Direito penal especial 234 páginas

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Direito Penal - Parte Especial
Direito Penal - Parte Especial
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
Crimes Contra a Administração	2
Princípio da Insignificância nos crimes contra a Administração	2
Classificação doutrinária	3
Conceito de funcionário Público	5
Pode o particular praticar um crime funcional?	7
Peculato	8
Peculato Apropriação	9
Consumação do crime 	10
Objeto material	10
Peculato Desvio	11
Inexigibilidade do elemento fraude para sua configuração 	11
Peculato Furto	11
Características importantes	12
Peculato Culposo 	12
Extinção de Punibilidade (art. 312, §	3°, do	CPB)	13
Aplicação de pena no peculato 	13
Peculato Mediante	Erro	de Outrem	14
Peculato Eletrônico	(art.	313-	A)	15
Objeto material: dados verdadeiros	15
Modificação ou Alteração não autorizada do próprio sistema de informações
(artigo 313-B)	17
Extravio, sonegação ou inutilidade de livro ou documento (art. 314, CPB)... 17
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315, CPB)	19
Concussão (art.	316,	CPB)	19
 Excesso de Exação (art. 316, CPB)	20
Direito Penal - Parte Especial
Aula 01
Corrupção passiva (art. 317) e ativa (art. 333)	21
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Direito Penal - Parte Especial Aula 01
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Bibliografia
Bitencourt, Cezar Roberto; Tratado de Direito Penal, Ed. Saraiva;
Capez, Fernando; Curso de Direito Penal, Ed. Saraiva;
Costa Jr., Paulo José da; Curso de Direito Penal, Ed. Saraiva
Baltazar Jr., José Paulo; Crimes Federais, Livraria do Advogado (Edição Digital)
Crimes Contra a Administração
Conforme se afere do seu próprio nome, os crimes contra a Administração têm por sujeito passivo o Estado, visto que o bem jurídico tutelado é a Administração Pública. Aqui, a palavra "Estado" encontra-se em seu sentido amplo, em razão de, uma vez que o bem jurídico tutelado é o normal funcionamento da Administração Pública, por conseguinte, o sujeito passivo será o titular do respectivo bem jurídico violado, veja-se nos seguintes casos: em crime contra o Estado, será ele mesmo o sujeito passivo, assim como ocorre em crime contra a Autarquia, em que esta será o sujeito passivo.
De maneira geral, nos crimes contra a administração, esses bens jurídicos traduzem interesses importantes para esta. Na sua essência, busca-se proteger o normal funcionamento da Administração Pública e o seu patrimônio, com algumas outras vertentes.
Dentro do normal funcionamento da Administração, destaca-se a obrigação de probidade dos servidores. O Estado é o único ente que tem obrigação de ser perfeito, haja vista ter como escopo de sua existência servir à sociedade de maneira mais perfeita.
Essa ideia da moralidade e da probidade administrativas é muito forte nos crimes contra a Administração. Configura um importante vetor interpretativo na análise da ocorrência do crime e na verificação da efetiva violação do bem jurídico.
Princípio da Insignificância nos crimes contra a Administração
As considerações supramencionadas são relevantes para que se avalie, nos crimes contra a administração, a aplicabilidade do princípio da insignificância. A tipicidade material advém de uma série de requisitos, dentre eles, a verificação de uma lesividade suficiente para afetar o bem jurídico tutelado.
No caso da Administração Pública e de vários outros crimes, a doutrina de uma maneira geral e a jurisprudência sempre defenderam a ideia de que seja inaplicável o princípio da insignificância, porque há alguns bens jurídicos que não são mensuráveis, sendo
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impossível estabelecer uma escala de gradação de ofensividade de um determinado bem, não havendo que se falar em valoração progressiva para a honestidade.
> É possível violar a probidade ou a moralidade administrativas, de maneira que sequer
considere violado o bem jurídico, tampouco não se preencha os requisitos de
tipicidade material?
Entendia-se não ser possível essa gradação, e, portanto, seria inaplicável o princípio da insignificância para tais crimes.
Recentemente, todavia, houve um pequeno abrandamento desse entendimento, capitaneado por julgados do STF, muito embora ainda seja seguido pelo STJ o entendimento da inaplicabilidade nos crimes em tablado, sob o fundamento de que o bem jurídico é imensurável.
O STF, reanalisando o princípio da insignificância e criando alguns vetores para a verificação de sua incidência, vem admitindo a aplicação desse princípio, respeitados alguns requisitos. É o que se vê nos precedentes: Inf. 624 (HC 107.370/SP) e Inf. 640, que versavam sobre um furto em estabelecimento militar, para o qual também existe uma tendência a não se admitir tal princípio, em razão da hierarquia e da disciplina militar, que seriam imensuráveis; e HC 112.388/SP.
Os TRF's, de maneira geral, não admitem o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração, alinhando-se ao que vem decidindo o STJ.
A tendência é a consolidação do entendimento do STF no sentido de uma admissibilidade excepcional, desde que preenchidos aqueles vetores que foram objeto de balizamento para a aplicação do princípio da insignificância: I) mínima ofensividade da conduta; II) nenhuma periculosidade social da ação; III) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e IV) inexpressividade da lesão patrimonial, caso existente. Esse tema ainda é tormentoso em relação aos crimes contra a Administração Pública.
Classificação doutrinária
Outro ponto relevante das questões gerais envolve a classificação doutrinária dos crimes, em função da natureza delitiva, da forma de cometimento etc. Realça-se, por oportuno, a classificação, quanto ao sujeito passivo, em crimes comuns, próprios e de mão própria. Os primeiros caracterizam-se por crimes praticáveis por qualquer pessoa; os segundos exigem uma qualidade especial do sujeito ativo, v.g. necessidade de ser praticado por um médico ou por servidor público - neste último caso, enquadram-se os crimes contra a Administração -; e os terceiros são, a bem da verdade, crimes próprios acrescidos de uma especificidade, qual seja: devem ser praticados direta e pessoalmente por determinado
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sujeito passivo, do que se conclui inadmissível a coautoria e que o sujeito ativo determine sua execução por uma outra pessoa.
Os crimes funcionais contra a administração apresentam-se divididos no Código Penal da seguinte forma: crimes funcionais contra a administração (praticados por servidor contra a administração), crimes praticados por particular contra a administração e crimes contra a administração da justiça. Dessa forma, compõem-se de três categorias distintas.
Ademais disso, têm uma característica muito interessante, a possibilidade de divisão em duas categorias. De um lado, referir-se-á à presença do servidor para especializar um crime já existente (v.g. o furto e a modalidade especial peculato furto, sendo a diferença entre ambos a prática por um servidor); e, de outro, existem crimes funcionais em que sua formação não se dá através de uma especialização, mas pela presença de um servidor público somada à conduta delitiva, fazendo com que o crime tenha uma conformação que, se for retirado o servidor público, deixará de ser um fato típico, sendo, portanto, apresença do servidor como requisito para a conformação do crime imprescindível para a tipicidade da conduta evidenciar-se, (v.g. prevaricação, que é um fato típico para o qual se impõe seja praticado por um servidor, do contrário, deixará de existir).
