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Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 53 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO Olá, amigos, tudo bem? No presente encontro, será trabalhado o item responsabilidade civil do Estado (ou da Administração ou Extracontratual, como preferem alguns). Distintamente das aulas anteriores, teremos referências doutrinárias e, sobretudo, jurisprudenciais, pois as posições dos Tribunais Superiores têm evoluído a olhos vistos. Por isso, peço licença para as citações de decisões, as quais, forçosamente, deverão ser feitas. Neste tópico, serão vistos os seguintes assuntos: Evolução Doutrinária das Teorias de Responsabilidade Civil do Estado Responsabilidade Civil da Administração no Direito Brasileiro Responsabilidade Civil na Constituição Federal Responsabilidade Civil por Atos Legislativos Responsabilidade Civil por Atos Judiciais Responsabilidade Subjetiva Responsabilidade Civil por Danos Decorrentes de Obra Pública Ações de Reparação do Dano O Direito de Regresso da Administração Sem mais delongas, vamos ao aprendizado. Cyonil Borges. Observação: à semelhança das aulas anteriores, tentei imprimir, ao lado de breves toques teóricos, a devida e necessária praticidade tão requerida para fins de concursos públicos. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 53 Evolução Doutrinária das Teorias de Responsabilidade Civil do Estado De forma geral, a responsabilização civil do Estado encontra origem no Direito Civil, ramo do direito que, originalmente, trata da matéria. Pela teoria da responsabilização civil do Estado, aquele que causa prejuízo a outrem tem a obrigação de indenizar o dano patrimonial causado por um fato lesivo. Porém, diferentemente do que ocorre na relação entre os particulares, a responsabilização do Estado constitui modalidade extracontratual, haja vista inexistir um pacto, isto é, um contrato a sustentar o dever de reparar. Exatamente por isso o texto constitucional fala em terceiros em geral, nos termos do art. 37, §6º. Sinteticamente, podem ser apontados com os elementos necessários para a definição da responsabilidade civil extracontratual do Estado: I) O ato lesivo causado pelo agente, que independe, na espécie, de culpa em sentido amplo, a qual abrange o dolo (ato intencional, voluntário) e a culpa em sentido estrito, a qual, por sua vez, engloba a negligência, a imprudência e a imperícia. Ou, ainda, o fato lesivo decorrente da inação/omissão do Estado, neste caso, necessariamente decorrente de culpa em sentido amplo; II) A ocorrência de um dano patrimonial/econômico ou/e moral; III) O nexo de causalidade entre o dano havido e o comportamento do agente, o que significa dizer ser necessário que o dano efetivamente tenha decorrido, direta ou indiretamente, da ação ou omissão de agente público; IV) A alteridade, no sentido de o prejuízo ter sido provocado por outrem e não por culpa exclusiva do paciente. Assim, a responsabilização civil da Administração Pública ocorre quando da existência de dano causado a alguém em face da conduta de agente público, no exercício da função pública. O assunto, mais à frente, assunto será melhor detalhado. A doutrina ensina que a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado como sendo aquela que gera a obrigação de reparar danos Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 53 causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos (ação) ou omissivos (inação), materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. 1) (2009/FCC – TRT/MG – Analista) A responsabilidade extracontratual do Estado a) pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a pessoas determinadas ônus maior que o imposto aos demais membros da coletividade. b) só incide quando o agente público pratica algum ato ilícito. c) pode decorrer de comportamentos comissivos e omissivos, desde que presente o elemento doloso na conduta do agente público. d) somente se verifica em face de comportamentos comissivos. e) somente é admitida excepcionalmente, tendo em vista o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.1 Difere a responsabilidade civil das responsabilidades penal e administrativa. As três são independentes entre si, com sanções específicas a serem aplicadas em cada uma dessas esferas, quando for o caso. 1 Gabarito: letra A. O erro da letra B é que o Estado responde por atos lícitos e ilícitos. O erro da letra C é que o Estado responde independentemente do elemento volitivo. O erro da letra D é que o Estado responde também por atos omissivos, sendo, neste caso, a responsabilidade objetiva. O erro da letra E é que o Estado responde objetivamente como regra. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 53 Não há que se falar, necessariamente, de ação ilícita por parte do Estado para que este seja responsabilizado civilmente. Inclusive, a regra constitucional registra a correlação: fato lícito X responsabilização civil do Estado. Por exemplo: Sean faz cirurgia de redução de estomago em hospital do Estado que, embora lícita, causa-lhe complicações. Apesar de lícita, nem por isso afasta a responsabilidade do Estado. Sapo da Vez faz operação para se embelezar, no entanto, o resultado continua o mesmo (feio que dói ), ainda assim o Estado permanecerá responsável. Pois bem. Superada essa rápida introdução para delinearmos o que se deve entender quanto à expressão “Responsabilidade Civil da Administração Pública”, passemos à questão sobre a evolução histórico-doutrinária. O conceito e a fundamentação da responsabilidade civil do Estado são extremamente dinâmicos e não podem ser encarados, por exemplo, à luz dos fundamentos jurídicos do século XIX. Diversas são as concepções doutrinárias a respeito da evolução do instituto ora tratado, a qual se apresenta, resumidamente, indo da irresponsabilidade do Estado (fase das regalias, do feudalismo) até a Teoria do Risco Integral (o Estado como segurador universal). 1ª Teoria: A irresponsabilidade do Estado No princípio, o Estado não era responsabilizado pelos danos causados por seus agentes. Valia, então, a máxima: The King can do no wrong (o rei não erra), ou, ainda, le roi ne peut mal faire (o rei não pode fazer mal – sem o biquinho dos franceses ). Adotada na época dos estados absolutistas, despóticos, evidentemente tal teoria caiu em desuso, dado o seu evidente caráter injusto, uma vez que o Estado, guardião do Direito que é, não poderia deixar de ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros. Há quem diga que mesmo nos países em que se resistiu com intensidade ao abandono desta teoria (Inglaterra e EUA, até meados do séc. XX), ela não mais se sustenta. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 53 Algumas organizadoras usam o nome teoria regalista (isso mesmo, de regalias) no lugar de teoria da irresponsabilidade, ou, ainda, teoria feudal para designar tal período.E, no Brasil, vigorou ou vigora a teoria da irresponsabilidade? No sentido ora em estudo, por incrível que possa parecer, o Estado Brasileiro nunca foi irresponsável! Durante o Império, vigorou a dupla personalidade do Estado. Para a prática de atos de império (unilaterais, praticados com coercibilidade, com império, Poder Extroverso), tínhamos a irresponsabilidade. Porém, tratando-se de atos de gestão, na qualidade de quase particulares, o Estado respondia pelos atos dos funcionários. No entanto, mais à frente, em outro sentido, veremos que para a prática de atos jurisdicionais e legislativos a regra é a irresponsabilidade do Estado. 