação com a parte contrária. Os entendimentos aqui expostos são desconhecidos pela maioria daqueles que optam por Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 36 advogar na seara dos contratos bancários. Por isso são tão importantes. 3.1. Da declaração incidental de inconstitucionalidade Sabemos que existem duas maneiras de vermos declarada a inconstitucionalidade de determinada norma: a via abstrata, que somente pode ser proposta pelas pessoas indicadas no art. 103 da CF e é julgada somente no âmbito do STF e a via concreta, também conhecida como incidental, que pode ser proposta por qualquer pessoa e analisada por juízes de todas as instâncias. Esta última que utilizaremos em nossos processos. Não é este o local adequado para analisarmos os pormenores das modalidades apresentadas, sendo fundamental, contudo, que fundamentemos nossa peça de Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 37 início com os elementos aqui apresentados, visando, em última hipótese, que nosso processo seja julgado pelo STF. Com efeito, dispõe o art. 192 da CF: art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. Em geral, as normas que defendem a possibilidade de cobrança de juros compostos não possuem status de Lei Complementar, como será oportunamente demonstrado, ensejando a declaração Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 38 incidental de inconstitucionalidade, garantindo, desta feita, a aplicação do regime de juros simples. Em nossa inicial, primeiramente, vamos identificar a Lei aplicável ao caso concreto, o que fazemos pela análise do contrato (observe que cada modalidade possui uma Lei específica), bem como o artigo da lei que prevê a capitalização dos juros. A seguir, vamos requerer a declaração de inconstitucionalidade da Lei por não atender o preceito do artigo 192 da Lei Maior, qual seja, a observância de Lei Complementar. Trata-se dainconstitucionalidade material. A inconstitucionalidade pode ser dividida em dois tipos: formal e material. Merece transcrição as definições dos ilustres mestres Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (Direito Constitucional Descomplicado, pags: 762,763): Inconstitucionalidade formal: A inconstitucionalidade formal ocorre quando há um desrespeito à Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 39 Constituição no tocante ao processo de elaboração da norma, podendo alcançar tanto o requisito competência, quanto o procedimento legislativo em si. Inconstitucionalidade material: ... quando o conteúdo da lei contraria a Constituição. O processo legislativo (procedimento para a elaboração da lei) pode ter sido fielmente obedecido, mas a matéria tratada é incompatível com a Carta Política. Assim, não havendo correspondência entre a matéria tratada e a espécie legal utilizada, cabível a declaração de inconstitucionalidade material. Importante salientar que, como visto acima, o STF entendeu que a Medida Provisória de n. 2170-36/2001 Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 40 é constitucional em seu aspecto formal, estando em discussão o viés material. Vale mencionar que o Novo CPC (NCPC), na parte em que regulamenta as disposições gerais para a execução (Título II, capítulo I), prescreve em seu art. 797, parágrafo único, IV: Art. 797, Parágrafo único. O demonstrativo do débito deverá conter: IV - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; Veja que a norma extraída do inciso IV, nos permite chegar à conclusão, mais uma vez, que permitida a “capitalização” (regime de juros compostos). Evidente que a partir da entrada em vigor no NCPC as financeiras passarão a fundamentar suas petições neste artigo. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 41 Aplica-se neste caso tudo quanto foi exposto em relação ao artigo 192 da CF, uma vez que o NCPC é Lei Ordinária, devendo a matéria ser regulamentada por Lei Complementar. 3.2. Decreto Lei 22.626/33 e Súmula 121 do STF O Decreto Lei n. 22.626/33, popularmente conhecida como Lei de Usura, reza em seu art. 4º: art. 4º. É proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano. Referindo-se ao mesmo art. 4º, o STF editou o enunciado de Súmula 121, que prescreve: Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 42 Súmula 121. É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. Vale frisar que, de acordo com a Súmula, ainda que conste no contrato a possibilidade de aplicação do regime composto, esta não tem validade. Tratando-se de relação de consumo, podemos neste momento requerer, com base na Súmula 121 do STF, a aplicação do art. 51, IV, CDC, abaixo transcrito: art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV. estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 43 incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Muitas financeiras defendem a revogação tácita da Súmula 121 do STF após a edição da Súmula 596, do mesmo Tribunal. Passaremos agora à análise da Súmula 596, provando, ao final, que esta tese não merece prosperar. Assim dispõe a Súmula 596 do STF: Súmula 596. As disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 44 Em outras palavras: É permitido que instituições financeiras apliquem juros sobre juros. Ocorre que, ao verificarmos os motivos que determinaram a edição da Súmula, em que pese efetivamente referir-se ao Decreto Lei 22.626/33, aqueles restringem-se ao art. 1º do Decreto. Observemos a referência legislativa: Fonte: Site STF Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 45 Em contrapartida, a Súmula 121 do Tribunal Excelsior versa, justamente, sobre o art. 4ª do Decreto, como dito acima. Vejamos: Fonte: Site STF Certamente, em sua defesa, as financeiras irão utilizar a Súmula de n. 596 do STF para fundamentar sua peça. No entanto, com os argumentos apresentados neste tópico, você estará apto para provar, solidamente, a inaplicabilidade da Súmula. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 46 Capítulo IV Contratos em espécie e teses específicas 4. Introdução Explicadas as linhas gerais de defesa, com as teses que podem ser utilizadas em quaisquer ações revisionais, daremos início aos contratos em espécie, demonstrando as teses que deverão ser usadas em cada um. Ressaltamos que são apresentadas as principais teses, baseadas nas questões mais comuns. Não há intenção de esgotar o assunto, até porque, sabemos que no Direito, devemos analisar o caso concreto, que nunca é idêntico, a fim de adotarmos a melhor posição de defesa para os interesses de nossos clientes. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 47 4.1. Financiamentos de veículos com alienação fiduciária Este é o mais comum de todos. A todo o momento são ajuizadas ações revisionais referentes a veículos ou ações de busca e apreensão por parte dos Bancos. A linha de defesa apresentada é base para ações de todos os tipos de veículos (carro, moto, caminhão, etc.). Abrange, ainda, consumidores pessoas físicas e jurídicas. Trataremos especificamente dos contratos com cláusula de alienação fiduciária. Nesta espécie de contrato, o consumidor concede como garantia o próprio bem, ou seja, em caso de inadimplência, há rescisão do negócio, com vencimento antecipado da dívida e consolidação da Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 48 propriedade em favor do banco, após o trâmite da ação judicial. Nessas ações, além da aplicação das defesas anteriormente apresentadas, devemos nos concentrar nas recentes Súmulas 538 e 541 do STJ, que foram editadas com base, dentre outras, na Medida Provisória 2170-36/2001, o art. 4º do Decreto Lei 22.626-33 e na Súmula 596 do STF. Elas permitem a cobrança de juros sobre juros. Teses: � Em relação à Súmula 596, a tese já foi devidamente apresentada; � Quanto ao Decreto Lei, também já demonstramos que a matéria que trata do sistema financeiro somente pode ser regulamentada por lei complementar, nos moldes do art. 192 da CF; � Especificamente em relação à Medida Provisória, devemos acrescentar em nossa defesa o disposto no art. 62, § 1º da CF. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 49 Dispõe o referido artigo: Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: III – reservada a lei complementar. Uma vez mais, estamos diante de situação em que a legislação regulamentada não atende aos ditames constitucionais, não merecendo ser aplicada. Logo, deve ser declarada inconstitucional. 4.2. Defesa em buscae apreensão Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 50 É possível que antes mesmo da propositura de demanda revisional, a empresa ingresse com ação de Busca e Apreensão. Neste caso, restará ao advogado elaborar a defesa a fim de afastar os argumentos elencados pela financeira. Inicialmente, esclarecemos que a busca e apreensão é regulada pelo Decreto 911/69, alterada pela Lei 10.931/04, que recomendamos a leitura integral. Em linhas gerais, comprovados os requisitos da Lei, o juiz determinará, liminarmente, a apreensão do veículo. Do cumprimento da liminar, o réu, no caso o consumidor, terá o prazo de 5 dias para purgar a mora. Caso haja a purgação, o bem é devolvido para o consumidor. Imperioso explicar o que se entende por purgação da mora. No entendimento do STJ, exarado através do Resp. 1418593, purga-se a mora com o depósito do valor total da dívida, ou seja, parcelas vencidas e vincendas. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 51 Esse entendimento interpreta o sistema de modo mais oneroso para o consumidor, contrariando os preceitos insculpidos no Código de Defesa do Consumidor. Ademais, o Novo Código de Processo Civil, em seu art. 805, antigo art. 620 do Código de 73, defende o princípio da menor onerosidade para o devedor. art. 805, NCPC: Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Adotar o entendimento do STJ dificulta excessivamente a purgação, inviabilizando o adimplemento do contrato por parte do devedor. Distribuída a ação de busca e apreensão, temos basicamente duas linhas de raciocínio a serem seguidas, o que dependerá da vontade do cliente. 