Essas duas categorias de crimes funcionais recebem ainda pela doutrina a divisão em crimes funcionais próprios e impróprios. Não há que se confundir com a categorização relativa aos crimes comum, próprio e de mão própria. Trata-se uma segunda categorização, cuja finalidade se limita à verificação das possibilidades de desclassificação de conduta.
Exemplo1: alguém é processado pela prática de peculato furto e, no curso do processo, verifica-se desconfigurada a qualidade pessoal de servidor. Como consequência, dar-se-á a desclassificação para o crime de furto. Por outro lado, uma vez denunciado pela prática de prevaricação, se for verificado que o agente não é servidor público, seria este absolvido, pois o fato se tornaria atípico.
Exemplo2: (Prova MPF) Os crimes contra as finanças públicas são crimes funcionais impróprios? Resposta: ERRADO, pois os crimes funcionais são próprios, como se vê no crime de ordenar despesa autorizada em lei, para o qual, se o funcionário não for o legítimo ordenador de despesa, sua conduta não encontra subsunção complementar ou subsidiária em nenhum outro tipo penal.
Exemplo3: (5° Concurso TRF2/questão discursiva) Explique o que distingue os crimes funcionais próprios dos impróprios.
Em resumo, nos crimes funcionais próprios, a exclusão do servidor público acarreta atipicidade total da conduta; e, nos crimes funcionais impróprios, uma atipicidade relativa ou a desclassificação da conduta para um crime sem o elemento especializante.
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Conceito de funcionário Público
O artigo 327 do CP conceitua-o para fins penais.
Art. 327. - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
O conceito de funcionário público pra fins penais diverge do vislumbrado no direito administrativo. No âmbito do Direito Penal apresenta-se mais amplo, abrangendo, inclusive, servidor público por equiparação, previsto no § 1° do mesmo dispositivo.
§ 1° - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
Para os agentes públicos, embora não exista correlação direta com o conceito de servidor público do Direito Administrativo, é possível utilizar-se de algumas de suas definições. Compõem-se aqueles primeiros de agentes políticos, servidores públicos em geral - que se vinculam à administração através de contrato celetista ou estatutário -, e a categoria de particulares em colaboração com a administração - abrange os agentes honoríficos, delegados e credenciados.
Exemplo: as pessoas que trabalham por delegação ou por conta própria, exercendo uma atividade eminentemente pública:	tabeliães, notários, leiloeiros, advogados
credenciados para o exercício de atividades de defesa, advogados dativos.
Considerando que funcionário público para fins penais envolve a questão da função exercida, excluem-se dessa esfera aquelas pessoas que, a despeito de exercerem uma função eminentemente pública, não atuem com o interesse público, ou seja, não será servidor público para fins penais quem exerce múnus público, mas tem o interesse privado de forma imediata, primordialmente.
Exemplo: o inventariante nomeado pelo Juízo de Sucessões, os tutores e os curadores. D'outro bordo, preenche as condições de servidor quem exerce uma função pública com predominância de interesse publico envolvido no seu exercício.
A luz da redação do parágrafo primeiro, equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. Entretanto, existe divergência quanto a esse conceito, consagrada sua interpretação a partir de duas correntes: I) interpretação restritiva, para abranger apenas as autarquias; e II) interpretação extensiva, alcançando todas as entidades que atuam de forma colateral e vinculadas ao Estado. Esta é a posição majoritária, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Corrobora esta última forma interpretativa a previsão da Lei 8.666/93, que conceitua funcionário público para fins penais, na qual se verifica também abranger, sendo aqui de forma explícita, essas demais entidades, além da autarquia.
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
§ 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.
No tocante à segunda parte do artigo, notadamente àquela que trata das pessoas vinculadas a empresas terceirizadas (conveniadas ou contratadas pela Administração), observa-se que serão consideradas servidor público para a prática de crime conta a Administração quem exerce função atividade típica da Administração.
Exemplo1: no hospital, os técnicos de enfermagem contratados através de empresa terceirizada estarão contribuindo para a realização de um fim último e direto da Administração, realiza atividade típica desta, portanto será considerado funcionário público para fins penais.
Exemplo2: carteiros dos Correios e suas empresas franqueadas. Uma vez que são empresas que prestam serviços particulares, mas realizam atividade típica da Administração, que é o serviço postal, seus funcionários serão considerados públicos se praticarem crime no exercício da função.
Sendo assim, é a partir da análise desses conceitos que será possível identificar quem pode figurar no sujeito ativo de crimes contra a Administração.
Em que pese aos detentores de mandato eletivo, havia uma celeuma jurídica em torno da questão, como se verificou, inclusive, na Ação Penal n. 470, que condenou vários Deputados Federais pela prática de crimes funcionais próprios, peculato.
> Esse conceito se presta a identificar apenas o sujeito ativo do crime, ou também é
cabível para todas as hipóteses em que há referência a funcionário público no CPB?
Existem dois posicionamentos acerca da matéria.
De um lado, não se admite em virtude do que segue: I) condição topográfica do artigo 327, que seria o último artigo do bloco do CP que trata dos crimes funcionais,
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portanto teria a função de complementar os artigos antecedentes e identificar o funcionário público na qualidade de sujeito ativo de crimes; e II) estar-se-ia banalizando a condição de funcionário público ao qualificá-lo como sujeito passivo de crimes, v.g. se se considerasse legítimo um funcionário terceirizado de uma empresa que exerce atividade típica da administração ser "desacatado" no exercíciodas funções correlatas, embora não ostente a condição de servidor público em sentido estrito.
Por outra banda, refuta-se a tese ao giro da localização topográfica, por não ser suficiente para afastar a aplicação sistemática no Código do conceito de funcionário público para ambos as condições, sujeito passivo e ativo, pois se o CPB assim não o fez, insustentável se torna a distinção.
Majoritariamente, adota-se a segunda posição, pela qual se admite uma aplicação ampliada desse artigo inclusive para as hipóteses em que o funcionário público é sujeito passivo de crimes.
Observação. Nos TRF's, encontram-se ainda divergências, como exemplo, o TRF1, por ser mais conservador, adota o conceito legal apenas para as hipóteses em que o funcionário público é sujeito ativo do crime (HC 200401000241424). Em contrário, posicionou-se o TRF 2- Região. O STF, por sua vez, julgou a matéria no HC 79823, prestigiando a admissão.
Em síntese, são funcionários públicos todos os servidores que se vinculam ao Estado por cargo, emprego ou função e mandato eletivo.
Exemplo1: servidores estatutários e celetistas; presidente, governadores, prefeitos, deputados; defensores públicos; magistrados; procuradores; auxiliares do juízo (peritos, leiloeiros); titulares de cartório; advogado dativo; e médicos conveniados do SUS. Nestes últimos casos, o médico de uma clínica particular, vinculada ao Estado através de convênio ou credenciamento, estará exercendo atividade típica e em nome da Administração e, portanto, incidirá no crime de concussão, caso exija pagamento de valores para a realização de procedimentos médicos.