2ª Teoria: A Responsabilidade com Culpa Civil do Estado (natureza subjetiva) Após a superação da teoria da irresponsabilidade do Estado, surge a teoria da responsabilidade com culpa civil do Estado. Por meio dessa teoria, o Estado responderia apenas pelos prejuízos decorrentes de seus atos de gestão, desprovidos de supremacia estatal, praticados pelos seus agentes, não respondendo, contudo, pelos atos de império (protegidos pela posição diferenciada do Estado na sociedade), regidos por normas de direito especial, exorbitantes do direito comum. A responsabilização do Estado durante esse período foi baseada na dupla personalidade do Estado, enquanto produtor de atos de império (PÚBLICO), irresponsável; já quando da prática de atos de gestão (PRIVADO), responsável. Pela teoria baseada na culpa civil (teoria civilista), o Estado responde pelos danos causados por seus agentes, ao praticarem atos de Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 53 gestão, porém, só no caso de culpa ou dolo. Isso mesmo. Ao particular prejudicado, além de individualizar o causador do dano (identificar, nominalmente, o funcionário do Estado), incumbiria demonstrar a existência dos elementos de culpa em sentido amplo do agente. Exatamente por esse motivo a doutrina afirma ser uma teoria de natureza subjetiva, ou seja, em que devem ser discutidos os aspectos intencionais (dolo) ou não-intencionais (culpa). Com outras palavras, o particular prejudicado tinha de discutir o que o agente pensou ou deixou de pensar. Não há dúvida de que essa teoria é comparativamente melhor do que a anterior (a da irresponsabilidade), contudo os preceitos da Teoria da Responsabilidade com Culpa Civil são, por vezes, de difícil aplicação, em razão da impossibilidade de fazer separação entre atos de império ou de gestão do Estado ou, ainda, de o particular identificar o agente público causador do dano e mais: de provar culpa ou dolo. Responda rápido: qual é o agente causador de um raio? De uma inundação? Com certeza não é o agente público, daí a fragilidade da teoria civilista em atribuir ao Estado a responsabilidade por atos lesivos pela omissão. 3ª Teoria: A Teoria da Culpa Administrativa ou Culpa Anônima (natureza subjetiva) Esta teoria representa um estágio evolutivo da responsabilidade do Estado, hoje adotada pela maioria dos países do ocidente. Uma fase de transição entre a teoria da culpa civilista (baseada na necessidade de comprovação da culpa) para o risco administrativo (objetiva, pois que aplicada independentemente da necessidade de comprovação de culpa em sentido amplo). Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 53 O principal acréscimo foi quanto à desnecessidade de se fazer diferença entre os atos de império e os de gestão. Independentemente de qual categoria de ato se tratasse (império ou gestão), ocorrendo o prejuízo, o Estado responderia por este, desde que possuísse culpa quanto à situação. É dizer, o interessado possuía o dever de provar a culpa do Estado, mesmo que não fosse possível identificar o agente causador do prejuízo, talvez por isso a doutrina majoritariamente aponta-a como de natureza subjetiva (demonstração de culpa ou de dolo). Dessa maneira, haja vista a desnecessidade de se individualizar a conduta do agente, a doutrina reconheceu a teoria como de “culpa anônima ou administrativa”, a faute de service, na doutrina francesa, inspiradora da nossa. Chamo atenção para o fato de que a culpa administrativa pode consumar-se de três modos diversos: inexistência, mau funcionamento, ou retardamento do serviço. Ressalto que os fundamentos dessa teoria ainda servem de subsídio para responsabilização do Estado em algumas situações, como na omissão administrativa. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 53 4ª Teoria: Teoria do Risco Administrativo De acordo com essa teoria, o Estado tem o dever de indenizar o dano sofrido de forma injusta pelo particular, independente de falta do serviço ou de culpa dos agentes públicos. Existindo o dano (o FATO do serviço e não a FALTA), o Estado tem a obrigação de indenizar. A teoria do risco administrativo (inserida, em termos constitucionais, desde a CF/1946) encontra fundamentos, em nossa ordem jurídica atual, no §6º do art. 37 da CF/1988. Vejamos: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O dispositivo será esmiuçado nas linhas a seguir, mas já é possível trazer duas importantes observações: I) o risco administrativo não se aplica a todas as hipóteses em que órgãos/entidades do Estado causem prejuízos a terceiros, mas tão só nos casos em que a AÇÃO (não de omissão genérica) de uma PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO ESTATAL venha a causar dano a particulares; II) as prestadoras de serviço público, independente de serem entidades administrativas estatais ou não, submetem-se às regras de responsabilização civil válidas para o Estado (com algumas ressalvas). As entidades assumem o RISCO da atividade estatal, em contrapartida aos rendimentos que auferirão em decorrência da prestação dos serviços, em síntese: para todo ‘bônus’ há um correspondente ‘ônus’. Como exemplo: a teoria do risco administrativo vale para concessionárias e permissionárias de transporte coletivo, enfim, retiram dos usuários seu ‘bônus’, logo, responderão objetivamente (assumirão o ‘ônus’) perante os seus próprios usuários. No entanto, na nova visão do STF, a responsabilidade objetiva das concessionárias deve ser estendida também aos terceiros, afinal o Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 53 texto constitucional não separou, em nenhum instante, entre usuários ou terceiros, ao contrário disso, fez destaque ao termo terceiros. Ainda que a teoria do risco administrativo não exija que o particular comprove a culpa da Administração, é possível que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização. Essa é a fundamental diferença com relação ao risco integral, como veremos a seguir. Assim, permite-se que a Administração possa comprovar a culpa do pretenso lesado no evento danoso, de forma a eximir o erário, integral ou parcialmente, do dever de indenizar. 2) (2009/FCC – TJ/SE – Analista Judiciário) Nos casos de responsabilidade objetiva, o Estado só se exime de responder se a) oseu agente agiu com dolo, caso em que a responsabilidade é do agente. b) faltar o nexo entre o seu comportamento e o dano. c) o seu agente não agiu com culpa em sentido estrito. d) houver culpa concorrente do lesado. e) o dano foi de pequena monta.2 3) (1998/Esaf – AGU) A responsabilidade civil do Estado, pelos danos causados por seus agentes a terceiros, é hoje tida por ser a) subjetiva passível de regresso b) objetiva insusceptível de regresso c) objetiva passível de regresso d) subjetiva insusceptível de regresso e) dependente de culpa do agente3 5ª Teoria: A Teoria do Risco Integral O risco integral consiste em uma modalidade exacerbada (imoderada, não-razoável) da teoria risco administrativo. Na modalidade risco integral, a Administração fica obrigada a indenizar os prejuízos suportados por terceiros, ainda que resultantes de culpa exclusiva, de eventos da natureza, ou de fato exclusivo de terceiros. O Estado funciona na qualidade de verdadeiro segurador universal. 2 Gabarito: letra B. São elementos da responsabilidade objetiva do Estado: conduta, dano e nexo de causalidade. Pouco importa se a conduta do agente público foi lícita ou ilícita (dolosa ou culposa – culpa em sentido amplo). 3 Gabarito: letra C. Isso mesmo. A responsabilidade do Estado, hoje, para atos comissivos (praticados) é objetiva, o que, no entanto, não afasta a ação d e regresso em desfavor daquele que agiu com dolo ou culpa. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 53 A maior parte da doutrina brasileira entende não ser aplicável o risco integral no Direito Administrativo, em razão do exagero contido em sua construção conceitual. Essa, inclusive, é a posição tida por correta pelo Cespe e pela FCC, e que, claro, deverá, em provas de Direito Administrativo (repito!), ser acompanhada pelas demais organizadoras. Há parte da doutrina que defende ser o acidente nuclear uma aplicação da teoria do risco integral. No entanto, a própria Lei de Acidente Nuclear afirma que o Estado não responderá em havendo culpa exclusiva da vítima, evidência de que os posicionamentos das organizadoras Cespe e FCC são mais válidos nos dias atuais. Então, posso levar este entendimento como verdade para a prova? Mais ou menos. Em provas de concursos, não há indicação bibliográfica, e, bem por isso, não existem verdades absolutas. Há doutrinadores que sustentam, com unhas e dentes, hipóteses de risco integral (o acidente nuclear, o atentado terrorista, os danos ambientais). Então, aconselho sempre o jogo-de-cintura. Apesar das controvérsias doutrinárias, penso que a não adoção da referida teoria é a posição que devemos levar para a prova. De fato, não há sentido jurídico algum em que o Estado assuma, integralmente, o dever de indenizar alguém que seja absolutamente culpado por eventual prejuízo causado a si mesmo. Por exemplo: imagina um servidor público que tenha, em razão de seu cargo, a atribuição de transportar material radiativo. Insatisfeito com a vida, o dito servidor resolve por fim a sua própria vida. Daí derrama garganta abaixo o produto que transporta e acaba se suicidando. Pergunta-se: ainda assim, o Estado estaria obrigado a indenizar a família? Deixando de lado outras informações, centrando na idéia de culpa exclusiva da vítima, entendemos que não há responsabilidade do Estado. Além disso, a “vítima” (o servidor suicida), ao fim, é culpada (e não vítima), uma vez que responsável, integralmente, pelo prejuízo causado a si. Então, ficamos assim para nossa prova: não se adota (e nunca se adotou) a teoria do risco integral no Brasil! 