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Aula 00 Curso: Direito Constitucional para Analista Judiciário Área Judiciária (AJAJ) do TER-SP Professor: Raphael Senra e Thiago Pereira Aula 00 Curso: Resumo mais questões- Direito Constitucional Professor: Raphael Senra Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 2 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Olá, amigos do Exponencial Concursos, tudo certo? É um imenso prazer estar aqui para ministrar este curso de resumo mias questões para o ISS- Guarulhos. Antes de começar efetivamente o nosso curso, peço licença para me apresentar: Sou o professor Raphael Senra, fui Oficial da Marinha do Brasil (graduado em Ciências Navais pela Escola Naval) por 13 anos e atualmente exerço o cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual do Rio de Janeiro, sendo aprovado em décimo lugar no concurso de 2014. Minha trajetória nos concursos públicos começou bem cedo, quando, aos 14 anos, fui aprovado nos concursos de admissão ao Colégio Naval e à Escola Preparatória de Cadetes do Ar (EPCAr). Há pouco tempo (até janeiro de 2014) estava na posição de vocês, estudando muito para conseguir o tão sonhado cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual do Rio de Janeiro. Vivenciei todas as dificuldades e angústias pelas quais vocês estão passando. Em abril de 2013 minha esposa engravidou, ao receber a notícia que iria ser pai, pensei: tenho que sair deste trabalho para poder curtir minha família (a carga no antigo emprego era pesadíssima) e dar a eles uma melhor condição de vida. Foi a partir deste momento que comecei minha empreitada para alcançar a tão sonhada vaga. Conforme já dito no parágrafo acima, passei por diversas dificuldades, como por exemplo, arrumar tempo para estudar. Trabalhava das oito e meia da manhã às seis horas da noite e ainda gastava uma hora para ir e uma para voltar do quartel, devido a isso, nos dias de semana só conseguia estudar de madrugada. Estudava das 03 às 07 da manhã (à noite, como chegava cansado, preferia ir dormir cedo), todavia, nunca desanimei, transformava as angústias a ansiedades em motivação- sempre imaginando o dia em que ia entrar na seção de pessoal para pedir minha baixa. Tal determinação foi recompensada após 10 meses de estudo quando fui aprovado em 10º lugar no concurso para Auditor Fiscal da Receita Estadual do Rio de Janeiro (o popularmente chamado ICMS-RJ). Por isso meus amigos, fico extremamente feliz em ajudá-los a conquistar a sonhada vaga na carreira pública. A oportunidade, como visto acima, é para todos, não venha com esse papinho: “ah eu trabalho e sou pai/mãe de família, nunca vou passar em um concurso tão concorrido como o do ISS- Guarulhos”. A equipe do Exponencial está aqui para te mostrar, através de cursos COMPLETOS e OBJETIVOS, como chegar com mais rapidez a aprovação. Seguindo a didática do Exponencial Concursos, tenho a missão de oferecer para vocês este curso de Direito Constitucional para o ISS- Guarulhos, sempre primando pela OBJETIVIDADE, trazendo os assuntos APRESENTAÇÃO Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 3 de 55 www.exponencialconcursos.com.br devidamente esquematizados, direto ao ponto. O curso será de resumo e questões comentadas, não deixarei de tocar em nenhum assunto importante de nossa matéria, porém vamos focar no que consideramos mais relevante, levando em consideração as características da VUNESP. OBS¹: as questões presentes no corpo da teoria serão de diversas bancas tendo em vista o fim didático de apresentado. OBS²: sempre priorizarei as questões da VUNESP na lista ao final da aula, mas também trarei questões de outras bancas a fim de cobrir todos os pontos sobre cada assunto. Dito tudo isso, partamos para nossa aula 00. Força, fé e foco! Sumário 1- Teoria Geral da Constituição (parte 01) ..........................................3 1.1- Alocação do Direito Constitucional ........................................................................................ 4 1.2- Conceito e origens.................................................................................................................. 5 1.2.1- Conceito .......................................................................................................................... 5 1.2.2- Origens - Constitucionalismo........................................................................................... 6 1.3- Concepções (sentidos) da constituição ................................................................................ 10 1.4- Evolução das Constituições e as fases do Estado pós-moderno ........................................... 16 1.5- Estrutura das Constituições .................................................................................................. 18 1.6- Classificação das normas constitucionais segundo a finalidade ........................................... 19 1.7- Hierarquia das Normas (A Pirâmide de Kelsen) .................................................................... 21 2- Questões Comentadas ................................................................... 25 3- Lista de exercícios......................................................................... 43 4- Gabarito ........................................................................................ 55 5- Referencial Bibliográfico ............................................................... 55 Teoria Geral da Constituição é a disciplina que aborda os conceitos, origens, conteúdo, estrutura, classificação das constituições. Aula 00 – Teoria Geral da Constituição (Parte 01): alocação do Direito Constitucional, conceito, origens, concepções da constituição, evolução das Constituições e as fases do Estado pós-moderno, estrutura das Constituições, classificação das normas constitucionais segundo a finalidade e hierarquia das normas. 1- Teoria Geral da Constituição (parte 01) Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 4 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Definição de direito Constitucional: O Direito Constitucional é definido como sendo o ramo do direito público interno dedicado à análise e interpretação das normas constitucionais. A esquematização didática do Direito não é unânime na doutrina, porém, a fim de facilitar o entendimento (ATENÇÂO, NÃO É PARA DECORAR O ESQUEMA ABAIXO, A FUNÇÃO DELE É APENAS FACILITAR A SUA COMPREENSÃO), podemos propor a seguinte discriminação gráfica: Direito Direito Público Direito Público Interno - Direito Constitucional - Direito Administrativo -Direito Penal Externo - Direito internacional privado Direito Privado - Direito Civil - Direito Empresarial Direito Difuso / Social - Direito do Tabalho - Direito Previdenciário - Direito Ambiental Direito Público • regulamenta a política do Estado e as relações entre os seus órgãos, ou entre estes e os particulares Direito Privado • regulamenta as relações entre particulares (pessoas) 1.1- Alocação do Direito Constitucional Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00Prof. Raphael Senra 5 de 55 www.exponencialconcursos.com.br 1- (FUNIVERSA / APEX-Brasil / 2006) O Direito Constitucional é um ramo do Direito Privado, destacado por ser fundamental à organização do Estado e ao estabelecimento das bases da estrutura política. Resolução: Questão errada. O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público e não do Direito Privado como trouxe o enunciado da questão. • A Constituição, em seu aspecto material, é a Lei Maior de um Estado, instrumento pelo qual se forma, se estabelece e organiza a sociedade e o Poder Político, e se regula as relações entre governantes e governados, e estes entre si. É a norma que serve de base para todo o ordenamento jurídico. Mas professor, esta definição está parecendo meio simplória. É verdade querido aluno, está bem simples mesmo, mas a intenção é essa, te passar a matéria de uma forma simples e objetiva, porém eficaz. Apesar de só estarmos começando aula, e de haver vários assuntos sobre a Teoria Geral da Constituição, os quais trataremos na sequência, você vai ver que só com a definição acima iremos conseguir matar as questões a seguir. 