Exemplo2: estagiários, jurados, despachantes aduaneiros e empregados de empresas terceirizadas que prestam serviços de atividade típica.
Não se incluem nesse rol: funcionário aposentado ou demitido; quem exerce múnus público com interesse privado envolvido: tutor, curador, inventariante, síndico da massa falida; e terceirizados que não exercem atividades típicas da administração: servente, vigilantes.
Pode o particular praticar um crime funcional?
É possível, desde que este atue em concurso de agentes com o funcionário público.
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Impõe-se observar a temática do concurso de agente e a aplicação do art. 30 do Código Penal, que trata da comunicabilidade das circunstâncias elementares de tipos penais.
Para a configuração do delito em debate, faz-se necessário a atuação direta do particular e consciente da condição de servidor público do coautor, verificada a simultaneidade das ações (precedente do STJ - Resp 297.569)
Em que pese à contemporaneidade da conduta delitiva do particular em referência à consumação do crime funcional praticado pelo funcionário público, exige-se a contribuição do particular ao tempo em que ainda não consumado o crime funcional. Ao se consumado o crime pelo agente estatal, ainda que o particular tenha ciência dessa condição, este não responderá pela prática do referido delito, porque sua contribuição posterior será neutra.
Peculato
O crime de peculato compõe-se de várias figuras, as quais guardam, em sua maioria, uma especialização completa, mas, eventualmente, caso seja retirada a condição de servidor público do agente, haverá desclassificação do delito em outros tipos do Código Penal. Veja- se a seguir:
Peculato Apropriação: Guarda uma especialização completa. Previsto no artigo 312, em sua primeira parte, consiste tal espécie em uma apropriação indébita especializada pela condição de servidor.
Peculato Desvio: Não existe no CPB uma figura específica correspondente para o caso de perda da qualidade pessoal do agente. Eventualmente, poderia cair em outra figura típica, a depender do caso concreto.
Peculato Furto: É o furto especializado pela condição de servidor.
Peculato Culposo: Se retirada a condição de servidor, pode, em algumas situações, a conduta recair em algum tipo penal.
Peculato Eletrônico: Pode, se retirada a condição de servidor, recair nas figuras do estelionato ou da apropriação havida por erro de outrem (artigo 313 - A e 313 - B).
Em síntese:
	Artigo
	Tipo Penal
	Conduta subsidiária
	312, 1a parte
	Peculato Apropriação
	Apropriação Indébita (Art. 168, CP)
	312, 2a parte
	Peculato Desvio
	
	312, § 1°
	Peculato Furto
	Art. 155 do CPB
	312, § 2°
	Peculato Culposo
	Diversos
	313
	Peculato
	Estelionato;
Art. 167 do CPB
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Peculato Apropriação
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
É pressuposto do peculato a posse prévia de um bem ou valor pelo servidor público. Então, o sujeito ativo (servidor) apropria-se de uma coisa da qual já tem a posse em razão do seu cargo.
São características da posse: a) prévia, b) lícita e c) relacionada ao exercício do cargo ou função públicos.
Ademais, importa destacar que tal instituto se distingue daquele regulado no Direito Civil. Adota-se, no Direito Penal, o sentido amplo da palavra, pois abarca todas as possibilidades de relação do servidor com a coisa móvel, traduzida na expressão disponibilidade jurídica, que significa ter, a qualquer momento, a possibilidade de dispor, dar ordem ou destinação ao bem.
Exemplo: funcionário que tem a possibilidade de determinar o pagamento de verba pública. Sendo ele o titular da conta de determinado órgão, poderá livremente ir ao banco e passar o cartão corporativo. Nesse ato, ele gasta o dinheiro público, pois tem a posse do cartão e a disponibilidade jurídica da verba.
2° Horário
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Essa ideia de disponibilidade jurídica é essencial para a compreensão do crime de peculato.
Consumação do crime
O núcleo do crime "apropriar-se" apresenta uma ideia de relação entre o agente e o bem (quem se apropria constitui uma relação de propriedade), razão porque tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem que a consumação se dá no momento da inversão da posse. Sua verificação depende de um elemento subjetivo, o que impõe seja demonstrada por fato exterior do ato de domínio sobre o bem, que independe do resultado material de dano ou de vantagem alheia. Sendo assim, a prova do dolo será através de elementos subjetivos exteriores.
> Existe peculato omissivo?
Recentemente, houve debate jurisprudencial a respeito dessa possibilidade na Ação Penal 470. No caso, o diretor de marketing do Banco do Brasil, Sr. Francisco Pizzolato, foi condenado pelo crime de peculato na sua modalidade omissiva, pois restaram preenchidas as condições exigidas pelo sistema penal ao giro da sua respectiva configuração. Verificou-se que ele se encontrava na condição de garante e, em razão do exercício dessa função pública, teria efetuado o repasse de diversos recursos para a empresa DNA Propaganda. Como contrapartida ao financiamento público, a empresa teria a obrigação de devolver os chamados bônus de volume para o Banco do Brasil; enquanto caberia ao condenado, na qualidade de fiscal da execução desses mandatos, negar novos repasses e exigir a devolução dos valores pagos.
Objeto material
O objeto material é coisa móvel, seja esta pública ou particular (exemplo: bem sob guarda da administração).
Observação. O objeto material não abrange a prestação de serviços. Em precedente, destacou o STF: "fruir de um serviço público ou deum serviço de funcionário público, em proveito particular, não configura crime de peculato", pois não estaria abrangido pela ideia de coisa móvel.
> Deve ter expressão econômica ou patrimonial?
Resposta: Não há exigência.
Observação. No STJ, existe precedente contrário, RHC 23500/2000.
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Peculato Desvio
Diferencia-se do peculato apropriação por apresentar a ideia de uma destinação originária certa da coisa desvirtuada pelo funcionário público.
> A finalidade diversa deve ser particular, ou pode ser outra finalidade pública, que não a preliminarmente designada?
Para tal hipótese, o crime pode ser o do artigo 315 do CPB, emprego irregular de verbas públicas.
Inexigibilidade do elemento fraude para sua configuração
Na espécie, usual é a existência de fraude no peculato desvio, seja como meio para a sua prática, seja para acobertar eventual e posterior descoberta do delito praticado. Se o elemento fraude não estiver presente, em princípio, não haverá prejuízo à conformação do delito. Por outro lado, a depender da situação, a fraude pode ser absolvida pelo peculato. É o que se vê no uso de documento falso para a prática de peculato que se esgota naquela atividade.
Exemplo: Emprego de documento falso para justificar o desvio de verba pública configura peculato com fraude. O crime de fraude, todavia, será absolvido pelo peculato. (Precedentes do STJ).
Sendo assim, conclui-se que não constitui elemento do tipo a fraude. Uma vez esta presente, se se esgotar naquela atividade, pode-se considerar o falso absolvido pelo peculato desvio. Da mesma forma, a fraude posterior pode ser considerada um post factum impunível.