4) (FGV/2011 - TRE-PA - Analista Judiciário) No que diz respeito à responsabilidade civil da Administração Pública, é correto afirmar que: (A) a indenização em virtude de atos lesivos dos agentes públicos compreende somente os danos materiais. (B) os atos lesivos praticados por agente público no exercício de sua função geram responsabilidade da Administração Pública sem, contudo, autorizar o direito de regresso desta contra o responsável pelo dano nos casos de dolo ou culpa. (C) caso um servidor do TRE-PA, no exercício de sua função, agrida verbalmente um advogado, configurando dano moral, está implicada a responsabilidade subsidiária do Tribunal. (D) o Estado e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exercício de suas funções. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 53 (E) a responsabilidade objetiva do Estado dispensa a existência de dano causado a terceiro por seus agentes, no exercício de sua função, por força da adoção da teoria do risco integral pela Constituição de 1988.4 5) (2006/FCC – OAB/SP) No campo da Responsabilidade Extracontratual do Estado, diz-se que este não se converte em Segurador Universal, visto que o direito brasileiro não adota a teoria: a) do Risco Administrativo. b) da Responsabilidade objetiva nos casos de nexo causal. c) do Risco Integral. d) da Responsabilidade subjetiva por condutas comissivas.5 6) (2010/FCC – TJ/PI – Assessor) No que diz respeito à responsabilidade civil da Administração é INCORRETO afirmar: (A) A ação regressiva da Administração contra o agente causador direto do dano transmite-se aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo após a cessação do exercício no cargo ou na função. (B) A teoria da irresponsabilidade do Estado, adotada na época dos Estados absolutos, repousava fundamentalmente na ideia de soberania, tendo os Estados Unidos e a Inglaterra abandonado tal teoria respectivamente em 1946 e 1947. (C) Às sociedades de economia mista e empresas públicas não se aplicará a regra constitucional atinente à responsabilidade do Estado, mas sim a responsabilidade disciplinada pelo direito privado, quando não desempenharem serviço público. (D) Para que a Administração indenize prejuízos causados a particulares por atos predatórios de terceiros ou por fenômenos naturais, faz-se necessária a prova da culpa da Administração. (E) No Brasil, a Constituição Federal de 1934 acolheu o princípio da responsabilidade solidária entre Estado e funcionário. Já a Constituição de 1946 adotou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado.6 7) (2008/FCC – TCE-AL – Procurador) A respeito da responsabilidade do Estado e sua evolução na legislação pátria, pode-se afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro a) evoluiu da teoria da responsabilidade subjetiva para a objetiva, incluindo, atualmente, a possibilidade de responsabilização do Estado pela prática de atos lícitos e por danos morais. b) adota a teoria da responsabilidade objetiva, mas a Constituição federal de 1988 continua a exigir a demonstração da culpa do agente para a responsabilização do Estado por danos morais. c) sempre adotou a teoria da responsabilidade objetiva, que foi sensivelmente ampliada com a promulgação da Constituição federal de 1988, quando se passou a admitir a responsabilização por danos morais. d) passou, com a Constituição federal de 1988, a adotar a teoria da responsabilidade objetiva para as hipóteses de erro judiciário, exigindo a demonstração da culpa do agente pela prática de atos lícitos. e) passou a adotar, com a Constituição federal de 1988, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado.74 Letra D. 5 Letra C. Não adotamos o risco integral. Esse é o entendimento doutrinário majoritário. 6 Letra E. Com a CF, de 1946, inauguramos, em termos constitucionais, a responsabilidade objetiva. 7 Gabarito: letra A. O erro da letra B é que a responsabilidade independe da demonstração de dolo ou culpa. O erro da letra C é que só com a CF, de 1946, houve a inauguração da responsabilidade objetiva. O erro da letra D é que o Estado, de regra, não responde por erro judiciário. O erro da Letra E é que, apesar de atual CF, no §6º do art. 37, registrar, expressamente, a teoria do risco administrativo, da responsabilidade objetiva, foi com a CF, de 1946 que houve a inserção. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 53 Risco Administrativo O art. 37, §6º, do texto constitucional é expresso em afirmar que a responsabilidade é aplicada independentemente de culpa ou de dolo. Decorre disso o fato de o risco administrativo ser de natureza OBJETIVA. Vejamos: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Não vigora (e nunca vigorou) entre nós a teoria da irresponsabilidade. Mesmo na Constituição de 1824, tivemos a aplicação da teoria civilista, com a separação entre atos de império (o Rei não erra, logo, o Estado não responde) e atos de gestão (o Estado responde como se particular fosse). O dano, em si, é prejuízo, que pode ser material ou moral (o “preço da dor”, por assim dizer). Já o fato lesivo diz respeito à ação/omissão por parte do causador do dano. Por fim, o nexo de causalidade, que pode ser entendido como o liame (o elo) entre a ação/omissão do Estado (ou de seus representantes, em algumas situações) com o prejuízo causado, ou seja, o vínculo direto entre as duas pontas para a responsabilidade civil: a ação e o dano. Se tivermos algo que rompa com tal causalidade, restará não configurada a responsabilidade civil da Administração, em razão do rompimento da causalidade necessária para que o Estado passasse a ter o papel de promover a indenização. Esse rompimento do nexo de causalidade será estudado mais à frente, são as tais excludentes da responsabilidade do Estado. Exatamente por isso, das três teorias do nexo causal, adotamos, para o risco administrativo, a interrupção do nexo causal ou danos diretos e imediatos. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 53 8) (2006/Esaf - CGU - AFC Correição) A responsabilidade objetiva do Estado, em última análise, resulta na obrigação de indenizar, quem tenha sido vítima de algum procedimento ou acontecimento, que lhe produza alguma lesão, na esfera juridicamente protegida, para cuja configuração sobressai relevante haver: a) ausência de culpa do paciente. b) culpa ou dolo do agente causador. c) nexo causal entre aquele comportamento e o dano causado. d) prova de ilicitude desse acontecimento danoso. e) prova de falta ou deficiência do serviço que causou o dano.8 Abro um parêntese para esclarecer o sentido de “agente público” e de terceiros, nos termos do §6º do art. 37 da CF, de 1988. Para o conceito de agente público, socorro-me do art. 2º da Lei 8.429, de 1992 (a Lei de Improbidade Administrativa). Vejamos: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. 8 Letra C. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 53 Perceba que o alcance é bem amplo, de tal sorte a abranger, desde os mesários e membros do júri (agentes honoríficos, caráter transitório e sem remuneração), os servidores detentores de cargos e empregos públicos da Administração. Obviamente, para a responsabilização do Estado, não é suficiente “ter a identidade”, “a carteirinha”, de servidor público, é condição sine qua non que os atos danosos tenham sido praticados pela agente público, nessa qualidade. Explico. Um policial militar, no dia de folga, quando estava na frente da sua casa, de bermuda e sem camisa, discute com um transeunte e acaba desferindo tiros de uma arma antiga, que seu avô lhe dera. Nesse caso, o Estado não será responsabilizado, pois o policial, apesar de ser agente público, não atuou nessa qualidade; sua conduta não pode, pois, ser imputada ao Ente Público, portanto. Uma questão interessante que se impõe é saber se a responsabilidade do Estado pode se aplicar se o servidor estiver fora do exercício da função pública. Que loucura é essa? Acima foi mencionado que o Estado só é responsável se o agente público estiver no exercício da função pública, ainda que durante o período de folga. Acontece, prezado concursando, que não existem verdades absolutas. No Recurso Especial 782834, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a indenização por danos morais do Estado do Maranhão, porque o delegado desse Estado, ao furar a fila de Banco, “pra” fazer sei lá o quê, prendeu por desacato à autoridade um aposentado que protestara. Isso mesmo. Apesar de o delegado não estar, rigorosamente, no exercício da função pública, a responsabilidade do Estado se aplicou ao caso concreto. Com idêntico raciocínio, o STF, no RE 213.525, firmou a responsabilidade extracontratual do Estado, devido a ato praticado por policial contra transeunte, durante o período de folga, utilizando arma da corporação. Vejamos: 1. Ocorrência de relação causal entre a omissão, consubstanciada no dever de vigilância do patrimônio público ao se permitir a saída de policial em dia de folga, portando o revólver da corporação, e o ato ilícito praticado por este servidor. 2. Responsabilidade extracontratual do Estado caracterizada. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 53 4. Agravo regimental improvido. (STF. RE n.º 213.525/SP. Órgão Julgador: Segunda Turma. Ministra Relatora: Ellen Gracie. Data do Julgamento: 09/12/2008) Por exemplo, perceba o “cuidado” da organizadora FGV ao abordar o tema. (2011/FGV – OAB) Um policial militar, de nome Norberto, no dia de folga, quando estava na frente da sua casa, de bermuda e sem camisa, discute com um transeunte e acaba desferindo tiros de uma arma antiga, que seu avô lhe dera. Com base no relatado acima, é correto afirmar que o Estado a) será responsabilizado, pois Norberto é agente público pertencente a seus quadros. b) será responsabilizado, com base na teoria do risco integral. c) somente será responsabilizado de forma subsidiária, ou seja, caso Norberto não tenha condições financeiras. d) não será responsabilizado, pois Norberto, apesar de ser agente público, não atuou nessa qualidade; sua conduta não pode, pois, ser imputada ao Ente Público. Isso mesmo. No enunciado, a organizadora teve o zelo de registrar que arma utilizadafoi presente do avô (gente boa!). Não é pertencente à corporação, daí restar afastada a responsabilidade civil do Estado (alternativa “D”). Passemos ao sentido do vocábulo “terceiros”. A expressão tem abrangência ampla, incluindo-se todas as pessoas físicas e jurídicas, sejam elas servidores públicos ou não, sejam elas administrativas ou não. Com esse entendimento, o STF, no AI 473.381, esclarece que descabe ao intérprete fazer distinções quanto ao vocábulo “terceiro” contido no §6º do art. 37 da Constituição Federal, devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes qualquer que seja a vítima, servidor público ou não. 9) (2000/Esaf – CVM) As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes e/ou representantes que nessa qualidade causarem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, ressalvado o direito regressivo contra o respectivo responsável, se agiu com dolo ou culpa. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque só haverá responsabilidade civil se for comprovada culpa do agente e/ou representante. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 53 c) Incorreta a assertiva, porque em tais casos não cabe o direito de regresso contra o responsável, mesmo no caso de dolo ou culpa. d) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade civil da pessoa jurídica independe da circunstância de ter o seu agente ou responsável agido nessa condição. e) Incorreta a assertiva, porque as pessoas jurídicas de direito público não respondem civilmente pelos danos causados a terceiros por seus agentes ou representantes, mesmo no caso de culpa ou dolo.9 10) (2000/Esaf – TRF) A teoria da responsabilidade objetiva do Estado consiste em que ele responde pelos danos causados por seus agentes a terceiros, a) sendo restrita às pessoas jurídicas de direito público b) depende de prévia prova de dolo ou culpa daqueles servidores c) não se admitindo prova de eventual culpa recíproca d) não se admitindo excludente, por culpa do paciente (vítima) e) independente de prévia prova de dolo ou culpa desses servidores10 11) (2002/Esaf – Oficial de Chancelaria/MRE) A responsabilidade civil do Estado, no direito brasileiro, adota a chamada teoria objetiva do risco administrativo, a traduzir que a obrigação de reparar os danos patrimoniais causados por seus agentes nessa condição a terceiros a) depende de culpa provada do agente. b) independe de culpa ou dolo do agente. c) depende de dolo provado do agente. d) independe de culpa ou dolo do paciente (vítima). e) depende de erro provado da Administração.11 12) (2002/Esaf – AFC) A União Federal responde pelos danos que seus servidores nessa qualidade causarem a terceiros, a) mas só no caso de culpa do agente. b) mas só no caso de dolo do agente. c) independentemente de haver culpa ou dolo do agente. d) independentemente de haver culpa ou dolo do paciente. e) mesmo se houver culpa do paciente.12 13) (2004/Esaf – PROC./DF) Assinale a sentença correta. a) O agente público é, sempre, responsável pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros. b) O agente público não responde, em qualquer hipótese, pelos danos que, no exercício de sua função, causar a terceiros. c) Os danos causados a terceiros, na execução de serviços públicos, devem ser indenizados pelos beneficiários de tais serviços. d) O Estado e as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exercício de suas funções, assegurado o direito de regresso, em caso de dolo ou culpa. e) O Estado responde pelos danos causados por seus agentes, na execução de serviços públicos, descontando destes, automaticamente os valores que despender no pagamento de indenizações.13 9 Letra A. Literalidade do §6º do art. 37 da CF, de 1988. 10 Letra E. A responsabilidade do Estado, para atos comissivos, é objetiva, ou seja, independe da comprovação de culpa em sentido amplo (dolo e culpa em sentido estrito). 11 Gabarito: alternativa B. Art. 37, §6º, da CF, de 1988. 12 Gabarito: alternativa C. Art. 37, §6º, da CF, de 1988. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 53 14) (2004/Esaf - IRB/Advogado) A responsabilidade do Estado está prevista no texto constitucional e da legislação civil. No novo Código Civil Brasileiro ( Lei nº 10.406/2002) a matéria está tratada nos termos da Carta Magna. Todavia, o texto do Código Civil difere da norma constitucional no seguinte aspecto: a) previsão de ação regressiva contra o agente causador do dano, em caso de dolo ou culpa. b) necessidade de o agente público estar agindo nessa qualidade. c) menção à responsabilidade de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. d) previsão da necessidade de existência de danos a terceiros. e) adoção da teoria da responsabilidade objetiva.14 15) (2006/Esaf - SRF - Técnico da Receita Federal-TI) A responsabilidade civil objetiva, da Administração Pública, compreende os danos causados aos particulares, até mesmo: a) quando houver culpa do respectivo paciente. b) sem haver culpa ou dolo do seu agente, pelo ato ou fato danoso. c) sem nexo causal entre o ato ou fato e o dano. d) quanto aos atos predatórios de terceiros e fenômenos naturais. e) quando seu agente não agiu nessa condição, ao causar o dano.15 16) (2009/Esaf – AFRFB – Auditor-adaptada) De regra, vigora atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, quanto à responsabilidade civil do Estado por atos comissivos: a) a teoria da irresponsabilidade do Estado. b) a teoria da culpa administrativa. c) a teoria da responsabilidade subjetiva. d) a teoria da responsabilidade objetiva. e) a teoria do risco integral.16 17) (FGV/2009 - SAD-PE – Anal. Gestão Adm.) A responsabilidade objetiva do Estado por dano causado a terceiros está fundamentada na: (A) teoria do risco administrativo. (B) teoria civilista da culpa administrativa. (C) responsabilidade subjetiva do Estado. (D) ideia de soberania do Estado. (E) distinção entre atos de império e atos de gestão.17 18) (2010/FCC - ALESP/SP - Técnico Especializado/Direito) A regra da responsabilidade objetiva do Estado exige, segundo a previsão constitucional correspondente, que o dano seja causado por agente público que atue nessa qualidade, sendo considerados agentes públicos 13 Gabarito: alternativa D. 14 Letra C. Realmente o CC, de 2002, não fez referência às prestadoras de serviços públicos. 