2- (CESPE - TJ TRT10/Administrativa/2013) Acerca de constituição e de direitos e garantias, julgue o item a seguir à luz da norma constitucional e da interpretação doutrinária sobre a matéria. Conceitua-se a Constituição, quanto ao aspecto material, como o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao Constituição (aspecto material) Lei maior de um Estado organiza a sociedade e o poder político regula as relações entre governantes e governados, e destes entre si serve de base para todo o ordenamento jurídico 1.2- Conceito e origens 1.2.1- Conceito Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 6 de 55 www.exponencialconcursos.com.br exercício da autoridade, à forma de governo e aos direitos individuais e sociais da pessoa humana. Resolução: questão correta. Primeiramente, importante frisar que a expressão “aspecto material” , presente no enunciado, fez toda a diferença, pois como veremos mais a frente, existem Constituições que são do tipo formal (caso da nossa), as quais possuem em seu interior normas formais e materialmente constitucionais, as primeiras não tratam de matérias essencialmente constitucionais (como por exemplo a regulamentação das relações entre governantes e governados), em outras palavras, são normas que poderiam ser tratadas em legislação infraconstitucionais, mas o legislador constituinte optou por botá-las no corpo da Constituição. Voltando a resolução da questão, com a definição exposta acima fica fácil matá-la, pois, a organização do poder, a distribuição de competência, a forma de governo e os direitos individuais e sociais estão relacionados com a organização da sociedade e do poder político e o exercício da autoridade está ligado à regulamentação das relações entre governantes e governados. 3- (FGV / Estágio Forense – MPE-RJ / 2014 / Adaptada) O sistema jurídico brasileiro adota o princípio da supremacia constitucional. Segundo os juristas pátrios e, principalmente, a jurisprudência do STF, o referido princípio informa-nos que o intérprete deve ter em conta que as normas constitucionais se encontram posicionadas no topo do ordenamento jurídico e configuram o fundamento de validade de todas as demais normas do sistema que estejam em posição hierárquica inferior. Resolução: Questão correta. Apesar de só vermos mais à frente o princípio da Supremacia da Constituição (representado na pirâmide de hierarquia das normas criada por Hans Kelsen) o qual nos ensina que a Lei Fundamental (Constituição) se encontra no topo do ordenamento jurídico, não podendo nenhuma norma contrariar suas disposições, mais uma vez podemos matar a questão utilizando a simples definição passada, pois na sua parte final consta que a Constituição serve de base para todo o ordenamento jurídico. Chama-se de constitucionalismo o movimento social, político, jurídico e até mesmo ideológico a partir do qual emergem e evoluem as Constituições. 1.2.2- Origens - Constitucionalismo Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 7 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Não há consenso na doutrina em relação à fases e marcos do Constitucionalismo. O fato é que tal evento se dá de formas diferentes e em tempos diversos nos vários países do mundo. Notável o que nos fala o professor André Ramos Tavares acerca do constitucionalismo: “Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. ” Da análise do exposto pelo ilustre mestre, resumidamente, teríamos três marcos para o Constitucionalismo: Constitucionalismo •Movimento pelo qual emergem e evoluem as Constituições •Evento contínuo Constitucionalismo Antigo • Manifestado pelos Hebreus os quais afirmavam que o poder era limitado pela Lei do Senhor; e pelos Gregos com as Cidades-Estados em que se praticava a democracia direta, havendo identidade entre governantes e governados, sendo os cargos públicos exercidos por cidadãos escolhidos em sorteio, e limitado no tempo. Constituicionalismo da Idade Média • Celebração de pactos e escritos, subscritos pelo monarca e pelos súditos ( sendo a carta assinada pelo rei João "sem terra", na qual ele limitava seus poderes para não ser deposto pelos barões, o marco de maior relevo desta fase). Constitucionalismo Moderno •Caracteriza-se pela ocorrência da ideia de tripartição dos poderes, harmônicos e independentes, garantia dos direitos individuais, crença na democracia representativa, demarcação entre a sociedade civil e o Estado, e ausência do Estado no domínio econômico. (Revolução Francesa e Independência dos Estados Unicos são os eventos mais importantes desta fase) Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 8 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Para quase totalidade da Doutrina, a Constituição só passou a existir no constitucionalismo moderno com a Constituição Francesa de 1791 (originada pela Revolução Francesa de 1789) e com a Constituição Americana de 1787. Surge, então, o chamado conceito ideal de Constituição, que, baseado na doutrina do professor J. J. Canotilho, apresenta os seguintes elementos: Prezado aluno importante ressaltar que, apesar de ter dito acima que a quase totalidade da Doutrina considera o constitucionalismo moderno como marco inicial da Constituição, a banca CESPE, conforme questão abaixo, considera que o termo Constituição existe desde a antiguidade. 4- (CESPE - Def PF/2015)Com referência ao conceitode Constituição, julgue o item abaixo. Embora o termo Constituição seja utilizado desde a Antiguidade, as condições sociais, políticas e históricas que tornaram possível a universalização, durante os séculos XIX e XX, da ideia de supremacia constitucional surgiram somente a partir do século XVIII. Resolução: A banca considerou a questão correta. A polêmica ficou por conta da oração inicial: “Embora o termo Constituição seja utilizado desde a antiguidade”, bem, se for o CESPE que for fazer a sua prova, já fique sabendo que a banca considera o termo Constituição sendo utilizado desde a antiguidade. Sobre o restante da questão, não resta dúvida que está correta, conforme dito acima, a Constituição só passou a existir no constitucionalismo moderno, com a Constituição Francesa de 1791 (originada pela Revolução Francesa de 1789) e com a Constituição Americana de 1787. Fechando a parte de constitucionalismo, vamos tratar do que a doutrina chama de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo. É uma fase em que o Brasil começou a adentrar a partir da Constituição de 1988, e que vários países já a vivenciam desde meados do século passado (tem como Constituição ideal de Canotilho •Deve ser escrita; • Deve organizar o Estado politicamente e conter a definição e o reconhecimento do princípio da separação dos poderes; •Deve garantir as liberdades individuais, limitando o poder do Estado; e •Deve adotar um sistema democrático formal (prever a participação do povo nas decisões políticas). Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 9 de 55 www.exponencialconcursos.com.br marco histórico o direito constitucional europeu, com destaque para o alemão e o italiano, após o fim da Segunda Guerra mundial). No neoconstitucionalismo, a Constituição ganha uma maior importância, visto que nesta fase o objetivo é concretizar aquilo que está escrito na lei maior, deixando de seu texto ser uma mera “carta de intenções”. O neoconstitucionalismo rege-se pela ideia de Justiça social, pela utilização de valores e princípios (pós-positivismo), não sendo aplicado somente o positivismo (o Direito é a lei estrita, não há qualquer vinculação à justiça, moral e filosofia). Importante ressaltar que esse constitucionalismo contemporâneo não abre mão da estabilidade do Direito positivista; o que ocorre é a soma da ética e da moral a esta estabilidade. Pode-se sintetizar como caraterísticas marcantes do neoconstitucionalismo: 5- (ESAF - PFN/2015). Sobre “neoconstitucionalismo”, é correto afirmar que se trata: a) de expressão doutrinária, de origem inglesa, desenvolvida com a série de julgados da Câmara dos Lordes, que retém competência legislativa e judicante. b) de expressão doutrinária, que tem como marco histórico o direito constitucional europeu, com destaque para o alemão e o italiano, após o fim da Segunda Guerra mundial. c) do novo constitucionalismo de expressão doutrinária, que tem origem e marco histórico no direito brasileiro com a redemocratização e as inovações constantes da Constituição de 1946. d) de expressão doutrinária, de origem anglo-saxã, desenvolvida na Suprema Corte dos Estados Unidos à época em que John Marshall era seu presidente, caracterizada pelo amplo ativismo judicial. Neoconstitucionalismo • Constituição como centro e a fonte norteadora de todo ordenamento jurídico, gerando, por conseguinte, uma “constitucionalização do Direito”, buscando assim uma maior eficácia / efetividade da Lei maior; • o reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos; • concretização da influência da Moral e da Ética no Direito; e • ativismo judicial (controle de constitucionalidade) Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 10 de 55 www.exponencialconcursos.com.br e) de expressão doutrinária atribuída ao constitucionalista argentino Bidart Campos e tem como marco histórico a reforma constitucional de 1957. Resolução: Gabarito letra “B”. Conforme citado, o marco inicial do neoconstitucionalismo se dá na Europa no pós Segunda Guerra. Tem como principais referências a Lei Fundamental de Bonn (Constituição Alemã de 1949) e a Constituição da Itália de 1947. 