Para os crimes contra a ordem tributaria, o STJ adota essa ideia de absorção, ou seja, se o falso é empregado para reduzir ou suprimir o tributo, exclusivamente para aquela finalidade, ele será absorvido, pois representa fraude ao meio; por igual, se o agente apresenta documentos à Administração Fazendária para justificar a falsidade praticada anteriormente e a supressão do tributo, restará absolvido pelo crime contra a ordem tributária.
Peculato Furto
A diferença em relação aos demais consiste em o sujeito ativo não ter a posse do bem, mas se vale das facilidades que seu cargo lhe proporciona para subtrair ou concorrer para que alguém pra ele subtraia.
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Características importantes
O funcionário deve se valer dessa qualidade para ter fácil acesso ao bem ou proporcioná-lo a quem o faça, de modo que não se evidencia a relação de disponibilidade ocorrida na espécie anterior, mas apenas uma mera facilidade;
Possui duas modalidades: a subtração por ele próprio praticada, em vista da facilidade de conhecimento do local de esconderijo da coisa ou de acesso para tal, ou concorrer para que seja subtraído (v.g. servidor que não participa diretamente da execução da subtração, mas que, em razão da função pública, propicia um ambiente favorável para que outro o faça, em concurso necessário de agentes).
> Se o servidor não se vale das facilidades que o cargo lhe proporciona e, nessas
condições, subtrai o bem, qual o crime cometido?
Resposta: Furto simples.
Observação^ O "peculato de uso" (expressão não contemplada no CPB) consiste na ideia de que a pessoa que dispõe de um bem, utiliza-se deste sem o intento de se apropriar. Entretanto, no caso concreto, é difícil evidenciar com clareza esse animus, sendo possível para bens suscetíveis de utilização, sem que isso desfigure sua existência. Sendo assim, pressupõe que o bem jurídico tutelado seja infungível (não pode ser consumível).
Exemplo1: Funcionária dos Correios que, no exercício da sua função de caixa, retira certa quantia em sua disponibilidade, mas com expectativa de posterior restituição. Nesse caso, a coisa é fungível e, como consequência, independentemente da intenção, já se mostrou configurado o fato típico.
Exemplo2: Funcionário público que, em razão da sua condição pessoal, pega o veículo oficial, mas devolve no dia seguinte. Houve a prática de furto apenas quanto à gasolina, não em relação ao carro, em razão de este ser um bem infungível.
Portanto, o peculato de uso tem as seguintes características: não há dolo de apropriação e só incide em relação a objetos materiais não consumíveis.
Observação2. Exceção: Prefeito Municipal (DL201/67, em seu art. 1°, inciso II - utilização de rendas, verbas e bens públicos - única previsão de punição expressa no Código Penal do chamado peculato de uso). A redação consiste em "utilizar-se indevidamente, em benefício próprio, de bens, rendas ou serviços públicos". A utilização de bens infungíveis caracterizará apenas atos improbidade administrativa, salvo no caso do Prefeito.
Peculato Culposo
Consiste na conduta culposa de um funcionário público, a qual mantém relação de dependência com a prática dolosa de crime por um terceiro. Segundo a descrição do tipo penal, que recebe severas críticas da doutrina por conta da sua redação vaga, o sujeito ativo
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do crime viola o seu dever de vigilância (cautela) e permite, a partir de sua conduta negligente, que um terceiro pratique um crime contra a Administração.
Exemplo1: Servidor que deixa a janela aberta da repartição e alguém se vale dessa situação para subtrair bens moveis do local.
Necessariamente, exige-se a participação de duas pessoas: o servidor público, que age culposamente, e o terceiro, que age sempre dolosamente.
Qual o crime praticado pelo terceiro? Precisa ser outro peculato?
Exemplo2: Funcionário que deixa a porta aberta culposamente e um terceiro entra e estupra uma servidora. Nesse caso, não se configura o peculato culposo, porque sua culpa não foi suficiente para concorrer com aquela conduta.
Resposta: O crime de terceiro, para o qual o servidor concorre, tem que ter, necessariamente, a mesma natureza do crime de peculato, ou seja, que tenha algum reflexo patrimonial. A divergência na doutrina envolve a questão da exigência de se tratar o outro crime de peculato. O entendimento majoritário é no sentido de que deve ser preenchida a característica patrimonial do peculato.
O crime de peculato culposo pode concorrer com um crime tentado?
Resposta: Não. Deve ser consumado o crime de terceiro, pois só se pode responsabilizar o funcionário público pela sua negligência quando sobrevenha um dano efetivo para a Administração.
Extinção de Punibilidade (art. 312, § 3°, do CPB)
Dar-se-á a extinção de punibilidade se houver a reparação do dano até o trânsito em julgado da sentença. Se este for feito depois do trânsito, reduzir-se-á da metade a pena do agente na execução.
Observação^ Qualquer pessoa pode fazer o ressarcimento, o que produzirá efeitos para a pessoa do acusado ou condenado.
Observação2. Essa modalidade de extinção somente é aplicável ao peculato culposo.
Aplicação de pena no peculato
Considerando que peculato é crime que lesa a moralidade administrativa e o patrimônio da administração, na dosimetria da pena, deve-se ponderar a gravidade do dano; a exigibilidade de conduta diversa do agente; os valores apropriados, quanto maiores, mais graves serão as condutas, adotando-se para tanto, como parâmetro, as consequências do
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crime de peculato;as circunstâncias do delito, como a fraude, a dinâmica da atuação do agente, a destinação especial da verba; dentre outros pontos.
Observaçãoi. Especial condição de servidor público. Todos os crimes funcionais contra a Administração são incompatíveis com a agravante genérica de violação do dever de ofício, porque isso já configura pressuposto do tipo penal, vez que o sujeito ativo é servidor e, justamente em razão da sua qualidade pessoal e da violação aos seus deveres funcionais, já lhe é prevista pena mais alta pelo Legislador. Representaria bis in idem considera-la na aplicação de pena.
Observação2. Excepcionalmente, no caso concreto, é possível que se considere uma condição especial do servidor público na fixação de uma pena base maior.
Exemplo1: o servidor público que trabalhou, durante longo tempo, na Comissão de Processo Disciplinar, apurando irregularidades administrativas em seu respectivo Órgão. Denota-se da narrativa fática que, caso essa pessoa venha a praticar peculato, ser-lhe-ia exigível mais ainda uma conduta proba, face à sua vivência naquele cargo, que lhe deu maior potencial conhecimento da ilicitude de sua conduta. Verifica-se mais exigível dele seu comportamento conforme o direito do que de um servidor público qualquer.
Exemplo2: Na AP 470, em sua fase de dosimetria, ocorreram algumas considerações a esse respeito, pelo fato de serem os condenados líderes partidários e Deputados Federais. Destacou-se que, quanto mais graduados os servidores, mais reprovada será a conduta ilícita por eles praticadas nessas circunstâncias.