15 Letra B. Literalidade do art. 37, §6º, da CF, de 1988. 16 Letra D. Adaptei a questão porque foi, inicialmente, anulada pela ilustre organizadora. 17 Letra A. Nos termos do §6º do art. 37 da CF, de 1988, o Brasil adotou, para os atos comissivos, o risco administrativo, a teoria de natureza objetiva. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 53 (A) os servidores públicos, os agentes políticos e os particulares que atuam em colaboração com o poder público. (B) apenas aqueles queatuam investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação. (C) apenas aqueles que possuem vínculo estatutário com a Administração pública. (D) apenas aqueles detentores de mandato eletivo. (E) apenas aqueles com vínculo laboral com a Administração, celetista ou estatutário, e os detentores de mandato eletivo.18 19) (2010/FCC – TCE/AP – Procurador de Contas) Nos termos do que dispõe o artigo 37, parágrafo 6o da Constituição Federal, no que concerne à responsabilidade civil do Estado, este responde sob a modalidade: (A) objetiva pelos atos comissivos ilícitos e sob a modalidade subjetiva pelos atos comissivos lícitos. (B) subjetiva, quando envolver a imputação de danos morais. (C) subjetiva, quando envolver imputação de responsabilidade subsidiária. (D) subjetiva, quando envolver a prática de atos omissivos lícitos praticados por delegação. (E) objetiva, quando se tratar de atos comissivos lícitos ou ilícitos.19 20) (2008/FCC – DPE-SP – Oficial de Defensoria) Durante tentativa de resgate de refém, o atirador de elite da Polícia Militar do Estado terminou por causar a morte da mesma, não obstante tenha possibilitado a prisão do sequestrador. A família da refém falecida a) poderá pleitear indenização do Estado, desde que comprove a culpa do atirador, servidor do Estado. b) poderá pleitear indenização do Estado argumentando responsabilidade objetiva. c) poderá pleitear indenização diretamente do sequestrador, visto que o Estado não pode ser responsabilizado por conduta criminosa. d) não poderá pleitear indenização do Estado, tendo em vista que o atirador, servidor do Estado, agiu no estrito cumprimento de dever legal. e) não poderá pleitear indenização do Estado nem do sequestrador, visto que o falecimento decorreu de caso fortuito.20 18 Perceba que a Letra A é a única que não restringe o conceito de agentes públicos. O agente público tem um conceito super amplo nos termos do art. 2º da Lei de Improbidade Administrativa. 19 Sabemos que a responsabilidade é objetiva, assim, ficamos entre as alternativas “A” e “E”. Porém, no item E, faz-se alusão à responsabilidade subjetiva, o que não ocorre, daí a correção da letra E. 20 Gabarito: letra B. A responsabilidade do Estado é objetiva para atos comissivos, lícitos ou ilícitos. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 53 Responsabilidade Civil das Empresas Estatais De pronto, vejamos o que estabelece o art. 37, §6º, da CF/1988: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Perceba que, além das pessoas jurídicas de direito público (autarquias e algumas fundações governamentais, por exemplo), as entidades de direito privado (de dentro – empresas públicas, p.ex., – ou de fora – concessionárias, p.ex., do Estado) também se submetem à responsabilidade de natureza objetiva. Porém, não é qualquer pessoa jurídica de direito privado. A CF, de 1988, é expressa ao exigir que sejam prestadoras de serviços públicos, afinal, nesta qualidade, são Estado ou fazem as vezes deste. Abro um parêntese para esclarecer que as empresas governamentais (as pessoas de direito privado do Estado) nem sempre responderão objetivamente, nos termos da CF. Tais entidades empresariais (empresas públicas e sociedades de economia mista) têm dois campos de atuação. O primeiro é encontrado no art. 173 (intervenção do domínio econômico, como é o caso do Banco do Brasil (BB) e da Caixa Econômica Federal (CEF). O segundo diz respeito à prestação de serviços públicos, com base no art. 175 da CF/1988, exemplo a Infraero e da ECT, típicas prestadoras de serviços públicos. Assim, só as empresas estatais, PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS, respondem de forma OBJETIVA pelos danos causados por seus agentes a terceiros. Isso ocorre porque o prestador de serviços públicos, como dito, assume o RISCO ADMINISTRATIVO da atividade desempenhada, a qual é, em sua natureza, essencialmente pública. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 53 As empresas interventoras do domínio econômico, por sua vez, são regidas, de regra, pela Legislação Civil. Logo, quando da prática de atos danosos, sua responsabilidade será regida pelo Código Civil de 2002 (teoria civilista – de natureza SUBJETIVA). A quem defenda (e acertadamente!) que quando fornecedoras de serviços, poderá ser aplicado o Código do Consumidor, abrindo-se a possibilidade, nesse caso, de responsabilidade objetiva. Mas lembre-se: não é com base na Constituição! 21) (2001/Esaf – BACEN) Em relação à responsabilidade civil do Estado, assinale a afirmativa errada. a) Na teoria da responsabilidade objetiva, a indenização ocorre mesmo se não se comprovar culpa do agente público. b) Na teoria do risco administrativo, a culpa exclusiva da vítima afasta a responsabilidade do Estado. c) A responsabilidade objetiva alcança todas as empresas estatais, independente da natureza de sua atividade. d) A teoria da culpa anônima do serviço tem natureza subjetiva. e) O Estado só responderá pelo dano se o agente público tiver agido nesta qualidade.21 22) (2010/Esaf – MTE – AFT-adaptada) No que concerne à responsabilidade civil do Estado, pode-se afirmar que respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, na modalidade de risco administrativo, as seguintes pessoas jurídicas, exceto: a) Petrobras. b) Instituto Nacional da Seguridade Social. c) União. d) Banco Central do Brasil. e) Infraero.22 21 Gabarito: alternativa C. A regra constitucional só alcança as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos. 22 Gabarito: letra A. Petrobras é pessoa de direito privado interventora no domínio econômico. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 53 Responsabilidade Subjetiva A responsabilidade civil do Estado é objetiva na ação de seus agentes. Na omissão, não há que se falar de responsabilidade civil objetiva do Estado, mas sim subjetiva, baseada na necessidade de o potencial prejudicado comprovar a culpa, em sentido amplo, da Administração Pública. Assim, de regra, não vale para os casos de omissão Estatal a regra da responsabilidade objetiva da Administração Pública. Este é o entendimento tanto doutrinário como jurisprudencial dominante. Por exemplo. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), o tema já foi discutido em diversas oportunidades. Aquela Corte entende que, no caso da omissão Estatal, a responsabilidade do Estado é subjetiva. Apenas para ilustrar, no Recurso Especial 602.102, de 2005, o STJ deixou registrado: ...Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto. Nota que o STJ assinala que há (como quase tudo em direito...) divergências doutrinárias significativas. Contudo, najurisprudência, a questão é mais ou menos pacífica: na omissão, a responsabilidade civil do Estado é do tipo SUBJETIVA, tendo a vítima o dever provar a culpa do agente da Administração (o preposto do Estado, no julgado do STJ) para que possa ter o direito de se indenizado. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é idêntica àquela do STJ. A seguir, trecho do Recurso Extraordinário 369.820, de 2004: Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço — faute du service dos franceses — não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. (os grifos não estão no original). Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 53 Transcrevo, ainda, trecho do RE 130764 do STF, em que se fundamentou, originariamente, a responsabilidade por atos omissivos (natureza SUBJETIVA): Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no parágrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o parágrafo 6. do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido. Esse é um caso em que não há nexo DIRETO de causalidade (como pensa o STF), e, como já aprofundamos, não há responsabilidade civil do Estado por nexo indireto de causalidade. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 53 Assim, no campo da jurisprudência, não resta dúvida: na omissão, a responsabilidade do Estado é do tipo SUBJETIVA, baseando-se na necessidade de comprovação de culpa do agente que atua em nome da Administração Pública. No entanto, há situações em que os atos omissivos acarretarão a responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do §6º do art. 37 da CF, de 1988. Por ser uma exceção ao sistema de responsabilidade por atos omissivos, peço maior atenção para fins de concursos. Conforme entendimentos jurisprudenciais, o Estado tem responsabilidade pelas pessoas sob sua custódia e guarda (exemplo dos presidiários, dos estudantes, e dos internados em hospitais públicos). Nestas situações haverá a responsabilidade objetiva do Estado, mesmo que o prejuízo não decorra de ação direta de um agente do Poder Público, este que, quando tiver o papel de garantidor da integridade de pessoas, responderá com base no § 6.º art. 37 da CF/1988. Nesse instante, a cabeça do amigo concursando dá um nó! Como pode, no item anterior não foi falado que a responsabilidade seria SUBJETIVA? É verdade, para chegarmos a conclusão que chegou o STJ e, recentemente, o STF, temos de conhecer o significado de omissão genérica e omissão específica. Um exemplo do autor Sérgio Cavalieri Filho elucida a distinção. Vejamos: Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 53 Se um motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não- impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do Estado. Assim, se a questão não contar nenhum tipo de historinha, o amigo concursando pode marcar, de cara, que a omissão é de NATUREZA SUBJETIVA, pois, nesse caso, como não é possível verificar se há ou não dever de agir do Estado, está-se a falar da omissão genérica. Agora, se houver um contexto, o amigo deve perceber se com a atuação do Estado o dano poderia ou não ser impedido, em caso positivo, haverá OMISSÃO ESPECÍFICA, sendo, assim, o caso de responsabilidade OBJETIVA. Portanto, salvo na ocorrência de algum fato inevitável e imprevisível, o Estado deverá responder de forma objetiva, uma vez que era seu dever zelar pela integridade do preso. Para ilustrar o ensinamento, vejamos, abaixo, precedente do STF: RE 272.839 Morte de detento por colegas de carceragem. Indenização por danos morais e materiais. Detento sob a custódia do Estado. Responsabilidade objetiva. Teoria do Risco Administrativo. Configuração do nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (art. 5º, XLIX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos." (os grifos não estão no original). Fica a lição: quanto às pessoas sob custódia do Estado (presidiários e pessoas internadas em hospitais, estudantes de escolas municipais, por exemplo), a responsabilidade civil é do tipo objetiva. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 53 Responsabilidade das prestadoras de serviços públicos Revimos que a regra da responsabilidade civil OBJETIVA se estende ao prestador de serviços públicos, independente da natureza de sua personalidade ou se o prestador integra ou não a Administração Pública. Isso se dá em razão de a entidade prestadora de serviços públicos assumir o risco administrativo da atividade prestada, a qual é, sublinhe-se,incumbência do Estado. É fato que o serviço público é incumbência do Poder Público (art. 175 da CF/1988), o qual não necessariamente será seu prestador. De fato, a Constituição Federal dá a possibilidade de delegação de serviços públicos a particulares (concessionárias, permissionárias e autorizatárias). No caso de delegação, junto com o “bônus” do serviço a ser prestado (a tarifa a ser cobrada dos usuários), a entidade que presta o serviço público assume o “ônus”, ou seja, o dever de responder por eventuais danos causados aos USUÁRIOS. Vale para o delegatário do serviço as regras que valem para o Estado: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO CASO DE AÇÃO. A responsabilidade civil é OBJETIVA do concessionário do serviço com relação aos USUÁRIOS do serviço. E o amigo se questiona: e com relação aos terceiros, é também objetiva? A resposta é um sonoro SIM! Os precedentes judiciais do STF que indicavam ser a responsabilidade adstrita aos usuários estão ultrapassados. Nos dias atuais, a responsabilidade objetiva aplica-se aos usuários e aos terceiros. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido. (RE 591.874, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ 18.12.2009) 23) (2001/Esaf – SERPRO) As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de culpa ou dolo. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade objetiva prevista na Constituição não se estende à pessoa jurídica de direito privado, ainda que prestadora de serviço público. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 53 c) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade objetiva da Administração Pública depende sempre de haver culpa ou dolo do agente causador do dano. d) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade civil da Administração Pública não enseja direito de regresso. e) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade civil da Administração Pública não abrange os danos causados por seus agentes, que tenham agido com dolo ou culpa.23 24) (2010/Esaf – SEFAZ/RJ – Fiscal de Rendas do Município) 49- No tocante à Responsabilidade Civil do Estado, assinale a opção correta, conforme o entendimento mais recente do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. a) Os atos jurisdicionais típicos podem ensejar responsabilidade civil objetiva do Estado, sem maiores distinções em relação aos atos administrativos comuns. b) É viável ajuizar ação de responsabilidade diretamente em face do agente público causador do dano, ao invés de ser proposta contra a pessoa jurídica de direito público. c) O Estado não é passível de responsabilização civil objetiva por atos praticados por notários. d) A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva em relação aos usuários, bem como em relação a terceiros não usuários do serviço público. e) Só haverá responsabilidade objetiva do Estado se o ato causador do dano for ilícito.24 25) (2010/FCC – PGE/AM – Procurador) O regime de responsabilidade previsto no art. 37, § 6o, da Constituição Federal brasileira (A) alcança os atos praticados por particulares prestadores de serviços públicos, em relação a usuários e também a não-usuários, desde que existente nexo causal entre o evento causador do dano e a atividade objeto de delegação estatal. (B) alcança os atos praticados por pessoa de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos e atividades econômicas de relevante interesse coletivo. (C) não se aplica aos particulares, mesmo aos que prestam serviços públicos, visto que esses têm sua responsabilidade regulada pelo Código Civil. (D) exclui os atos praticados no exercício da função legislativa e jurisdicional. (E) adota a teoria do risco integral, em que não se admitem causas excludentes ou mitigadoras da responsabilidade estatal.25 26) (2011/FGV – SEFAZ-RJ – Auditor Fiscal) Antônia ajuizou ação de rito ordinário em face de empresa concessionária de serviço de transporte coletivo urbano visando à reparação dos danos por ela suportados ao ser atropelada em acidente de trânsito causado pelo motorista da empresa. Considerando a situação hipotética narrada, a responsabilidade civil da empresa concessionária de serviço público será: (A) subjetiva e, por tratar-se de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, haverá presunção de culpa do agente causador do dano. (B) subjetiva, pois a vítima do dano é terceiro não usuário do serviço público, afastando, assim, a incidência da responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco administrativo. (C) objetiva, uma vez que o dano foi causado por agente de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo indiferente ser a vítima usuária ou não usuária do serviço público. 