1. O cliente deseja recuperar o veículo Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 52 Neste Caso, concedida a liminar para apreensão, devemos interpor recurso de Agravo de Instrumento, com apresentação de planilha demonstrando que foram cobrados juros sobre juros e a violação aos preceitos defendidos até momento. Não podemos esquecer de pedir a suspensão da liminar. IMPORTANTE: Na prática, este é o momento oportuno para iniciar as negociações com a empresa: refinanciar, ajustar um valor para quitação do bem, etc. 2. O cliente não quer recuperar o veículo (aqui os motivos podem ser os mais diversos) Nunca esqueça: geralmente, quando o veículo é apreendido, a instituição, em que pese a entrega do veículo, alega que ainda há saldo remanescente para o consumidor adimplir. Entendemos que caso haja esse saldo devedor, a financeira deve apontar na peça inicial. Caso não o faça (e geralmente não Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 53 fazem), o entendimento é de que com a entrega do bem houve quitação. Fundamental tese de defesa caso a empresa deseje alegar, posteriormente, que a dívida permanece. Podemos em muitos casos conseguir um crédito para o cliente. Quando da apresentação da contestação, podemos apresentar uma reconvenção (também há possibilidade de propor ação autônoma e utilizar as peças da busca e apreensão para fundamentá-la) para diminuir o valor da dívida apresentada. Lembre-se de que na nova sistemática do Código de Processo Civil, a reconvenção é apresentada na própria contestação (art. 343). Ação de busca e apreensão dá à causa o valor de R$ 90.000,00. Os cálculos apresentados apontam que o valor do débito com aplicação do regime Exemplo Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 54 simples é de R$ 30.000,00. Diferença de R$ 60.000,00. Utilizando da lógica, se o valor da causa foi de R$ 90.000,00 e o carro adimpliu a dívida, o cliente tem um saldo de R$ 60.000,00 para receber da financeira. 4.3. Contratos de financiamentos imobiliários com cláusula resolutiva Analisaremos o contrato de alienação fiduciária com cláusula resolutiva. Como no contrato de veículos, o atraso no pagamento das parcelas gera vencimento antecipado do débito e rescisão do contrato com consolidação da propriedade do imóvel para o mutuante, no caso a financeira. O procedimento é regulamentado pela Lei 9514/97 e não há, neste momento, interferência do Judiciário. Funciona da seguinte maneira: Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 55 � O banco comunica a inadimplência ao CRI (Cartório de Registro de Imóveis); � O cartório notifica o financiado/mutuário para que possa purgar a mora no prazo de 15 dias, sob pena de perder o imóvel. Ao contrário da ação de veículos, para a purgação da mora, não é necessário depositar o valor total da dívida. Basta o depósito dos valores em atraso. Tendo a empresa iniciado o procedimento administrativo, devemos, na defesa de nossos clientes, propor a competente ação judicial. Frise-se, uma vez mais, que toda a tese apresentada alhures serve como base para a defesa aqui exposta, motivo pelo qual iremos apontar apenas as questões específicas. Existem dois modelos principais de defesa, que serão estudados de acordo com o sistema utilizado para o financiamento, que pode ser: SFH (Sistema Financeiro de Habitação) e SFI (Sistema de Financiamento Imobiliário). Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 56 a) SFH (Sistema Financeiro de Habitação) Regulamentada pela Lei 4.380/64. Em sua origem, não previa a aplicação de juros sobre juros. A Lei 11.977/09, conhecida como Minha Casa, Minha Vida, alterou a lei, inserindo o art. 15-A e seguintes, que passaram expressamente a autorizar a aplicação do regime de juros compostos. Assim, no âmbito do SFH, podemos dividir os contratos assinados em dois momentos: antes de julho de 2009, quando foi criada a Lei 11.977/09, que possibilitou a aplicação de juros sobre juros e depois de julho de 2009. a.1) Contratos assinados antes de julho de 2009 Tese defensiva: Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 57 � Nunca foi permitida a “capitalização” dos juros, devendo ser aplicada a redação original da Lei 4.380/64; � O STJ consolidou entendimento de que não é possível a capitalização dos juros para os contratos firmados antes de julho de 2009. a.2) Contratos assinados após julho de 2009 A principal linha de defesa é no sentido de que a Lei 11.977/09 é inconstitucional. Isto porque, trata-se de Lei ordinária regulamentando matéria reservada à Lei Complementar, contrariando os termos do art. 192 da Constituição Federal. b) SFI (Sistema de Financiamento Imobiliário) Criado pela Lei 9514/97. Um complicador desta Lei é o art. 5º, III: Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 58 Art. 5º As operações de financiamento imobiliário em geral, no âmbito do SFI, serão livremente pactuadas pelas partes, observadas as seguintes condições essenciais: III - capitalização dos juros; Observa-se que o inciso não somente autoriza, mas impõe, como requisito do contrato, que haja aplicação de juros pelo sistema composto. Como nos casos anteriores, a saída para esta aberração é a defesa de que, por tratar-se de Lei Ordinária, é inconstitucional, desrespeitando o requisito estipulado no art. 192 da CF, ou seja, necessidade de Lei Complementar para regular a matéria. 