Peculato Mediante Erro de Outrem
Diferencia-se da previsão do artigo 312 do mesmo diploma por o sujeito ativo não ter a posse prévia do bem.
Exemplo: uma pessoa paga uma multa para o órgão público errado, e seu servidor recebe aquele valor por um erro espontâneo do terceiro, apropriando-se de tal.
Na espécie, é essencial que o servidor não tenha provocado o erro, deve ser de espontâneo de terceiro. Do contrário, configuraria estelionato ou outro crime.
Segundo Nelson Hungria, o erro pode incidir sobre três elementos: a competência do funcionário publico para receber; o valor ou coisa a ser recebido; e a qualidade de entrega.
Para a jurisprudência, é comum o recebimento por servidor público de remuneração a maior por equivoco (verbas salariais).
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Peculato Eletrônico (art. 313- A)
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000))
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei n° 9.983, de 2000)
Inserido no CPB pela Lei 9983/200, esse dispositivo penal, originariamente, tinha como destinatário os funcionários do INSS, com vistas a evitar uma série de irregularidades ocorridas na referida Autarquia Previdenciária, que passou a atuar de forma dependente de sistemas informatizados.
Observação^ Esse crime é especial em relação ao artigo 312 do CPB, pois não há possibilidade de concurso material deste último com o tipo penal em análise.
A inserção de dados falsos em sistemas informatizados, por configurar uma antecipação de resposta penal, a bem da verdade, antigamente, era considerado uma das possíveis modalidades de fraude utilizada na prática do peculato.
Em face disso, cumpre ressaltar que a mera alteração com o fim de causar dano ou com fim de obter vantagem, já configura o delito autônomo de peculato eletrônico.
Observação2. Segundo o STJ, considera-se existente entre ambos os crimes uma relação de especificidade, que importará configurado bis in idem na condenação pelos arts. 312 e 313 do CPB, no mesmo contexto de fato (HC 213179).
Objeto material: dados verdadeiros
Pune-se na conduta de alterar ou de excluir dados verdadeiros e de inserir dados falsos num sistema baseado em informações legítimas e corretas. A Administração não pode se basear seus dados em nenhuma mentira.
> Qual a distinção entre sistema de informação e banco de dados?
Não é relevante, mas os bancos de dados são onde se armazenam informações e os sistemas são o conjunto de bancos de danos ou de programas que interligam-nos.
Exemplo prático: Receita Federal tem um sistema chamado COMPROTE. Se alguém altera esses dados com finalidade de obter vantagens (v.g. alteração do nome do contribuinte para que ele tenha direito a uma compensação), incidiu nesse crime.
É essencial que o funcionário que cometa o crime seja autorizado a acessar aquele sistema.
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> No caso dos crimes previdenciários, existe uma polêmica interessante em torno do seguinte: Se a concessão de um benefício previdenciário indevido, através da inserção de dados falsos no sistema correlato, representaria o artigo 313-A ou se configuraria um crime de estelionato?
Antes da edição do artigo 313-A, havia a polêmica acerca do tipo penal no qual incidiria o servidor público: crime de estelionato previdenciário ou peculato. Isso porque, antigamente, o funcionário do INSS não tinha disponibilidade direta sobre as verbas previdenciárias. Não era ato exclusivo desse funcionário. Por muito tempo, esses crimes eram capitulados no art. 171. Em seguida, evolui-se o entendimento para capitula-los no art. 312.
Hoje, não há dúvidas de que a concessão do beneficiário previdenciário fraudulento, mediante inserção de dados fictícios, enquadra-se no artigo 313-A.
3° Horário
Se o funcionário que comete a conduta descrita no artigo 313-A não é autorizado a acessar, haverá uma conduta subsidiária: crime de falsidade ideológica especializado. A retirada dessa condição de servidor público autorizado, prejudica a configuração do peculato eletrônico.
Exemplo: Um servidor não autorizado que encontrou o sistema aberto com a senha do usuário legítimo e inseriu dados falsos, com intento de obter vantagem e gerar dano à Administração, incidirá em falsidade ideológica especializada, art. 299, parágrafo único, do CPB.
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta- se a pena de sexta parte.
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Modificação ou Alteração não autorizada do próprio sistema de informações (artigo 313-B)
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.
A modificação incide sobre a própria concepção do sistema.
Exemplo: retirada da funcionalidade do sistema.
Não há elemento subjetivo especial, é a mera modificação ou alteração do programade informática, sem autorização para fazê-lo.
Distinção doutrinária entre modificação e alteração: na modificação, há uma alteração radical na essência do programa; na alteração, modificam-se alguns elementos apenas, sem mexer nas propriedades essenciais do programa.
Não se exige prejuízo material. Caso existente, haverá a punição especial para o resultado danoso, conforme prevê o parágrafo único do dispositivo.
Segundo a lição de Jose Paulo Baltazar, a distinção entre as figuras dos artigos 313-A e 313-B repousa na punição menor dada a este último delito, sendo ele, por conseguinte, da competência dos Juizados Especiais.
Exemplo: A modificação de sistema, que consista em inserir dados ou excluí-los indevidamente, com objetivo de causar dano, deve incidir nas tenazes do artigo 313-A, mesmo que, na origem, a conduta do agente seja voltada para a alteração do sistema.
Extravio, sonegação ou inutilidade de livro ou documento (art. 314, CPB)
Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.
O crime traz regra de subsidiariedade expressa.
Exemplo: Artigo 305 do CPB - supressão de documento.
Art. 305 - Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é particular.
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Objeto material: livro oficial (físico ou virtual) e qualquer documento, abrangidos, neste último caso, qualquer elemento que preencha a característica de transmissão de mensagem (material ou imaterial).
> O que é documento para fins penais?
No conceito moderno, envolve tudo aquilo capaz de transmitir uma mensagem inteligível.
Exemplo: e-mail, contrato eletrônico.
Precedente: STJ, HC65499 - Rel. Min. Laurita Vaz.
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. "OPERAÇÃO ANACONDA". JUIZ FEDERAL. CONDENAÇÃO. ART. 350, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV (ABUSO DE PODER), E ART. 314 (EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO), AMBOS DO CÓDIGO PENAL .ATIPICIDADE PENAL NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n.° 4.898 /65 não trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no Código Penal. Assim, nos termos do art. 2.°, §§ 1.° e 2.°, da Lei de Introdução ao Código Civil, aquilo que não for contrário ou incompatível com a lei nova, permanece em pleno vigor, como é o caso do inciso IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal. 2. O Réu, na condição de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilização de provas relevantes para a investigação criminal em andamento. Essa conclusão a que chegou a instância ordinária, soberana na análise do material fático-probatório, é insuscetível de revisão por este Superior Tribunal de Justiça na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, não se admite dilação probatória. 3. O verbete "documento", por certo, não está restrito à idéia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravações oriundas de monitoramento telefônico em investigação criminal, se enquadram na concepção de "documento" para fins da tipificação do crime do art. 314 do Código Penal . Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal. 4. Ordem denegada.