23 Letra A. Literalidade do §6º do art. 37 da CF, de 1988. 24 Gabarito: letra D. 25 Gabarito: Letra A. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 53 (D) subsidiária em relação à responsabilidade objetiva do Poder Concedente, a quem compete o dever de fiscalização na execução do serviço público concedido. (E) solidária em relação à responsabilidade objetiva do Poder Concedente e subjetiva do próprio agente causador do dano.26 27) (FGV/2011 - TRE-PA - Técnico Judiciário- Segurança Judiciária) A responsabilidade civil da administração pública acarreta a: (A) corresponsabilidade imediata do agente público, sempre vinculada à existência de culpa pelos danos que causar a terceiros no exercício de suas funções. (B) responsabilidade integral e da pessoa jurídica de direito público, salvo se a vítima não conseguir provar a culpa do agente público. (C) responsabilidade subsidiária do ente estatal, bem como das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (D) responsabilidade subjetiva dos prestadores de serviços públicos, desde que estes sejam remunerados. (E) responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.27 28) (FGV/2010 - CODESP-SP – Advogado) Um indivíduo ajuizou com ação de responsabilidade civil contra uma empresa pública que se dedica à prestação de serviço público visando ao ressarcimento de danos que lhe foram causados em virtude da má prestação do serviço. O autor alega que essa empresa, apesar de se constituir em pessoa jurídica de direito privado, é entidade integranteda administração pública e prestadora de serviço público, razão pela qual sua responsabilidade é objetiva, devendo a reparação ocorrer independentemente da prova da culpa ou dolo. Na situação apresentada pelo enunciado, analise as afirmativas a seguir: I. A responsabilidade será sempre objetiva, não importando se o responsável pela lesão for uma empresa pública prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica. II. A responsabilidade civil objetiva somente se aplica às pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração Pública Direita e não às empresas públicas constituídas pelo regime de direito privado, ainda que sejam prestadoras de serviços públicos. III. A responsabilidade civil objetiva depende da aferição de culpa do agente público que deu ensejo ao prejuízo causado pela pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. IV. A responsabilidade civil objetiva do Estado se aplica tanto às pessoas jurídicas de direito público quanto às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. V. As pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Somente está correto o que se afirma em: (A) II, III, IV e V. (B) II. (C) I e III. (D) IV e V. (E) I, II, III e V.28 26 Letra C. A responsabilidade das concessionárias é objetiva inclusive perante aqueles que não ostentam a qualidade de usuários. 27 Letra E. 28 Letra D. Item I – Empresas interventoras no domínio econômico não respondem objetivamente, nos termos do art. 37, §6º, da CF, de 1988. Item II – Todas as prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente, independentemente de comporem ou não o aparelho estatal. Item III – A responsabilidade do Estado é objetiva, logo dá-se independentemente da comprovação de dolo ou culpa. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 53 Responsabilidade Civil por Atos Legislativos e Judiciais Falemos, um pouco, sobre a responsabilidade do Estado diante do desempenho de outras atividades estatais (legislativas e jurisdicionais, por exemplo). A tese doutrinária dominante é que o Estado é chamado a responder na órbita civil pelos prejuízos causados a terceiros em razão de atos administrativos. Assim, na prática de atos do Estado-juiz e do Estado- legislador, não cabe, a priori, a responsabilização do Estado. Todavia, no que diz respeito aos atos legislativos típicos do Estado, a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm admitido (por exceção) a responsabilização do Estado em duas hipóteses: - Leis de efeitos concretos; e, - Leis inconstitucionais, desde que declaradas pelo STF. Como sobredito, a regra é que os atos legislativos não levam à responsabilização do Estado. O Poder Legislativo, ao atuar em sua função precípua de produzir o direito (função legislativa), é soberano, tendo por limites apenas as restrições impostas pela Constituição. E mais: as leis costumam ser gerais, de tal sorte a atingir, indistintamente, toda uma coletividade enquadrada em determinado comando jurídico. Assim, sabendo que, na teoria do risco administrativo, o fundamento é a distribuição equânime dos ônus por toda a sociedade, não haveria lógica de indenizar o particular pela lei geral inconstitucional. Por exemplo: a Lei “X”, abstrata e geral, prejudicou os particulares A, B, C e D, enfim, toda a coletividade. “D” ingressa com uma ação de responsabilidade contra o Estado. O Judiciário considera procedente a ação e condena o Estado. O Estado indenizará “D”, repartindo o ônus entre A, B, C e toda a coletividade. “C” ingressa com idêntica ação. É procedente. O Estado indeniza, repartindo o ônus entre A, B, “D” e toda a coletividade. Sabe o que acontece no final? Isso mesmo. Jogo de soma zero! O R$ não é do Estado, o dinheiro é de toda a Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 53 coletividade administrado pelo Estado. Daí não ser lógica a responsabilização do Estado por erros do Legislativo. Mas passemos a ver as hipóteses que podem levar à responsabilização civil do Estado por atos legislativos. Leis de efeitos concretos são aquelas que não possuem caráter normativo, não detêm generalidade, impessoalidade, e abstração. São leis ditas exclusivamente formais, provindas do Legislativo, mas que possuem destinatários certos, determinados. No caso de lei que lhe atinja, fica assegurado ao administrado, então, o direito à reparação do prejuízo, configurando-se a responsabilidade da pessoa jurídica federativa da qual haja emanado a norma. A razão para que tais Leis determinem o dever de o Estado arcar com os prejuízos causados ao particular é que tais instrumentos (leis de efeitos concretos) são apenas FORMALMENTE Leis, mas, MATERIALMENTE, aproximam-se, bastante, de atos administrativos, proporcionando, portanto, os mesmos efeitos de atos desta natureza (administrativos). Com relação às leis inconstitucionais, destaco que, em Estados de Direito, a premissa é de que as leis sejam editadas em conformidade com a constituição (presunção de constitucionalidade das leis, paralela à presunção de legitimidade dos atos administrativos). O poder de criar o direito por parte do Estado, então, deve respeitar tal premissa exposta, cujo desrespeito poderá levar à responsabilização do Estado, a qual dependerá da declaração de inconstitucionalidade da norma por parte do STF, tanto no controle concentrado, como no difuso (não adentraremos esse assunto – controle de constitucionalidade - aqui, . O tema controle de constitucionalidade não é para o Direito Administrativo, recomendo a leitura do assunto em um bom livro de Direito Constitucional, como, por exemplo, o do Marcelo Novelino, Pedro Lenza, ou Alexandre de Moraes). Vamos abordar agora um pouco de responsabilidade civil do Estado por outro ato típico do exercício de função: o jurisdicional. De início, registro