6- (FUNDATEC / Aud CAGE RS / 2014). Analise a seguinte passagem da obra de Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado, Editora Saraiva): “Busca-se dentro desta nova realidade não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais”. Neste trecho o autor refere-se ao movimento doutrinário conhecido como: a) Constitucionalismo clássico. b) Constitucionalismo puro. c) Neoconstitucionalismo. d) Constitucionalismo consuetudinário. e) Constitucionalismo formal. Resolução: Gabarito letra “C”. Ficou fácil né, basta dar uma lida no primeiro tópico da esquematização acima sobre o neoconstitucionalismo: ” Constituição como centro e fonte norteadora de todo ordenamento jurídico, gerando, por conseguinte, uma “constitucionalização do Direito”, buscando assim uma maior eficácia/efetividade da Lei maior”. No decorrer da história, muitos foram os que se dedicaram a definir o que seria uma Constituição, desse modo, foram desenvolvidos diversos sentidos (concepções), dentre estes, temos três principais doutrinas: a) Sentido sociológico: Começaremos o estudo dessas concepções de Constituição pelo sentido sociológico, o qual surgiu no século XIX, definido por Ferdinand Lassale. Na concepção sociológica, a Constituição é um “fato social” e não uma norma jurídica. Lassale, em seu livro “O que é uma Constituição? ”, diz que a Constituição é apenas um “fato social”- um evento determinado pelas forças dominantes da sociedade. 1.3- Concepções (sentidos) da constituição Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 11 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Desse modo, a Constituição real de um Estado consiste na soma dos fatores reais de poder em vigor na sociedade; sendo um reflexo das relações de poder existentes no Estado (embate das forças econômicas, políticas, sociais e religiosas). Lassale explica que o Estado possui duas constituições: uma escrita, considerada mera “folha de papel”, e outra real, esta era a “soma dos fatores reais de poder”. Importante trazer à aula as palavras do autor Vitor Cruz em seu livro Constituição Federal Anotada para Concursos: “Assim, como a existência da Constituição independe de qualquer documento escrito, mas decorre dos eventos determinantes da sociedade, Lassale afirma que todos os países possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história, uma Constituição real e efetiva, que é a reunião dos fatores reais de poder existentes em cada um dos momentos da história do país. ” (Grifos nosso) b) Sentido político: Outra concepção de Constituição que é importante conhecermos é a preconizada por Carl Schmitt, a partir de sua obra “A Teoria da Constituição” (1920). Em sua concepção, Schmitt diz que a Constituição é fruto de uma “decisão política fundamental” que, sinteticamente,é a decisão base, concreta, que organiza o Estado. Assim, dentro desta concepção, só é constitucional aquilo que organiza o Estado e limita o poder, o resto são meras “leis constitucionais”. Schimitt afirmava que a Constituição formal, escrita, não era o importante, devendo a atenção estar voltada ao conteúdo da norma (decisão política fundamental), e não à sua forma. Atenção caro aluno pois o que é dito neste parágrafo é de suma importância para fins de prova. O autor diferencia Constituição de Lei Constitucional. A 1ª traz as normas que decorrem da decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca poderão ser reformadas. A 2ª traz normas que mesmo estando no texto escrito da Constituição, por não serem decisão política fundamental, poderão ser reformadas. A concepção política de Constituição guarda notória correlação com a divisão doutrinária, presente nos dias atuais, das normas em materialmente constitucionais e formalmente constitucionais. As normas materialmente constitucionais correspondem àquilo que Carl Schmitt denominou “Constituição”; por sua vez, normas formalmente constitucionais são o que o autor chamou de “leis constitucionais”. Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 12 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Para fins de prova, é importante que você saiba que esta concepção (sentido político), também pode ser chamada de Teoria Decisionista ou Voluntarista. c) Sentido jurídico: Importante concepção de Constituição foi a preconizada por Hans Kelsen, pai da Teoria Pura do Direito. Nessa concepção, a Constituição é entendida como norma jurídica pura (Kelsen era defensor do positivismo - o que importa é a norma escrita, efetiva, em vigor), assim, o surgimento da Constituição não se apoia em qualquer pensamento filosófico, político ou sociológico. Segundo Kelsen, o que importa para ser Constituição é ter a forma de uma Constituição (conceito formal), ou seja, uma Lei que se situe acima das demais, só podendo ser modificada por um processo mais dificultoso (rígido e complexo), e que deverá ser observada por todas as outras Leis existentes no ordenamento jurídico. A concepção jurídica proposta por Kelsen traz com ela dois desdobramentos: • Sentido lógico-jurídico- norma fundamental hipotética: fundamental porque é ela que nos dá o fundamento da Constituição; hipotética porque essa norma não é posta pelo Estado é apenas pressuposta. Não está a sua base no direito positivo ou posto, já que ela própria está no topo do ordenamento. (Sintetizando: é a Constituição que foi imaginada antes de escrever seu texto). • Sentido jurídico-positivo- é a norma feita pelo Poder Constituinte, Constituição escrita, que efetivamente se formou e servirá de base para todas as demais normas do ordenamento jurídico. No caso do Brasil seria a Constituição Federal de 1988. Kelsen criou um recurso gráfico que muito bem sintetiza o seu posicionamento, a Pirâmide de Kelsen: Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 13 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Essas três concepções respondem pela quase totalidade das questões, sobre o assunto, que caem em prova. Porém como de vez em quando o examinador sai da normalidade e cobra outros tipos de concepções, vejamos, de maneira sucinta, o que dizem mais 3 doutrinadores (aqueles que as bancas geralmente cobram quando saem da normalidade). ➢ Konrad Hesse: discípulo de Kelsen, ficou conhecido pela obra “A Força Normativa da Constituição”. Apesar de ser defensor do sentido jurídico, ele resgatou o pensamento de Lassale flexibilizando-o ao afirmar que tal pensamento fazia sentido, todavia, seu erro era ignorar a força que a Constituição possuía de modificar a sociedade. Para Hesse a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a Constituição deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela. ➢ J. J. Gomes Canotilho: defensor do que ficou conhecido como sentido dirigente, Canotilho dizia que a Constituição deve ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado. ➢ Peter Häberle: ficou conhecido pelo que foi chamado de “A sociedade aberta dos interpretes da Constituição”, ele dizia que as Constituições eram muito fechadas, devido ao fato de serem interpretadas apenas pelos Juízes (“intérpretes oficiais”). Defendia a interpretação da Constituição por todos os agentes que participam da realidade dela. Norma Hipotética Fundamental (sentido lógico-jurídico) Constituição: normas originárias + emendas constitucionais Normas Infraconstitucionais (Leis em sentido amplo) Normas