Observaçãoi. São os conceitos dos núcleos do tipo: I) Extravio: perda; II) Sonegação: o servidor deixa de apresentar algo para o qual tinha obrigação de fazê-lo (o momento da consumação ocorre quando, uma vez solicitada a apresentação, o servidor nega-se a fazê- lo); III) Inutilização: retirada das características do objeto material, sem inutilizado completamente, mas apenas para o fim a que se destina.
Observação2. O servidor tem que ter a guarda desse livro ou documento em razão do seu cargo.
Observação3. Se o servidor for de repartição fiscal ou tributária, poderá incidir no crime do artigo 3°, I, da Lei 8.137, desde que verificada a consequência exigida do extravio
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ou da inutilizarão do livro oficial, dever de acarretar pagamento indevido de tributo ou contribuição social.
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315, CPB)
Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
A ser analisado oportunamente, junto aos crimes contra as finanças.
Concussão (art. 316, CPB)
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Observação^ Característica importante dessa figura é o emprego pelo servidor de abuso de sua função.
A ideia de exigência está ligada à imposição de sua autoridade sob o administrado, de modo que esse terceiro fique sem opção de escolha de ação. Há uma espécie de disparidade extrema entre a atitude do servidor público e do administrado.
Diferentemente da corrupção, na concussão, não há concurso de vontades, mas uma exigência impositiva para a qual o administrado acaba cedendo.
É essencial, portanto, a presença do temor por represália, em face do que o servidor pode causar em razão das atribuições que o cargo lhe confere.
As exigências podem ser direta ou indireta, de forma implícita ou explícita.
> O que é vantagem indevida?
A doutrina e a jurisprudência afirmam que abrange vantagens patrimoniais e morais.
Observação2. A desproporcionalidade entre as punições dos arts. 316 e 317 do CPB.
Embora o crime de concussão seja muito mais grave, pois há uma imposição; enquanto, no crime de corrupção, há apenas solicitação, a pena deste último é muito maior do que a estabelecida para o outro tipo penal.
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Releva-se que, na concussão, impõe-se uma exigência que jamais deixará espaço de vontade livre para manifestação da vítima, que é o administrado. Por outro lado, no crime de corrupção ativa, pressupõe-se, nas modalidades oferecer ou prometer a vantagem, que atuação espontânea do particular.
Ocorre que a distinção entre a corrupção passiva e a concussão, na prática, é dificílima de verificar, pois há vezes em que um simples pedido, na verdade, representa exigência, a depender das circunstancias do caso concreto.
Exemplo: STF, HC 89686.
Crime formal, que se consuma com a mera exigência, independentemente do servidor vir a receber essa vantagem. Caso a receba, esse resultado constitui mero exaurimento, que se aplica na dosimetria da pena: valor da propina, circunstâncias fáticas, forma de pagamento, atos praticados para externar a exigência.
O crime pode ser plurissubsistente.
O momento consumativo ocorre quando o administrado toma ciência da exigência.
Elemento especializante (art. 3° da Lei n° 8.137/ 1990):
Art. 3° Constituicrime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Excesso de Exação (art. 316, CPB)
Art. 316. § 1° - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Essa modalidade de concussão compõe-se de duas figuras: exigência de valores indevidos e o emprego do meio vexatório na cobrança de um tributo ou contribuição, que a lei não autoriza.
Forma comissiva
Objeto material específico: só tributo e contribuição social. Não abrange emolumentos, custas, tarifas, multa em Auto de Infração, sem natureza tributária. (Precedentes do STJ, HC 259971; Resp 476315)
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O parágrafo segundo do artigo 316, CPB prevê uma forma qualificada do excesso de exação.
Art. 316. § 2° - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
Exemplo: na fiscalização em empresas em que há lançamento de tributos.
Observação. Caso esse apoderamento ocorra depois que a quantia ingressou nos cofres públicos, o crime que se constitui é o de peculato. Portanto, para a espécie, é preciso que o servidor seja o intermediário e que receba o montante em nome do Estado, mas que ainda não se tenha incorporado ao patrimônio deste.
Corrupção passiva (art. 317) e ativa (art. 333)
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1° - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2° - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
O crime de corrupção passiva é ato de mercancia da função pública, o funcionário corrupto vende a sua função.
As condutas puníveis são solicitar ou receber em razão da função vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem.
Observação^ No julgamento da AP 470, houve debate acerca dos crimes em destaque. Em resumo, há uma clara exceção à teoria monista (todo aquele que concorre para a prática de um crime responde por o mesmo crime). Nessas figuras, o legislador optou
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por punir separadamente o corrupto e o corruptor, bem como por identificar o corrupto, sem a necessidade de também o fazê-lo para o agente corrompido, e vice-versa.
Observação2. Esse ato tem relação direta com a função pública do agente. O sujeito ativo não precisa estar no exercício da função, mas o ato que ele vende ou pretende vender, obrigatoriamente, deve ter uma relação com a função pública respectiva, seja em razão do exercício ou de estar em vias de exercer, seja de eventual afastamento por alguma razão.
Exemplo: No BNDES, o funcionário que exercerá o cargo de Superintendente de Contratos e, em diálogo com um empresário, garante-lhe favorecimento em troca de vantagem indevida. Ele praticou corrupção, embora não esteja exercendo o cargo que motivou o ato de mercancia.
Não há, necessariamente, bilateralidade. Em algumas modalidade, existe o concurso necessário de pessoas, pela pressuposição de um ato do corruptor, são elas: receber e aceitar, ambos do art. 317 do CPB.
Assim como na concussão, a solicitação da vantagem pode ser explícita ou implícita; e a vantagem indevida não precisa ser de natureza patrimonial.
Nas modalidades solicitar, oferecer, aceitar e prometer, não há exigência de resultado material, são crimes formais. A única modalidade de crime material é receber.
Exemplo: Na AP 470, embora os Ministros do STF tenham feito essa distinção de natureza material e formal, consumou-se que os crimes já estavam consumados no momento da aceitação das vantagens ou das solicitações de vantagens.
É admissível o processamento de réus por corrupção separadamente, mesmo na hipótese de associação criminosa não há impedimento.
> O que o servidor público vende na corrupção?
A sua futura atuação ou alguma vantagem ou ato que ele já tenha praticado.
Observação3. Há uma diferença crucial quanto ao objeto material dos crimes em exame. Na corrupção passiva, a solicitação da vantagem não precisa ser prévia à prática de ato de ofício, podendo ocorrer em relação aos já praticados. Por outro lado, na corrupção ativa, impõe-se a temporalidade da conduta com o ato de ofício que se pretende obter de forma indevida.
A partir do julgamento daquela ação penal, não se exige mais seja descrito detalhadamente o ato de ofício objeto de mercancia, no caso do crime do artigo 317 do CPB. O crime de corrupção não exige, em sua descrição do tipo, que essa solicitação ou atuação se dê em função de um ato de ofício específico, mas sim em razão da função exercida.