4.4. Empréstimo consignado. Limite de cheque especial. Cartão de crédito Uma vez que as defesas para os contratos serão idênticas, optamos por agrupá-los em tópicoúnico. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 59 Pela finalidade do trabalho, deixaremos de conceituar cada um dos itens, na certeza de que o leitor tem conhecimento prévio em relação aos institutos, já que são costumeiramente usados pela maioria esmagadora da população. Em relação ao empréstimo consignado, ressaltamos a entrada em vigor da Lei 13.172/15, que alterou o limite da consignação na folha de pagamento de 30 para 35%. Recomendamos a leitura da Lei citada. A defesa dependerá de tipo de contrato firmado: se for contrato comum, utilizaremos os elementos fornecidos para aplicação comum em todos os contratos, não se fazendo necessária apresentação de teses específicas. Há, no entanto, os títulos impressos em Cédula Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 60 de Contrato Bancário, conhecido como CCB, que estudaremos a partir de agora. A CCB foi criada pela Lei 10.931/04 em seu art. 26: Art. 26. A Cédula de Crédito Bancário é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade. O art. 28, § 1º, I, da mesma Lei, possibilita a incidência de juros compostos e afirma que se trata de título executivo extrajudicial: art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 61 representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o. § 1o Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados: I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. Observe o teor do art. 1º da Lei, em que fica demonstrado o objeto da Lei em comento: art. 1o Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 62 incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação. Ora, compatibilizando os artigos. 1º e 26, verificamos que existem pelo menos dois objetos na mesma Lei (fala sobre tributação das incorporadoras e cria a CCB). Entretanto, a Lei Complementar n. 95/98, prescreve no art. 7º e seus incisos: Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios: I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 63 II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão; III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva. Seguindo o raciocínio, o parágrafo único do art. 59 da CF diz que “lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis”. Feitas estas considerações, podemos apontar os elementos de defesa em ações revisionais e possíveis Embargos à Execução, já que o título ora estudado possibilita a imediata execução por parte da financeira: Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 64 � Inconstitucionalidade da Lei, já que ordinária, não se adequando aos termos do art. 192 da CF; � Inconstitucionalidade por desrespeito ao art. 59, parágrafo único da CF, já que a Lei apresenta mais de um objeto, não respeitando os termos da LC 95/98, em seu art. 7º, I, II e III; � Em sede de Embargos, arguir a inexigibilidade do título. Também pode-se discutir o regime de juros compostos, como base nos argumentos apresentados na Teoria Geral, requerendo, ainda, o depósito do valor incontroverso até deslinde da demanda. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 65 Capítulo V Taxas cobradas indevidamente nos contratos 5. Introdução Além dos juros exorbitantes, são cobrados nos contratos bancários diversas taxas que consideramos indevidas, sendo cabível sua devolução em dobro, com fundamento no art. 42, parágrafo único do CDC. Exporemos a partir de agora as mais comuns, sendo certo que nos inclinamos no sentido de que quaisquer valores cobrados além dos juros remuneratórios (calculado com base no crédito principal do financiamento) constitui cobrança indevida. 5.1. Tarifa de Cadastro. Taxa de abertura de crédito. Tarifa de emissão de carnê Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 66 O entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que após 30.04.2008, início de vigência da Resolução 3.518/2007 (atualmente, a regra encontra-se na Resolução nº 3.919, de 25/11/2010) é proibida a cobrança de Tarifa de abertura de Crédito (TAC) e tarifa de emissão de Carnê (TEC). Em relação à Tarifa de Cadastro, o Colendo Tribunal entende que é devida sua cobrança. Oportuno salientar que a cobrança da Tarifa acima referida somente é aceita no caso de início de relacionamento com a instituição. Em outras palavras, se o consumidor for cliente antes de contratar o crédito, a taxa é indevida. Jurisprudência DIREITO CIVIL. TARIFAS DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE EMISSÃO DECARNÊ E TARIFA DE CADASTRO APÓS 30/4/2008. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 67 Não é possível a pactuação de Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e de Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) após 30/4/2008 (início da vigência da Resolução 3.518/2007 do CMN), permanecendo válida a pactuação de Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Com o início da vigência da Resolução 3.518/2007 do CMN, em 30/4/2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pelo Bacen. Em cumprimento ao disposto na referida resolução, o Bacen editou a Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 68 Circular 3.371/2007. A TAC e a TEC não foram previstas na Tabela anexa à referida Circular e nos atos normativos que a sucederam, de forma que não mais é válida sua pactuação em contratos posteriores a 30/4/2008. Permanece legítima, entretanto, a estipulação da Tarifa de Cadastro, a qual remunera o serviço de realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao início de relacionamento decorrente da abertura de conta de depósito à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, não podendo ser cobrada cumulativamente" (Tabela anexa à vigente Resolução 3.919/2010 do CMN, Contratos Bancários| Abrahão Nascimento dos Santos 69 com a redação dada pela Resolução 4.021/2011). Ademais, cumpre ressaltar que o consumidor não é obrigado a contratar esse serviço de cadastro junto à instituição financeira, pois possui alternativas de providenciar pessoalmente os documentos necessários à comprovação de sua idoneidade financeira ou contratar terceiro (despachante) para fazê-lo. Tese firmada para fins do art. 543-C do CPC: "Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 70 de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira." Resp. 1.251.331-RS e Resp. 1.255.573-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 28/8/2013. 5.2. Serviço de terceiros A cobrança de serviços de terceiros, além de não ser permitida pelos tribunais pátrios, ofende o Código de Defesa do Consumidor. O art. 6º, III, afirma que: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 71 III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. Ao fazer referência a serviços de terceiros, o consumidor paga por algo sem saber exatamente a que se refere. Jurisprudência DECISÃO. Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do TJDF assim ementado (e-STJ fls. 407/408): CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PEDIDO DE APRECIAÇÃO INEXISTENTE. NÃO CONHECIMENTO. REVISÃO CONTRATUAL. MÚTUO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 72 DE JUROS. ADMISSIBILIDADE. MP 2170/36/2001. PRECEDENTES DO STJ. COBRANÇA DE TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC). POSSIBILIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DE 30/04/2008. TARIFA DE SERVIÇOS DE TERCEIROS. ABUSIVIDADE. 1. Inexistente pedido expresso de apreciação do agravo retido, nas razões ou na resposta da apelação, dele não se conhece (§ 1º do art. 523 do CPC). 2. É admitida a prática da capitalização mensal de juros em contratos celebrados pelas instituições financeiras, em conformidade com a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, sendo aplicável o disposto no art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 73 que, por seu turno, admite ser possível a capitalização para os contratos celebrados pelas instituições financeiras a partir de 31 de março de 2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1963-17 (atual MP nº 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuados, ressalvado o entendimento anteriormente adotado pela Relatoria. 3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos, adotou o seguinte entendimento, in verbis: Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - 1ª Tese: Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 74 exame de abusividade em cada caso concreto. -2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. (Resp. 1.251.331/RS, Rel. Ministra MARIA Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 75 ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013). 4. Tarifa administrativa denominada serviços de terceiros não pode ser cobrada na espécie, porque repassa ao consumidor despesas de custo administrativo inerente à atividade comercial da Instituição Financeira... (RECURSO ESPECIAL Nº 1.521.869 - DF (2015/0059536-5); RELATOR: MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA; RECORRENTE: BANCO SANTANDER BRASIL S/A; RECORRIDO: LUCRECIA LUIZA DE SOUZA CARVALHO) Em que pese admitir a cobrança de juros no regime composto, como já alertamos o leitor em trecho Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 76 passado em relação ao STJ, a decisão é firme no sentido de inadmitir a cobrança de serviços de terceiros. 5.3. Registro de Contrato. Tarifa de avaliação do bem Também consideradas como taxas administrativas que não podem ser repassadas para o consumidor. Jurisprudência CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO - COBRANÇA DE TARIFAS ABUSIVAS - DEVER DE RESSARCIMENTO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A cobrança de tarifa de cadastro - TAC somente é abusiva quando o consumidor, que já tem cadastro junto à instituição financeira, é submetido a nova cobrança quando firma outros contratos com o mesmo banco réu. In Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 77 casu, não há indícios de que a parte autora mantenha vínculo anterior com o réu, de modo que a tarifa em comento não se mostra ilegal. 