Infralegais Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 14 de 55 www.exponencialconcursos.com.br SENTIDOS DAS CF PENSADORES CARACTERÍSTICAS SocioLógico Ferdinand LaSSaLe CF = Soma de todos os fatores reais de poder - Existência de uma CF independente de um doc. escrito - Estado tem 2 CF, uma que é a folha de papel e outra que é a real PolíTico Carl SchimiTT -Teoria Decisionista - Só é constitucional o que Organiza o Estado ou Limita o Poder - Se preocupa com o conteúdo (conceito material das normas) e não com a forma Jurídico Hans Kelsen - Positivismo: o que importa é a norma escrita (forma): Sentidos: LÓGICO-JURÍDICO: Imaterial, é a CF antes de ser escrita. Fundamenta a Jurídico-Positiva JURÍDICO-POSITIVO: é a CF em vigor Konrad Hesse Resgatou o pensamento de Ferdinand Lassale mas o flexibilizou Dirigente J. Canotilho Constituição irá direcionar a atuação do Estado. Sociedade aberta dos intérpretes Peter Häberle Constituição deve ser interpretada por todos os agentes envolvidos na sua formação 7- (FCC/Defensor Público-SP/2006) O termo "Constituição" comporta uma série de significados e sentidos. Assinale a alternativa que associa corretamente frase, autor e sentido. a) Todos os países possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história uma constituição real e efetiva. Carl Schmitt. Sentido político. b) Constituição significa, essencialmente, decisão política fundamental, ou seja, concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma de existência política. Ferdinand Lassale. Sentido político. c) Constituição é a norma fundamental hipotética e lei nacional no seu mais alto grau na forma de documento solene e que somente pode ser alterada observando-se certas prescrições especiais. Jean Jacques Rousseau. Sentido lógico-jurídico. d) A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 15 de 55 www.exponencialconcursos.com.br são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociológico. e) Todas as constituições pretendem, implícita ou explicitamente, conformar globalmente o político.Há uma intenção atuante e conformadora do direito constitucional que vincula o legislador. Jorge Miranda. Sentido dirigente. Resolução: letra “d” é a correta. É o que Lassale dizia. Se a Constituição não exprimisse o pensamento das forças dominantes, ela seria uma mera “Folha de Papel”. Essa questão é uma verdadeira revisão sobre o assunto, vejamos por que as demais opções estão incorretas. Letra “a”- quem defendia que os países sempre tiveram uma Constituição real e efetiva era Lassale, e o sentido era o sociológico. Letra ”b”- quem dizia que a Constituição significava uma decisão política fundamental era Carl Schmitt, o sentido está correto, é o político. Letra “c”- Está correto dizer "sentido lógico-jurídico", mas quem disse isso foi Hans Kelsen. Letra “e”- o sentido dirigente é defendido por Canotilho, segundo este autor a Constituição deve ser um plano que irá direcionar a atuação do Estado. 8- (CESPE/ Procurador do Banco Central- Bacen/ 2013). No sentido político, segundo Carl Schmitt, a constituição é a soma dos fatores reais do poder que formam e regem determinado Estado. Resolução: Questão errada. Sabemos que quem fala sobre a soma dos fatores reais de poder é LaSSale no sentido Sociológico. 9- (CESPE/Analista-STF/2008). Considere a seguinte definição, elaborada por Kelsen e reproduzida, com adaptações, de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Atlas, p. 41...). A constituição é considerada norma pura. A palavra constituição tem dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. É correto afirmar que essa definição denota um conceito de constituição no seu sentido jurídico. Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 16 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Resolução: questão correta. A assertiva define de maneira perfeita os dois desdobramentos do sentido jurídico: o sentido lógico-jurídico (Constituição hipotética que foi imaginada antes de escrever seu texto) e o sentido jurídico- positivo (norma suprema que efetivamente se formou). Após a idade moderna, surge aquela "Constituição em sentido estrito", que devia ser escrita e respeitar as liberdades individuais. Assim, podemos dizer que, conforme já dito anteriormente na presente aula, com a Revolução Francesa e pela Independência dos Estados Unidos temos o início do Estado Liberal, onde foram asseguradas as liberdades individuais que vieram a ser chamadas de direitos de 1ª geração ou dimensão. Podemos destacar como principal característica desse tipo de direitos: a limitação do poder de atuação dos Estados para dotar de maior força a autonomia privada (dotar os indivíduos de liberdade em face do Estado). A concepção liberal (direitos de 1ª geração- valorização do indivíduo e afastamento do Estado) gerou concentração de renda e exclusão social, fazendo que o Estado fosse chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico. Nesse sentido, na Constituição mexicana de 1917 e na de Weimar (Alemanha) em 1919, as quais nascem logo após a 1ª Guerra Mundial, temos um estilo de Constituição que prega não mais os direitos individuais em sentido estrito, mas uma visão mais ampla, do indivíduo em sociedade. A Constituição Mexicana de 1917 passa a trazer em seu texto mais do que as liberdades (direitos de 1ª geração - liberdades individuais – direitos políticos e civis). Ela traz os direitos econômicos, culturais e sociais (direitos de segunda geração - relacionados à igualdade), surgindo então o conceito de “Estado Social” (Welfare State). Desta forma, os direitos de segunda geração possuem como característica a mudança da concepção de constituição sintética para uma constituição analítica, mais extensa, capaz de melhor conter os abusos da discricionariedade. Aumenta assim a intervenção do Estado na ordem econômica e social, dizendo-se que a democracia liberal econômica passa a ser substituída pela democracia social. Esse estado social é superado com o fim da 2ª Guerra Mundial, quando temos então o surgimento do Estado Democrático de Direito marcado por uma concepção de proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade, que são identificados pela doutrina como direitos de terceira dimensão, esse período tem como grande marco a Lei Fundamental de Bonn, em 1949, na Alemanha. Segue abaixo, quadro esquemático (a coluna “CF no Brasil”, discrimina as Constituições brasileiras que deram início a cada fase): FASE MARCO MUNDIAL DIREITOS DE... DIREITOS CF no Brasil 1.4- Evolução das Constituições e as fases do Estado pós-moderno Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 17 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Estado Liberal ou Liberalismo Clássico Revolução Francesa e Independência dos EUA Primeira Geração Liberdade Direitos Políticos e Civis 1824 1891 Estado Social Pós 1º Guerra Constituição MEXICANA e de WEIMAR Segunda Geração Igualdade Direitos: Sociais Econômicos Culturais 1934 Estado Democrático Lei Fundamental de Bonn, Alemanha (1949) Terceira Geração Fraternidade Solidariedade 1988 Dica: Primeira -------------> Políticos Segunda ----------------> SECond----->SEC= social, econômico e cultural Constituições estão cada vez mais analíticas (extensas) (CRUZ, Vítor. Constituição Federal Anotada para Concursos. 8a ed. Rio de Janeiro: Ferreira. 2016.) 10- (CESPE/POLÍCIA CIVIL DF/98) A passagem do Estado Liberal para o Estado Social é acompanhada da ideia de que os direitos do homem só podem ser efetivamente garantidos pela necessária intervenção do Estado, seja para proteger liberdades ou para criar condições materiais para o exercício dos direitos sociais. Resolução: A questão está correta. O Estado Social (Welfare State) pressupõe a passagem do Estado que se limita a garantir as liberdades para um Estado que efetivamente intervém na sociedade, dando condições para o exercício dos direitos. 11- (CESPE/MPU/Analista Jurídico/2013) Os direitos fundamentais de primeira dimensão são aqueles que outorgam ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais, caracterizando-se, na maioria das vezes, como normas constitucionais programáticas. Resolução: a assertiva está errada. Os direitos de primeira dimensão têm como característica a limitação do poder de atuação dos Estados para dotar de maior força a autonomia privada (dotar os indivíduos de liberdade em face do Estado). A questão citou as caraterísticas dos direitos de segunda dimensão, quando surge a figura do Estado Social (Welfare State). Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 18 de 55 www.exponencialconcursos.com.br As Constituições, de maneira geral, dividem-se em três partes: preâmbulo, parte dogmática e disposições transitórias. O preâmbulo é a parte que antecedeo texto constitucional propriamente dito, ele tem por finalidade retratar os principais objetivos do Texto Constitucional, enunciando os princípios constitucionais mais valiosos assim como as ideias essenciais que alimentaram o processo de criação da Constituição (intenções do legislador constituinte). Sua função é servir de elemento de integração dos artigos que lhe seguem, bem como orientar as suas interpretações. Consoante o Supremo Tribunal Federal, ele não é norma constitucional. Logo, não serve de parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade e não estabelece limites para o Poder Constituinte Derivado, seja ele Reformador ou Decorrente (trataremos em aula futura sobre o tema Poder Constituinte). O STF entende que suas disposições não são de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais. Para a Corte Suprema, o Preâmbulo não dispõe de força normativa (STF, ADI 2076/AC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08.08.2003), não tendo caráter vinculante. Apesar disso, a doutrina não o considera juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser uma das linhas mestras interpretativas do texto constitucional. Fazendo uma comparação, o preâmbulo seria como um prefácio de um livro, visto que explica a essência dos pontos centrais do Texto principal. A parte dogmática da Constituição é o texto constitucional propriamente dito, que prevê os direitos e deveres criados pelo poder constituinte. Trata-se do corpo permanente da Carta Magna, que, na CF/88, vai do art. 1º ao 250. Destaca-se que falamos em “corpo permanente” porque, a princípio, essas normas não têm caráter transitório, embora possam ser modificadas pelo poder constituinte derivado, mediante emenda constitucional. Por fim, a parte transitória. Tal parte abrange os dispositivos de direito intertemporal destinado a regular a transição constitucional, isto é, as situações em curso durante a mudança de uma Constituição para outra, garantindo a segurança jurídica e evitando o colapso entre um ordenamento Preâmbulo Conforme entedimento do STF, não possui força normativa A doutrina não o considera juridicamente irrelevante 1.5- Estrutura das Constituições Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 19 de 55 www.exponencialconcursos.com.br jurídico e outro. São normas formalmente constitucionais, ou seja, também se localizam no topo da pirâmide hierárquica das normas. 12- (CESPE / CNJ Analista Judiciário / 2013) O preâmbulo da CF é norma de reprodução obrigatória e de caráter normativo, segundo entendimento doutrinário sobre a matéria. Resolução: A assertiva está errada. Segundo entendimento do STF (ADI 2076) e da doutrina majoritária, o preâmbulo não tem força normativa, situando- se apenas na esfera política, não sendo, portanto, de reprodução obrigatória nem servindo de parâmetro para controle de constitucionalidade. O ilustre doutrinador José Afonso da Silva criou classificações para as normas Constitucionais adotando como critério a finalidade de cada uma. Para isso, dividiu-as em cinco elementos, quais sejam: orgânicos, limitativos, socioideológicos, de estabilização constitucional e formais de aplicabilidade. Como é rara a cobrança do presente tema em prova, apresentarei de forma sucinta, no quadro esquemático abaixo, uma explanação sobre cada elemento. Tipo de elemento Descrição Orgânicos São aqueles que organizam a estrutura do Estado. Ex: A separação dos poderes no art. 2°. Limitativos São aqueles que fixam direitos à população e limitam o poder do Estado. Ex: art. 5º (direitos e deveres individuais e coletivos) São aqueles consubstanciados nas normas que refletem o compromisso estatal com o bem-estar social, e Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) regula a transição constitucional normas formalmente constitucionais 1.6- Classificação das normas constitucionais segundo a finalidade Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 20 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Socioideológicos nas que fixam uma ideologia estatal. Ex: Capítulo II do Título II (Direitos Sociais), as dos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira), VIII (Da Ordem Social) e art. 3º (objetivos da República) De estabilização constitucional São aqueles consubstanciados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais e a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. Ex: dispositivos constitucionais que tratam da intervenção federal, do controle direto da constitucionalidade e dos estados de defesa e de sítio Formais de aplicabilidade São aqueles que se acham consubstanciados nas normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais. Ex: o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, as disposições constitucionais transitórias e o § 1º, art. 5º, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. 13- (CESPE/Juiz/TJ-PB/2011/Adaptada) Por limitarem a atuação dos poderes estatais, as normas que regulam a ação direta de inconstitucionalidade e o processo de intervenção nos estados e municípios integram os elementos ditos limitativos. Resolução: a assertiva está errada. As normas que regulam a ação direta de inconstitucionalidade e o processo de intervenção nos estados e municípios integram os elementos ditos como de Estabilização Constitucional. 14- (CESPE/Juiz/TJ-PB/2011/Adaptada) Os elementos formais de aplicabilidade são exteriorizados nas normas constitucionais que prescrevem as técnicas de aplicação delas próprias, como, por exemplo, as normas inseridas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Resolução: a assertiva está correta. Os elementos formais de aplicabilidade são aqueles que se acham consubstanciados nas normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais. Ex: o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, as disposições constitucionais transitórias e o § 1º, art. 5º, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 21 de 55 www.exponencialconcursos.com.br É de fundamental importância, para a compreensão do Direito Constitucional, estudarmos a hierarquia das normas através do que a doutrina chama de “Pirâmide de Kelsen”. Essa pirâmide, como já dito anteriormente na aula, foi criada pelo jurista Hans Kelsen. Iremos, a seguir, nos utilizar dela para explicar o escalonamento normativo no ordenamento jurídico brasileiro, para isso, a pirâmide será adaptada ao nosso ordenamento. Extraímos da pirâmide de Kelsen que a Constituição é hierarquicamente superior às leis (normas infraconstitucionais), e estas são hierarquicamente superior às normas infralegais. Desse modo, é importante que digamos que as leis só podem ser elaboradas observando os limites da Constituição, e as normas infralegais só poderão ser elaboradas observando os limites da lei a qual regulamentam, e assim, indiretamente também deverão estarnos limites da Constituição. Importante ressaltar que não existem hierarquias dentro de cada patamar, ou seja, não existe qualquer hierarquia entre quaisquer das normas constitucionais nem qualquer hierarquia de uma lei perante outra lei, ainda que de outra espécie. Na Constituição, há normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. As normas constitucionais originárias são produto do Poder Constituinte Originário (o poder que elabora uma nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado (no caso do Brasil, desde 1988). Já as normas constitucionais derivadas são aquelas que resultam da manifestação do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituição); são as chamadas Emendas Constitucionais, as quais também se situam no topo da pirâmide. Constituição, Emendas Constitucionais e Tratados Internacionais sobre direitos humano aprovados como Emenda Constitucional Outros Tratados Internacionais sobre direitos humanos Leis Complementares, Ordinárias e Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos, Tratados Internacionais em geral, Decretos Autônomos e Resoluções Legislativas Normas