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À época da Ação Penal do Collor, firmou-se entendimento de que era necessário externar qual o ato de ofício praticado ou pretendido com a corrupção, sendo imprescindível sua descrição na denúncia.
Observação4. Existe uma previsão no parágrafo primeiro de aumento de pena para os casos de retardo ou omissão da prática de ato de ofício ou de sua prática infringindo dever funcional. Nessa punição majorada, pune-se o que seria o exaurimento do crime.
Observaçao5. Na figura do parágrafo segundo, estabelece-se a forma privilegiada. Seu desvalor é reduzido, porque o agente age por pena, compaixão, piedade, sentimento de amizade. Não se verifica a venalidade do servidor, mercancia com a respectiva função pública.
Paralelamente ao artigo 317, o artigo 333 prescreve as figuras de oferecer e prometer vantagem.
a) Consumação: No artigo 317, a modalidade solicitação configura o crime no próprio ato; aceitação da vantagem, com a aceitação; e o recebimento, com a apropriação dos recursos. Na dispositivo do 333, as condutas de oferecimento e promessa consumem-se com o conhecimento pelo servidor daquelas ofertas do corruptor.
Elemento especial de agir: oferta e promessa têm que ter por finalidade determinar o servidor a praticar, omitir ou retardar um ato de ofício irregularmente.
Observação6. Existe uma relação de especialidade do artigo 343 com a corrupção. Sendo o destinatário é perito, contador, tradutor ou intérprete, o crime seráo do artigo 343 do CPB:
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:
Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.
> Qual a conduta do particular que só entrega a vantagem solicitada pelo servidor corrupto, vez que não foi tipificada a figura "dar"?
Exemplo: chega o fiscal corrupto na empresa e exige uma quantia para ignorar as irregularidades ali detectadas. 1- Corrente considera essa conduta atípica, porque não existe crime subsidiário e o empresário apenas atendeu a uma solicitação. 2- Corrente, configurado o crime de corrupção ativa, desde ele tenha negociado ou ofertado. 3- Corrente, o particular é partícipe no crime do artigo 317.
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Resposta: a jurisprudência e a doutrina são uníssonas em considerar que a conduta é
atípica.
Direito Penal - Parte Especial
Aula 01
Observação. O crime de corrupção passiva independe da destinação dada à verba recebida.
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Direito Penal - Parte Especial
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Sumário
Crimes Contra a Administração	2
Facilitação de Contrabando ou de descaminho	2
Prevaricação	4
Condescendência Criminosa	10
Advocacia Administrativa 	11
Violação de Sigilo Funcional	13
Crimes Praticados por Particular contra	a Administração em Geral	16
Usurpação de Função Pública	16
Resistência	17
Desobediência	19
Desacato 	24
Tráfico de Influência 	26
Contrabando e Descaminho	28
Contrabando (Art. 334, 1- parte)	29
Descaminho 	32
Crime tributário aduaneiro	33
Direito Penal - Parte Especial
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Crimes Contra a Administração
Facilitação de Contrabando ou de descaminho
Previsto no artigo 318 do CPB, o crime em tablado pressupõe sua relação com outros dois crimes, contrabando ou descaminho, in verbis:
Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Trata-se de crime funcional, cuja especificidade recai sobre a condição de ser o funcionário detentor, por determinação legal, da função de obstar a prática do contrabando ou do descaminho. Sendo assim, pressupõe-se para a realização dessa conduta a infração ao dever funcional de coibir a prática daquelas figuras delitivas.
Sujeito Ativo
Atenta à necessidade de infração do dever específico sobredito, a jurisprudência alargou o entendimento ordinário, que seria de se restringir a quem trabalha na fronteira, como o fiscal da Receita Federal que exerce suas funções no aeroporto, para abranger outros funcionários públicos que, embora seus deveres sejam um pouco mais genérico, tenha para si a incumbência de inibir a contrabando ou descaminho.
Exemplos: Funcionários da Receita federal, não restritos aos Auditores; Policiais Federais; Policiais Rodoviários Federais - nesses casos, é comum nas operações em rodovias federais serem realizadas interceptações de mercadorias oriundas de contrabando e descaminho; Policiais Civis, Militares e Rodoviários Estaduais.
Observação: quanto aos policiais civis e militares, é importante relevar que, no combate ao contrabando ou descaminho, tais agentes têm algumas figuras assemelhadas. Além daquela prevista no caput, relativa à ilusão de tributo no ingresso da mercadoria ou de mercadoria proibida no País, há ainda a exploração comercial de mercadorias estrangerias sem a devida cobertura fiscal ou que foram internalizadas indevidamente, como exemplo o camelódromo. Nesse caso, o policial civil que prestar auxílio a essa atividade ilícita, na modalidade facilitação, poderá igualmente incorrer no artigo 318 do CPB. (Precedentes do STJ, RHC 24.998 e REsp 891.147).
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FACILITAÇAO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ALEGAÇAO DE QUE POLICIAL CIVIL NAO PODE INCORRER EM TAL DELITO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A REPRESSAO DA REFERIDA INFRAÇAO COMPETE PRECIPUAMENTE À POLÍCIA FEDERAL. TESE QUE DEVESER REFUTADA. POLÍCIA CIVIL: ÓRGAO CUJOS AGENTES TÊM O DEVER CONSTITUCIONAL DE EXERCER A PRESERVAÇAO DA ORDEM PÚBLICA E DA INCOLUMIDADE DAS PESSOAS E DO PATRIMÔNIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Se Policial Civil, ao infringir dever funcional, facilita a terceiros a prática
Direito Penal - Parte Especial
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do contrabando ou descaminho, incorre no delito do art. 318, do Código Penal, independentemente do interesse da União relativo ao crime previsto no art. 334, do mesmo Estatuto. 2. Explicite-se: é completamente descabida a alegação de que a facilitação não pode ser cometida por Policial Civil, sob o fundamento de que a ele não compete reprimir e investigar infrações cujo processamento ejulgamento cabem à Justiça Comum Federal. 3. Ora, a Polícia Civil se trata de órgão cuja finalidade imediata é a de preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144, caput, da Constituição da República), não se lhe cabendo omitir de tais deveres gerais ainda que a infração tenha sido cometida em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas.
4. Recurso desprovido. (RHC 24998 RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012).
RECURSO ESPECIAL. AFRONTA A PRECEITO CONSTITUCIONAL. VIA IMPRÓPRIA. DISCUSSÃO ACERCA DE TEXTO DE PORTARIA. CONCEITO DE LEI PARA O FIM DO APELO EXCEPCIONAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO ESPECÍFICA DE DISPOSITIVO LEGAL. FACILITAÇÃO AO CONTRABANDO E AO DESCAMINHO.PATRULHEIRO RODOVIÁRIO FEDERAL. FUNÇÃO DE ATUAR NA PREVENÇÃO DE CRIMES. TIPICIDADE. (...) O Patrulheiro Rodoviário Federal, muito embora desempenhe, prioritariamente, fiscalização de trânsito nas rodovias federais, também tem por função de atuar na repressão de crimes, estando, por isso, enquadrado na hipótese delitiva da facilitação ao contrabando e ao descaminho.