2. Não havendo cobrança de tarifa de emissão de carnê - TEC, não há que se falar em ressarcimento. 3. Reputa-se ilegal as tarifas de Avaliação de Bem e Registro do Contrato cobradas, notadamente porque o Réu transfere para o consumidor gastos decorrentes do próprio contrato, não havendo contraprestação de serviço que justifique tal cobrança. 4. No que tange aos Serviços de Terceiros cobrados, não há no contrato, especificadamente e em obediência aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, quais os serviços de terceiros estavam sendo remunerados pela tarifação, o que as torna ilegítimas. 5. Quanto ao Seguro Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 78 Proteção Financeira, o identifico como espécie de seguro facultativo, em que a parte Autora optou por sua contratação, de forma que não há qualquer abusividade em sua cobrança. 6. Com relação à cobrança sob a rubrica Gravame Eletrônico, o consumidor já recolhe valores em favor do DETRAN, para que seja lançado e baixado o respectivo gravame, de modo que nenhum serviço é efetivado pela parte ré a fim de legitimar a cobrança de tarifa autônoma,o que a torna abusiva (TJ-PE - APL: 3361984 PE, Relator: Agenor Ferreira de Lima Filho, Data de Julgamento: 08/10/2014, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/10/2014) 5.4. IOF (Imposto Sobre Operações Financeiras) Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 79 Em que pese o entendimento do STJ no sentido de que é válido convencionar o pagamento do IOF pelo consumidor, defendemos que o contrato de financiamento é de adesão, não podendo o consumidor optar pelo seu pagamento ou não. Temos que levar em consideração o fato de que todas as financeiras adotam o mesmo posicionamento, limitando o direito de escolha daquele que está adquirindo o crédito. Ora, convencionar, para nós, significa pleno conhecimento daquilo que está sendo contratado. Não é esta a realidade da maioria esmagadora daqueles que aderem ao contrato. Devemos analisar, o que não tem sido feito pelos tribunais, data vênia, a vulnerabilidade do consumidor, sob pena de atentarmos contra a legislação consumerista (em especial os arts. 4º, I; 6º, III & 51, IV, todos do CDC). Como operadores do Direito, em especial como advogados militantes em favor do consumidor, não podemos nos curvar diante das reiteradas decisões judiciais, combatendo-as com argumentos sólidos e embasados na Lei, Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 80 com a esperança de que em algum momento poderemos reverter a injustiça praticada em casos como estes. Chegamos ao fim da parte teórica do estudo. Esperamos ter ajudado na construção do raciocínio jurídico para a propositura de demandas em face das instituições financeiras. Tenha certeza de que o material foi construído com bastante carinho e atenção aos fatores que ocorrem costumeiramente nas lides. Pela complexidade do tema, seria impossível apresentar no presente trabalho todos os detalhes que envolvem as transações bancárias, sendo necessários anos de prática e estudo constante para a construção de farto conhecimento. Ademais, as normas que regem a matéria estão em constante modificação, dificultando extremamente seu completo aprendizado que, como dito, é aperfeiçoado dia após dia. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 81 Certos estamos, porém, de que os elementos trabalhados são suficientes para o início da advocacia nesta seara, bem como importantíssimo como forma de introdução para estudos futuros. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 82 Resumo das teses Para utilizar em todas as ações: • Súmulas 30 e 472 STJ; • Decreto Lei 22.626/33 – art. 4º; • Súmula 121 STF; • Art. 51, IV, CDC; • Inaplicabilidade da Súmula 596 STF (em réplica, caso seja alegado pelo réu). Veículos: • Art. 62, § 1º da CF • Inconstitucionalidade MP 2170-36/2001 por regular matéria reservada à Lei Complementar. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 83 Imóveis: SFH – Antes julho 2009: • Lei 4.380/64 não permitia capitalização; • STJ não permite capitalização para contratos anteriores a julho de 2009. SFH – Após julho 2009: • Inconstitucionalid ade da Lei 11.977/09 por regular matéria reservada à Lei Complementar. SFI • Inconstitucionalid ade da Lei 9.514/97 por regular matéria reservada a Lei Complementar. Empréstimo Consignado. Cheque Especial. Cartão de Crédito Contratos comuns • Utilizar as defesas comuns a todas as ações. CCB • Inconstitucionalida de da Lei 10.931/04 por regular matéria reservada à Lei Complementar; • Inconstitucionalida de por desrespeito ao art. 59, parágrafo único da CF; • Desrespeito à LC 95/98, art. 7º, I, II e III. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 84 Capítulo VI Análise de caso concreto 6. Prática em contrato de financiamento Neste capítulo, vamos fazer a análise de um contrato real, apontando as abusividades cometidas pela financeira. Após, será apresentado modelo básico de petição. Acreditamos que desta forma todo o conteúdo transmitido poderá ser devidamente assimilado, aumentando as chances de êxito nas demandas propostas. O contrato foi firmado sob a modalidade de Cédula de Crédito Bancário, situação que foi explorada ao longo do estudo. Até porque, por mais que tentemos abordar todas as situações possíveis, o direito não é uma ciência exata. Cada caso carrega consigo suas especificidades, tendo o advogado obrigação de buscar a solução para seu cliente, Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 85 ainda que para tanto tenha que lançar mão de teoria/tese/argumentação totalmente inovadora e sem legislação que acoberte a pretensão. Somos nós, advogados, os responsáveis pela modificação da jurisprudência. Afinal, os magistrados somente se manifestam em relação aquilo que pleiteamos. Sem mais delongas, seguem abaixo os dados do contrato para análise e identificação das possíveis defesas que poderão ser adotadas. Vamos lá! Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 86 Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 87 Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 88 Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 89 Modelo básico de petição EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA XXXXXXXXXXXXXX OBS: Utilizamos na presente a expressão “juros capitalizados” como sinônimo de regime composto de juros, devido ao uso frequente na prática forense. Fulano de Tal, nacionalidade, estado civil (ou existência de união estável), profissão, inscrito (a) no CPF sob o n. xxxxxxxxxxxxxx e portador (a) do RG de n. xxxxxxxxxxxx, endereço eletrônico (e-mail), com endereço à xxxxxxxxxxxxxxx, vem, por intermédio de seu advogado in fine assinado, com endereço para fins de comunicação processual sito à xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, propor a presente demanda visando obter REVISÃO DE FINANCIAMENTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS & TUELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA INAUDITA ALTERA PARTE Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 90 em face de xxxxxxxxxxxxxxx, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. xxxxxxxx, endereço eletrônico, com endereço à xxxxxxxxxxxxxxxxxx, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos: DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA Nos termos do art. 4º da Lei 1.060/1950, a autora afirma, para os devidos fins, conforme comprovante de renda anexo e sob as penas da Lei, não possuir condições de arcar com o pagamento das custas e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, pelo que requer o benefício da gratuidade de justiça. A autora trabalha como xxxxx e possui renda mensal atual de aproximadamente R$ xxxxxxxx. DOS FATOS A autora, no dia xxxxxx, adquiriu o veículo Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 91 xxxxxxxx, placa xxxxxx, cor xxxxx, no valor líquido total de R$ 24.900,00 (vinte e quatro mil e novecentos reais). Como entrada, a autora adimpliu com o valor de R$ 7.400,00 (sete mil e quatrocentos reais), tendo financiado R$ 19.263,42 (valor com inclusão de outras taxas), parcelado em 60 vezes, com prestações de R$ 592,61 (quinhentos e noventa e dois reais e sessenta e um centavos). Foram pagas 38 parcelas, totalizando R$ 22.519,18 (vinte e dois mil, quinhentos e dezenove reais e dezoito centavos). Desta feita, levando-seem consideração a quantia referente a entrada (R$ 7.400,00) e as mensalidades do financiamento pagas (R$ 22.519,18), atingiu-se o valor pago de R$ 29.919,18 (vinte e nove mil, novecentos e dezenove reais e dezoito centavos). Observe-se que, levando-se em consideração a aplicação de juros simples, que entendemos como justo e legal, sem acréscimos das taxas indevidas, o valor da prestação deveria ser de R$ 454,54 (planilha anexa) e o total Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 92 do financiamento seria R$ 27.272,40. Por outro lado, com a prática de juros capitalizados, assim como inclusão das taxas indevidas acima referidas, chegou-se à quantia total de R$ 35.556,60 (trinta e cinco mil, quinhentos e cinquenta e seis reais e sessenta centavos). Importante salientar que no contrato de adesão firmado entre as partes, sequer existe o total da dívida que a autora deverá pagar, o que a induziu ao erro, já que, não possuindo conhecimento técnico para posicionar-se em relação às cláusulas abusivas, aceitou os termos apresentados pela ré. DA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO Em atendimento ao art. 319, VII do Novo Código de Processo Civil, informa a autora que possui/não possui interesse na realização de audiência conciliatória para fins de composição amigável da lide. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 93 DOS MÉTODOS DE AMORTIZAÇÃO UTILIZADOS A financeira utilizou como método de amortização a tabela Price. Para ajustar os valores a um método que utilize como forma de amortização os juros simples, a autora utilizou a tabela Gauss, informações que constam na planilha anexada aos autos. DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 330, § 2º do Novo CPC Do valor incontroverso Tem-se como incontroverso o valor de R$ 454,54, que a autora se compromete a pagar no decorrer do processo, como preceitua o art. 330, § 3º do NCPC. Das cláusulas abusivas do contrato É prática comum das financeiras informarem que se trata de contrato de adesão, logo, solicitam a assinatura sem que o consumidor tenha acesso às cláusulas. Some-se a isto o total desconhecimento dos Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 94 termos técnicos e seus significados. A autora jamais teve acesso ao contrato e aos cálculos, sedo certo que o instrumento foi obtido após longo período por e-mail (acostado aos autos). Como a informação deve ser clara e precisa, bem como não podem onerar demasiadamente o consumidor, nos termos do art. 51 e incisos do CDC, são nulas as seguintes cláusulas contratuais. Cláusula 5 Cláusula 6 Cláusulas 12.2 e 12.3 Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 95 Cláusula 13 Cláusula 16 Todas as cláusulas acima mencionadas devem ser consideradas nulas de pleno direito por contrariar a legislação consumerista. DA DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE Com efeito, preceitua o art. 192 da CF: O contrato ora debatido foi impresso em Cédula de Crédito Bancário, modalidade instituída pela Lei de n. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 96 10.931/04, em seu art. 26. Art. 26. A Cédula de Crédito Bancário é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade. O art. 28, § 1º, I, da mesma Lei possibilita a incidência de juros compostos e afirma que se trata de título executivo extrajudicial: art. 28, § 1o. Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados: I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. A Lei Complementar n. 95/98, prescreve no art. 7º e seus incisos: Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 97 Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios: I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão; III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva. Assim, deve ser declarada a inconstitucionalidade da Lei 10.931/04 pelos seguintes fatores: 1. Não se trata de Lei Complementar, ferindo o art. 192 da CF, que determina esta espécie de Lei para regulamentar o assunto; 2. Inconstitucionalidade por desrespeito ao art. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 98 59, parágrafo único da CF, já que a Lei apresenta mais de um objeto, não respeitando os termos da LC 95/98, em seu art. 7º, I, II e III. DA PROIBIÇÃO DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS Ainda que fosse admitida a implementação de juros capitalizados, esta pressupõe ajuste expresso. Todavia, referido ajuste nos conduz ao entendimento de que presente voluntariedade, negociação, o que não acontece nos contratos de adesão, modalidade adotada no contrato em questão. Por outro lado, regra geral, os contratantes sequer possuem conhecimento em relação aos valores/taxas/juros que serão aplicados, não tendo condições de posicionarem-se quanto a opção mais conveniente e vantajosa, aderindo às promessas fantasiosas de benefícios oferecidas pelos prepostos das financeiras, como alhures afirmado. Assim, inexistindo pacto expresso, ou seja, com aquiescência inequívoca e voluntária, com pleno Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 99 discernimento do ajustado no contrato, a cobrança de juros capitalizados é tida por ilegal. Não podemos esquecer que em contatos bancários, presente a relação de consumo. Logo, o pacto de juros capitalizados não pode ser presumido, sob pena de ferir os preceitos da legislação consumerista, em especial os arts. 4º, 6º, 31, 46 e 54. O CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas, devendo o consumidor ser informado sobre o significado de tudo o que foi contratado, o que não reflete a realidade do mercado. Assim, cláusulas com acerto implícito não podem ser admitidas, em especial quando fere regras em sentido contrário previstas na Legislação Consumerista. Defendemos, aqui, a impossibilidade de capitalização mensal de juros. Importante salientar que não é permitida capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, nos termos do art. 4º do Decreto Lei 22.626/33. Contratos Bancários | Abrahão Nascimento dos Santos 100 No mesmo sentido, o art. 591 do Código Civil, in verbis: Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual. Frise-se que a recente decisão do STF emanada no RE 592377 não tem o condão de infirmar tudo quanto foi defendido até o presente momento em relação à inaplicabilidade de juros capitalizados. Isto porque, naquele recurso discutia-se a não observância dos requisitos do art. 62 da Constituição Federal (relevância e urgência) na elaboração da Medida Provisória 2170/36 (que permite a capitalização
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