Infralegais 1.7- Hierarquia das Normas (A Pirâmide de Kelsen) Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 22 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Importante ressaltar que, em nosso país, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, os Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos que forem incorporados ao ordenamento jurídico interno por meio de rito idêntico ao das Emendas Constitucionais (aprovados em 2 turnos em cada casa do Congresso Nacional por 3/5 dos membros de cada uma), passaram a ser equivalentes às Emendas Constitucionais, situando-se assim no topo da pirâmide. ATENÇÃO caro aluno, são somente os Tratados/Convenções que tratarem sobre Direitos Humanos que serão equivalentes às Emendas Constitucionais, desde que sigam o mesmo rito de aprovação dessas. Devido à matéria de que tratam – direitos humanos –, esses tratados são considerados cláusula pétrea (estudaremos mais à frente sobre as cláusulas pétreas, que são normas que não podem ser objeto de emenda constitucional tendente a aboli-las ou reduzi-las) e, portanto, imunes à denúncia (ato unilateral por meio do qual um Estado se desvincula de um tratado internacional) pelo Estado brasileiro. • Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios. A Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas. Tratados ou convenções internacionais sobre Direitos Humanos Aprovados em 2 turnos, em cada casa do Congresso Nacional, por 3/5 dos membros de cada uma. São equivalentes às Emendas Constitucionais São considerados cláusula petrea e imunes à denúncia Normas constitucionais originárias não podem ser objeto de controle de constitucionalidade Normas constitucionais derivadas podem ser objeto de controle de constitucionalidade Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 23 de 55 www.exponencialconcursos.com.br • Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do CNMP (Conselho Nacional do Ministério público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça). Caro aluno, se na sua prova o examinador colocar uma assertiva dizendo que o Regimentos Internos dos Tribunais Regionais Eleitoral tem força de lei, não tenha dúvida em marcar que a questão está correta; • Os regimentos das Casas Legislativas também são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis; e • As normas infralegais (normas secundárias), como o próprio nome já diz, estão abaixo das leis, não tendo poder de gerar direitos e nem impor obrigações. Não podem ir de encontro as leis/constituições, sob pena de invalidade. Os decretos regulamentares, portarias, instruções normativas são exemplos desse tipo de norma. CUIDADO para não confundir Decreto Regulamentar com Decreto Autônomo ou com Decreto Legislativo, estes são normas primárias enquanto aquele é norma secundária. 15- (CESPE/MPS/2010) Segundo a estrutura escalonada ou piramidal das normas de um mesmo sistema jurídico, no qual cada norma busca sua validade em outra, situada em plano mais elevado, a norma Constitução Federal Constituição Estadual Lei Orgânica Municipal Decreto Autônomo e Decreto Legislativo • normas primárias, equivalentes a lei Decreto Regulamentar • norma secundária (infralegal) Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 24 de 55 www.exponencialconcursos.com.br constitucional situa-se no ápice da pirâmide, caracterizando-se como norma- origem, porque não existe outra que lhe seja superior. Resolução: questão correta. Como vimos, a Pirâmide de Kelsen é uma estrutura escalonada, na qual a constituição encontra-se no ápice e por isso é tida como norma-origem. 16- (CESPE/TRE/2013) As convenções internacionais de direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico nacional com status de lei complementar. Resolução: questão errada. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Além disso, se o tratado for sobre direitos humanos e não passar por pelo rito citado na constituição (aprovado em cada casa, em dois turnos, por 3/5 dos votos), o STF entende que ele terá caráter supralegal, ou seja, estará acima das normas infraconstitucionais e abaixo da Constituição. Vale lembrar que os demais tratados (que não são sobre direitos humanos) possuem status de lei ordinária federal. Assim, seja como for, a questão está incorreta, pois a convenções internacionais nunca adquirem status de lei complementar. 17- (CESPE/TRT/2010) Não há hierarquia entre lei complementar e decreto autônomo, quando este for validamente editado. Resolução: assertiva correta. Como vimos, os decretos autônomos e os decretos legislativos estão no mesmo patamar hierárquico das leis, ou seja, também são normas primárias. Já os decretos regulamentares são normas infralegais. 18- (FCC - AJ TRE SE/Judiciária/2015) Ora, (...) ‘se uma norma constitucional infringir uma outra norma da Constituição, positivadora de direito supralegal, tal norma será, em qualquer caso, contrária ao direito natural’, o que, em última análise, implica dizer que ela é inválida, não por violar a ‘norma da Constituição positivadora de direito supralegal’, mas, sim, por não ter o constituinte originário se submetido a esse direito suprapositivo que lhe impõe limites. Essa violação não importa questão de inconstitucionalidade, mas questão de ilegitimidade da Constituição no tocante a esse dispositivo, e para resolvê-la não tem o Supremo Tribunal Federal − ainda quando se admita a existência desse direito suprapositivo – competência.Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 25 de 55 www.exponencialconcursos.com.br O trecho acima transcrito, retirado do voto do Ministro Moreira Alves na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 815 (DJ de 10/05/1996), expressa manifestação do STF quanto à teoria a) da recepção do direito pré-constitucional, de Hans Kelsen. b) da força normativa da Constituição, de Konrad Hesse. c) das normas constitucionais inconstitucionais, de Otto Bachof. d) da supremacia da Constituição, de John Marshall. e) da constituição dirigente, de J. J. Gomes Canotilho. Resolução: resposta letra “C”. A questão traz a teoria do jurista Otto Bachof, que, conforme visto acima, defende a possibilidade de que existam normas constitucionais originárias inconstitucionais. 19- (VUNESP/PROCURADOR-FAPESP/2018) Assinale a alternativa correta a respeito do Constitucionalismo. A) Os primeiros textos constitucionais emanaram como consequência de manifestações populares que reivindicavam direitos sociais a serem prestados pelo Estado. B) Na Antiguidade Clássica há registros de importantes traços do surgimento do constitucionalismo, todavia, na Idade Média, denominada Idade das Trevas, houve uma regressão histórica do constitucionalismo. C) Os pactos forais ou cartas de franquia, destinados a garantir determinados direitos individuais da população, ainda que timidamente, foram documentos importantes e reconhecidamente os primeiros do constitucionalismo a ter o caráter da universalidade. D) As Constituições Norte-Americana de 1789 e a Francesa de 1801 são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno, resultados da influência do socialismo e da contraposição ao iluminismo, deflagrados pelo liberalismo clássico. E) O totalitarismo constitucional, com forte conteúdo social, e o dirigismo comunitário, que busca expandir e propagar a proteção aos direitos humanos, são expressões ligadas à concepção doutrinária do constitucionalismo contemporâneo. Comentário: Letra A- errada. Os primeiros textos constitucionais surgem como uma tendência a limitar o poder político e assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos 2- Questões Comentadas Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 26 de 55 www.exponencialconcursos.com.br (antiguidade clássica). Durante a Idade Média, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente, a proteção a importantes direitos individuais (LENZA, Direito Constitucional Esquematizado, 2015, p. 111/112), são os chamados direitos de 1ª geração, os quais ganharam grande relevância com a Revolução Francesa e a Independência Norte Americana. O Constitucionalismo Social surge apenas em 1917, com a Constituição Mexicana, a qual foi a primeira a incluir um catálogo de direitos sociais. FASE MARCO MUNDIAL DIREITOS DE... DIREITOS CF no Brasil Estado Liberal ou Liberalismo Clássico Revolução Francesa e Independência dos EUA