que os atos que ora se tratam são os jurisdicionais típicos, praticados pelos magistrados no exercício de sua função, tais como despachos, sentenças, e decisões interlocutórias, isso porque os atos administrativos praticados no âmbito da atividade judiciária sujeitam-se às regras de responsabilização normais do Estado (do tipo objetivo, com base no risco administrativo). Os atos jurisdicionais típicos sujeitam-se a regra assemelhada à aplicada aos atos legislativos: inexistência de responsabilidade por parte do Estado. Esse é o entendimento do STF, que, por exemplo, no RE 111.609, afirmou que não incide a responsabilidade civil do Estado em relação a atos do Poder Judiciário, salvo nos casos expressos em lei. Podem ser distinguidas, contudo, duas situações específicas que podem levar à responsabilização do Estado por conta dos atos jurisdicionais: aqueles praticados pelo magistrado com intenção de Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 53 causar prejuízo à parte ou a terceiro (conduta dolosa ou fraudulenta) e os praticados com erro (conduta culposa). O Juiz poderá praticar atos jurisdicionais com o intuito deliberado de causar prejuízo à parte. Por força do que dispõe o art. 133 do Códigode Processo Civil, o magistrado responderá por perdas e danos quando, no exercício de suas atribuições, proceder dolosamente, inclusive com fraude, assim como quando recusar, omitir ou retardar, sem motivo justo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Nessas situações, a responsabilidade é individual do juiz, a quem caberá o dever de indenizar os prejuízos causados. Com relação ao erro, a atual Constituição estabelece que o Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. (CF, art. 5º, LXXV). Tal regra, observe- se, abrange a área criminal (penal), e não a esfera cível. Nesses casos, o Estado poderá ser condenado a indenizar na esfera cível a vítima do erro ocorrido na esfera penal. Resguarda-se, como não poderia deixar de ser, o direito de o Estado acionar em ação regressiva o juiz causador do dano, o qual deverá, caso a caso, ressarcir o Poder Público pelos prejuízos arcados. Abaixo, trecho do RE 505393, em que o STF reconheceu a responsabilidade do Estado por erro do judiciário (revisão criminal): Entendeu-se que se trataria de responsabilidade civil objetiva do Estado. Aduziu-se que a constitucionalização do direito à indenização da vítima de erro judiciário e daquela presa além do tempo devido (art. 5º, LXXV), reforçaria o que já disciplinado pelo art. 630 do CPP ("O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos."), elevado à garantia individual. No ponto, embora se salientando a orientação consolidada de que a regra é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, considerou-se que, naqueles casos, a indenização constituiria garantia individual, sem nenhuma menção à exigência de dolo ou de culpa do Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 53 magistrado, bem como sem o estabelecimento de pressupostos subjetivos à responsabilidade fundada no risco administrativo do art. 37, § 6º, da CF. Salientou-se, ainda, que muito se discute hoje sobre o problema da prisão preventiva indevida e de outras hipóteses de indenização por decisões errôneas ou por faute de service da administração da Justiça, as quais não se encontram expressamente previstas na legislação penal. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que fazia ressalvas à plena adoção da tese da responsabilidade objetiva do Estado no tocante a revisões criminais, em especial, nas ajuizadas com base no inciso III do art. 621 do CPP ("Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:... III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena."). De qualquer forma, destaque-se que a de regra continua a ser a da inexistência de responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, a qual, contudo, ocorre quando das condenações indevidas. Tal orientação está contida em diversos julgados do STF. Vejamos, abaixo, trecho do RE 429.518/SC, de 2004: I. – A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do S.T.F. II. – Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário — C.F., art. 5º, LXXV — mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido. Assim, ainda que o acusado seja posteriormente absolvido, não há erro judiciário na prisão preventiva, desde que esta seja adequadamente fundamentada, obedecendo aos pressupostos que a autorizam. Interpretação diversa, de acordo com o STF, implicaria total quebra do princípio do livre convencimento do juiz, afetando de modo irremediável sua segurança para apreciar e valorar provas. Em síntese: a mera prisão preventiva não é suficiente para gerar a responsabilidade do Estado. Entretanto, como sobredito, o STF imputou responsabilidade objetiva ao Estado, em face de revisão criminal, afinal, nesse último caso, o acusado foi efetivamente condenado e, consoante o texto constitucional, o Estado indenizará o condenado (na prisão preventiva não há condenação!). A despeito do pré-falado, sabemos que a jurisprudência parece a biruta dos ventos. Em recente julgado (RE 385.943), o STF, depois de afirmar que a prisão preventiva não gera direito a indenização, fez a seguinte ressalva. Vejamos: Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 53 “Responsabilidade civil objetiva do Estado (CF, art. 37, 6º). Decretação de prisão cautelar, que se reconheceu indevida, contra pessoa que foi submetida a investigação penal pelo poder público. Adoção dessa medida de privação da liberdade contra quem não teve qualquer participação ou envolvimento com o fato criminoso. Inadmissibilidade desse comportamento imputável ao aparelho de Estado. Perda do emprego como direta consequência da indevida prisão preventiva. Inexistência de causa excludente da responsabilidade civil do poder público”. 29) (2010/FCC - TRF/4ª - Área Judiciária) Em matéria de responsabilidade civil da Administração Pública, é correto afirmar: (A) A reparação do dano causado pela Administração ao particular deve ser sempre por meio judicial, vedada a forma amigável. (B) A responsabilidade civil prevista constitucionalmente, seja por ação ou por omissão, está fundada na Teoria do Risco Integral. (C) Os atos jurisdicionais são absolutamente isentos de responsabilidade civil. (D) A responsabilidade civil da Administração é do tipo subjetiva se o dano causado decorre só pelo fato ou por má execução da obra. (E) Os atos legislativos, em regra, não acarretam responsabilidade extracontratual do Estado.29 29 Gabarito: letra E (regra). A letra A está errada porque a Administração pode compor amigavelmente com o particular para efeito de indenização. A letra B está errada porque o risco integral não é adotado entre nós. O erro da letra C é que há exceção para a responsabilidade do Estado por erro Judiciário. O erro da letra D é porque a responsabilidade do Estado, para atos comissivos, é objetiva. Curso de Direito Administrativo para o ICMS SP Profº. Cyonil Borges Prof. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 53 Responsabilidade dos agentes e o Direito de Regresso da Administração O que sabemos, até o instante, sobre a responsabilidade civil do Estado? Que a obrigação de o Estado indenizar o particular independe de culpa ou de dolo da Administração, isso porque a responsabilidade é OBJETIVA. Evidentemente, o pagamento da indenização do Estado não fica de graça, de tal sorte que o agente público causador do dano deverá ressarcir a Administração, desde que, nesse caso, tenha praticado o ato com dolo ou com culpa. Ou seja, a responsabilidade do servidor será SEMPRE SUBJETIVA, não se confundindo com a responsabilidade do Estado, que, para atos comissivos, responde de forma objetiva por eventuais prejuízos causados à sociedade, nos termos do §6º do art. 37 da CF/1988. 30) (FCC/2010 – DPE/ SP - Contador) Determinado servidor público estadual, quando conduzia veículo oficial, provocou acidente com outro veículo ao desrespeitar a sinalização do semáforo (farol vermelho). O Estado, responsabilizado civilmente, demandou o servidor para ressarcimento do prejuízo consubstanciado nos
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