Primeira Geração Liberdade Direitos Políticos e Civis 1824 1891 Estado Social Pós 1º Guerra Constituição MEXICANA e de WEIMAR Segunda Geração Igualdade Direitos: Sociais Econômicos Culturais 1934 Estado Democrático Lei Fundamental de Bonn, Alemanha (1949) Terceira Geração Fraternidade Solidariedade 1988 Dica: Primeira -------------> Políticos Segunda ----------------> SECond----->SEC= social, econômico e cultural Constituições estão cada vez mais analíticas (extensas) Letra B- errada. Segundo Lenza (Direito Constitucional Esquematizado, 2015, p. 111), na Antiguidade Clássica há uma identificação de um surgimento tímido do constitucionalismo. Na Idade Média, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente, a proteção a importantes direitos individuais. Letra C- errada. Os pactos forais ou cartas de franquia, documentos marcantes durante a Idade Média, buscavam resguardar direitos individuais. Alerta-se, Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 27 de 55 www.exponencialconcursos.com.br todavia, que se tratava de direitos direcionados a determinados homens, e não sob a perspectiva da universalidade (LENZA, Direito Constitucional Esquematizado, 2015, p. 112). Letra D- errada. Dois são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno: a Constituição Norte-Americana de 1787 e a Francesa de 1791 (que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789), movimento este deflagrado durante o Iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante, por meio do qual se elegeu o povo como o titular legítimo do poder (LENZA, Direito Constitucional Esquematizado, 2015, p. 113). Letra E- correta. O totalitarismo constitucional é uma das características do constitucionalismo contemporâneo e é um dos fundamentos da constituição dirigente. Segundo Pedro Lenza, "fala-se em totalitarismo constitucional na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e se destacando o sentido de Constituição dirigente defendido por Canotilho". (LENZA, Direito Constitucional Esquematizado, 2013, p. 61). Gabarito: letra E. 20- (VUNESP/TJ-RJ/JUIZ/2016) No que se refere à Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais, é correto afirmar, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, que A há hierarquia e contradição entre normas constitucionais advindas do Poder Constituinte Originário, o que legitima o controle de constitucionalidade de normas constitucionais, produto do trabalho do Poder Constituinte Originário. B é possível a verificação de norma constitucional inconstitucional sob o fundamento de que em todo e qualquer documento constitucional, como em toda e qualquer lei, podem distinguir-se preceitos fundamentais e menos importantes. C se admite apenas no controle concentrado a verificação da constitucionalidade de normas produzidas pelo Poder Constituinte Originário, sob o fundamento da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, com a última palavra pelo Tribunal Constitucional. Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 28 de 55 www.exponencialconcursos.com.br D não há hierarquia entre normas constitucionais do Poder Constituinte Originário, tendo em vista o princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição. E a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face das outras é compatível com o sistema de Constituição Rígida. Comentário: A questão aborda a tese das normas constitucionais inconstitucionais. Tal tese, advinda do constitucionalista alemão Otto Bachof, refere- se a normas inconstitucionais editadaspelo próprio poder constituinte originário. Se uma norma é considerada inconstitucional advinda do próprio poder constituinte originário, significa dizer que uma outra norma constitucional foi posta como parâmetro, portanto, haveria hierarquia entre essas leis. Estas leis superiores hierarquicamente são as cláusulas pétreas. No ordenamento jurídico brasileiro, o STF não considera esta tese, já que não há hierarquia entre normas constitucionais oriundas do poder constituinte originário. Só há parâmetro de controle em relação às emendas constitucionais, que são as oriundas do poder constituinte derivado. Isso posto, não se pode admitir a tese em questão devido ao princípio da unidade da Constituição e pela classificação de Constituição rígida da nossa Carta Maior. Gabarito: letra D. 21- (VUNESP/TJ-SP/JUIZ/2015) A expressão “constitucionalização do Direito” tem, de modo geral, sua origem identificada pela doutrina A na Constituição Federal brasileira de 1988, com seu conteúdo analítico e casuístico. B nos julgamentos dos MI 712/PA, 670/ES e 708/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, alterando entendimento anterior para reconhecer sua competência para editar texto normativo diante da omissão legislativa, a fim de concretizar previsão constitucional. C nos EUA, com o precedente firmado no julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803. D na Alemanha, especialmente sob a égide da Lei Fundamental de 1949. Comentário: Segundo o Ministro Luís Roberto Barroso (A constitucionalização do direito e suas repercussões no âmbito administrativo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 35):“Há razoável consenso de que o Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 29 de 55 www.exponencialconcursos.com.br marco inicial do processo de constitucionalização do direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinários que já vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de proteção de situações individuais, desempenham uma outra função: a de instituir uma ordem objetiva de valores. O sistema jurídico deve proteger determinados direitos e valores, não apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfação. Tais normas constitucionais condicionam a interpretação de todos os ramos do direito, público ou privado, e vinculam os Poderes estatais. O primeiro grande precedente na matéria foi o caso Lüth, julgado em 15 de janeiro de 1958”. Dessa forma, a expressão “constitucionalização do Direito” tem, de modo geral, sua origem identificada pela doutrina na Alemanha, especialmente sob a égide da Lei Fundamental de 1949. Gabarito: letra D. 22- (VUNESP/TJ-SP/JUIZ/2015) O “constitucionalismo moderno”, com o modelo de Constituições normativas, tem sua base histórica A a partir das revoluções Americana e Francesa. B a partir da Magna Carta inglesa e no Bill of Rights da Inglaterra. C com o advento do “Estado Constitucional de Direito”, com uma Constituição rígida, estabelecendo limites e deveres aos legisladores e administradores. D a partir das Constituições do México e de Weimar, ao estabelecer o denominado “constitucionalismo social”. Comentário: o constitucionalismo moderno coincide com o período dos Direitos Fundamentais de Primeira Geração (direitos individuais). No período histórico das revoluções liberais (francesa e norte-americana) ocorridas no final do Século XVIII, a luta principal era pela limitação dos poderes do Estado em prol do respeito às liberdades individuais. Nessa esteira, apareceram as primeiras Constituições escritas, estabelecendo direitos fundamentais ligados ao valor liberdade, os chamados direitos civis e políticos. Os direitos de primeira geração têm como titular o indivíduo e são oponíveis, sobretudo, ao Estado (caráter negativo). Desse modo, o “constitucionalismo moderno” tem seu marco inicial a partir das revoluções Americana e Francesa. Gabarito: letra A. Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 30 de 55 www.exponencialconcursos.com.br 23- (VUNESP/TJ-MS/JUIZ/2015) Considerando os diferentes conceitos de Constituição, abordados sob a ótica peculiar de diversos doutrinadores, analise as seguintes manifestações sobre o tema: I. Constituição é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. II. Constituição é a decisão política fundamental sem a qual não se organiza ou funda um Estado. Assim, é correto afirmar que os conceitos I e II podem ser atribuídos, respectivamente, a A Ferdinand Lassale e Hans Kelsen. B Hans Kelsen e Konrad Hesse. C Konrad Hesse e Carl Schimitt. D Ferdinand Lassale e Carl Schimitt. E J.J. Canotilho e Hans Kelsen. Gabarito: letra D SENTIDOS DAS CF PENSADORES CARACTERÍSTICAS SocioLógico Ferdinand LaSSaLe CF = Soma de todos os fatores reais de poder - Existência de uma CF independente de um doc. escrito - Estado tem 2 CF, uma que é a folha de papel e outra que é a real PolíTico Carl SchimiTT -Teoria Decisionista - Só é constitucional o que Organiza o Estado ou Limita o Poder - Se preocupa com o conteúdo (conceito material das normas) e não com a forma Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 31 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Jurídico Hans Kelsen - Positivismo: o que importa é a norma escrita (forma): Sentidos: LÓGICO-JURÍDICO: Imaterial, é a CF antes de ser escrita. Fundamenta a Jurídico-Positiva JURÍDICO-POSITIVO: é a CF em vigor Konrad Hesse Resgatou o pensamento de Ferdinand Lassale mas o flexibilizou Dirigente J. Canotilho Constituição irá direcionar a atuação do Estado. Sociedade aberta dos intérpretes Peter Häberle Constituição deve ser interpretada por todos os agentes envolvidos na sua formação 24- (VUNESP/Câmara Municipal de Itatiba/ Advogado/2015) A recepção dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos pelo Direito brasileiro encontra-se disciplinada pelo atual texto constitucional, que foi alterado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, denominada de Emenda da Reforma do Judiciário, a qual recebeu a devida interpretação do Supremo Tribunal Federal, que, então,definiu que os referidos tratados são recepcionados com o status de A emenda constitucional, se aprovados com o mesmo procedimento previsto para essa espécie normativa, mas, se aprovados com o quorum de maioria simples, terão o status de norma supralegal. B norma supralegal, independentemente do quorum com que foram aprovados, mas aqueles aprovados antes da emenda 45/04 terão status de lei ordinária. C emenda constitucional, se aprovados com o mesmo procedimento previsto para essa espécie normativa, mas, se aprovados com o quórum de maioria simples, terão o status de lei ordinária. D norma supralegal, se aprovados com o quorum de emenda constitucional, e aqueles aprovados antes da emenda 45/04 terão status delei complementar. E emenda constitucional, se aprovados com o mesmo procedimento previsto para essa espécie normativa, mas, se aprovados com o quorum de maioria simples, terão o status de lei complementar. Comentário: Artigo 5º, §3º, CF/88-Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 32 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Não sendo aprovado por meio do quórum supratranscrito, terá força de norma supra legal, ou seja, abaixo da Constituição Federal e acima das demais leis infraconstitucionais. Como exemplo de um Tratado Internacional com força de norma Supralegal, temos o Pacto de San José da Costa Rica. Gabarito: letra A. 25- (VUNESP/FAPESP-Advogado/2018) No tocante ao tema conceito de constituição, existem pensadores e doutrinadores que formularam concepções de constituição segundo seus diferentes sentidos. Consequentemente, é correto afirmar que Ferdinand Lassale, Carl Schmitt e Hans Kelsen estão ligados às concepções de constituição, respectivamente, nos sentidos: A substancial, material e formal. B sociológico, político e jurídico. C pluralista, social e transcendental. D pactual, contratualista e compromissório. E ideológico, garantista e positivista. SENTIDOS DAS CF PENSADORES CARACTERÍSTICAS SocioLógico Ferdinand LaSSaLe CF = Soma de todos os fatores reais de poder - Existência de uma CF independente de um doc. escrito - Estado tem 2 CF, uma que é a folha de papel e outra que é a real PolíTico Carl SchimiTT -Teoria Decisionista - Só é constitucional o que Organiza o Estado ou Limita o Poder - Se preocupa com o conteúdo (conceito material das normas) e não com a forma Jurídico Hans Kelsen - Positivismo: o que importa é a norma escrita (forma): Sentidos: Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 33 de 55 www.exponencialconcursos.com.br LÓGICO-JURÍDICO: Imaterial, é a CF antes de ser escrita. Fundamenta a Jurídico-Positiva JURÍDICO-POSITIVO: é a CF em vigor Konrad Hesse Resgatou o pensamento de Ferdinand Lassale mas o flexibilizou Dirigente J. Canotilho Constituição irá direcionar a atuação do Estado. Sociedade aberta dos intérpretes Peter Häberle Constituição deve ser interpretada por todos os agentes envolvidos na sua formação Gabarito: letra B. 26- (VUNESP/PC-SP/2013) Segundo determina a Constituição Federal, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às: A medidas provisórias. B emendas constitucionais. C leis complementares. D leis ordinárias. E leis delegadas. Comentário: Artigo 5º, §3º, CF/88-Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Gabarito: letra B. 27- (VUNESP/Titular de Serviço de Notas e Registros/2009) Assinale a alternativa que contém uma afirmativa correta a respeito do constitucionalismo. A O constitucionalismo teve seu marco inicial com a promulgação, em 1215, da Magna Carta inglesa. Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 34 de 55 www.exponencialconcursos.com.br B O constitucionalismo surge formalmente, em 1948, com a edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas. C A doutrina do Direito Constitucional é uníssona no entendimento de que o constitucionalismo surgiu com a revolução norte-americana resultando, em 1787, na Constituição dos Estados Unidos da América. D É possível identificar traços do constitucionalismo mesmo na antiguidade clássica e na Idade Média. E O constitucionalismo brasileiro inspirou-se fortemente no modelo constitucional do Estado da Inglaterra. Comentário: segundo KARL LOEWENSTEIN, o constitucionalismo antigo viveu sua fase inicial (primeira fase) com o Estado Teocrático do povo hebreu. Por acreditarem que todos, indistintamente, viviam sob domínio de única autoridade divina, os hebreus estruturaram regime político baseado em leis sagradas que impunham - inclusive aos governantes - a observância de preceitos morais e religiosos morais e religiosos como forma de evitar a ira de Deus. Os traços embrionários do constitucionalismo podem ser identificados na antiguidade clássica, com os hebreus, os gregos e os romanos; e na idade média, com os ingleses. Dessa forma, as letras A, B e C estão e incorretas e a letra D correta. Letra E- errada. O constitucionalismo inglês é um constitucionalismo consuetudinário, costumeiro. O constitucionalismo brasileiro se inspira em diversos outros países dependendo do seu momento, destacando-se o norte- americano (Constituição de 1891), alemão (CF de 1934), além de outras influências européias como o constitucionalismo francês e português. Gabarito: letra D. 28- (VUNESP/TJ-MT/JUIZ/2009) Aponte a alternativa que corresponde aos respectivos autores ou defensores das seguintes ideias ou teorias do direito constitucional: conceito jurídico de constituição; poder constituinte; poder moderador; e controle judicial de constitucionalidade. A Ferdinand Lassale; Konrad Hesse; D. Pedro I; e Montesquieu. B Konrad Hesse; Ferdinand Lassale; Rui Barbosa; e Rudolf Von Ihering. C Hans Kelsen; Emmanuel J Sieyès; Benjamin Constant; e John Marshal. D Carl Schimidtt; Ferdinand Lassale; Clóvis Bevilaqua; e Immanuel Kant. E Hans Kelsen; Emmanuel J. Sieyès; Benjamin Constant; e Ferdinand Lassale. Comentário: Curso: Direito Constitucional Teoria e questões comentadas Prof.º. Raphael Senra - Aula 00 Prof. Raphael Senra 35 de 55 www.exponencialconcursos.com.br Constituição em sentido jurídico é aquela compreendida de uma perspectiva estritamente formal. HANS KELSEN considera a Constituição como norma, e norma pura, como puro dever ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. A elaboração geral da teoria do Poder Constituinte nasceu com SIEYES, pensador e revolucionário francês do século XVIII. A concepção de soberania nacional na época assim como a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos com poderes derivados do primeiro é contribuição do pensador revolucionário. O idealizador do conceito de Poder Moderador foi o pensador suíço Henri- Benjamin Constant de Rebeque (1767 - 1830). Segundo ele, a função natural do poder real em uma monarquia constitucional seria a de um mediador neutro, capaz de resolver os conflitos entre os três poderes instituídos e também entre as facções políticas. Quando se fala em controle judicial de constitucionalidade, pensa-se, com toda justiça, em John Marshall. O caso Marbury v.Madison, julgado em 1803, correu o mundo. É um marco
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