Recurso não conhecido. (REsp 891147 RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 08/11/2010).
Face ao exposto, considerando-se a exigência da qualificação especial do agente criminoso, caso esse funcionário público não tenha a função específica de combate ou inibir o contrabando ou descaminho, na hipótese em que ele os facilite, não incidirá neste crime funcional, mas sim como partícipe ou coator do contrabando ou descaminho, a depender da sua conduta na ocorrência do delito.
Tipo objetivo
"Facilitar a pratica do contrabando e descaminho" - Facilitar é remover obstáculos, proporcionar ambiente adequado para a prática do crime.
Modalidades da conduta: comissiva ou omissiva.
Exemplo: Fiscal da Refeita Federal ou Policial Federal que, em determinada data, estará cumprindo plantão em lugar definido sozinho (Posto de Fronteira), e, ciente dessas circunstâncias, repassa tais informações para o contrabandista, com vistas a efetivação do crime. Chegado o dia, ele forja ao seu superior hierárquico que adoeceu repentinamente e, sem tempo hábil para a troca de plantonistas, facilita-se o ingresso da mercadoria ilegal pela frustação da fiscalização.
Direito Penal - ParteEspecial
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
O crime não admite modalidade culposa, pois, como explanado, impõe-se que, dolosamente, ou seja, mediante conduta voluntária e consciente, o agente contribua para a configuração do contrabando ou do descaminho, em descumprimento do seu dever funcional.
Consumação
Em se tratando de crime formal, basta a prática da conduta facilitadora. Uma vez alcançado o resultado, consistirá este em mero exaurimento, a ser ponderado na fase de dosimetria da pena como causa de majoração.
Exemplo: Utilizando-se do exemplo anterior, é notório que o funcionário não precisa estar presente no momento dos fatos para que o crime subsista. Embora não esteja no exercício de suas funções - pois na data ausentou-se do trabalho ardilosamente -, a conduta omissiva de abando temporário também incorrerá no delito.
Prevaricação
CP. Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Em vista da pena não superior a dois anos, estabelece-se a competência dos juizados especiais para o processo e julgamento do feito.
Classifica-se como próprio, uma vez que, retirada a qualidade de servidor, não subsistirá nenhuma outra figura penal.
Sujeito ativo
Funcionário público, no exercício de suas funções, e quem mais detiver a competência ou atribuição do ato de ofício mencionado no tipo penal.
As condutas retardar ou deixar de praticar indevidamente, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei são notas características do crime, que revelam a dissociação entre a vontade do Estado e a do agente infrator.
Elemento subjetivo
A ideia é a de que o funcionário público não pode se mover no exercício de suas funções senão pautado no interesse público. Se o que passa a conduzi-lo é um sentimento,
Direito Penal - Parte Especial
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um interesse ou vontade outra à margem dos fins específicos da Administração, verificar-se- á a infidelidade dos propósitos do agente.
Retardar - não realizar ato inerente à sua função dentro do prazo previsto ou razoável.
Deixar de praticar - objetivamente, parece com o retardamento, porque, no mundo dos fatos, acontece igualmente uma omissão. Afere-se sua distinção da análise cautelosa da vontade específica do agente na prática ou não do ato de ofícios. Veja-se: no retardamento, a vontade do sujeito é praticar o ato, mas sem a eficiência exigida pela Administração, em razão de algum sentimento particular negativo em relação ao seu destinatário; já na espécie deixar de praticar, segundo a doutrina, existe desde logo o ânimo de jamais praticá-lo, de forma definitiva.
Assim, no primeiro, é de se ver que há apenas o intento de protrair no tempo indevidamente a sua atuação; enquanto, no segundo, de não praticá-lo em hipótese alguma.
As situações de retardamento e de ausência do ato deve-se dar de forma evidentemente indevida. Daí a necessidade de verificação da inexistência de margem de discricionariedade para a escolha de prazo ou da própria realização do ato. É preciso que eles estejam delimitados por uma obrigação clara de realização daquele ato. E, em caso de não haver essa fixação, observar-se-á alguns critérios para a configuração do delito, pautados na razoabilidade.
Observação. No caso do retardamento, a pratica posterior do ato não exclui a ocorrência do crime. Não há possibilidade de convalidação da atuação criminosa.
Praticar ato de ofício contra disposição expressa em lei - Modalidade comissiva que pressupõe a realização de um ato de ofício diferente daquele previsto na lei.
> A palavra lei prevista no tipo penal denota o sentido amplo, englobando as normas
regulamentares, as portarias e orientações de serviço, ou o sentido estrito?
Resposta: Na jurisprudência, remansou-se se tratar de lei em sentido estrito. (Precedentes TRF's).
Ora, se fosse permitido que se abrangessem todas as normas regulamentares, estar- se-ia alargando em demasia o tipo penal, extrapolando esferas nas quais já existe uma regulamentação específica da matéria, bem como estar-se-ia cuidando de temas sem a relevância devida na seara criminal, como exemplo uma mera infração disciplinar.
Por fim, nessa modalidade comissiva, a qual pressupõe a realização de um ato de ofício, a depender da natureza deste último, poderá admitir tentativa.
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Consumação
Nas duas modalidades omissivas, visualiza-se configurado o delito no momento em que decorrido o prazo necessário para a prática do ato, seja este previsto em lei, seja razoavelmente definido.
Por outro lado, na modalidade comissiva, esse crime se exterioriza com o próprio ato. Uma vez praticado o ato com proibição expressa de lei, estará consumado. Nesse caso, admite-se, por conseguinte, a tentativa, haja vista ser o ato plurissubsistente, para o qual é possível o fracionamento.
Natureza do crime
Na omissão, o crime é permanente, porque, enquanto o funcionário está retardando ou omitindo-se de realiza-lo, está também praticando o crime; e, na outra modalidade, praticado o ato, de forma instantânea, ele realizou integralmente a conduta e exauriu a sua atividade. (STF, Inquérito 2191 - acórdão interessante tratando da natureza e configuração do crime de prevaricação, em que há essa distinção estabelecida).
PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS. DESCRIÇÃO MÍNIMA DAS ELEMENTARES DO TIPO. CRIME DE PREVARICAÇÃO. DEPUTADO FEDERAL QUE OCUPA FUNÇÃO DE DIREÇÃO (4° SECRETÁRIO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS). INTERESSE OU SENTIMENTO PESSOAL. INGREDIENTE VOLITIVO DO TIPO PENAL NÃO DESCRITO SUFICIENTEMENTE PELA INICIAL ACUSATÓRIA.
A causa de aumento de pena do § 2° do art. 327 do Código Penal se aplica aos agentes detentores de mandato eletivo. Interpretação sistemática do art. 327do Código Penal. Teleologia da norma.
A admissibilidade da denúncia se afere quando satisfeitos os requisitos do artigo 41, sem que ela, denúncia, incorra nas impropriedades do artigo 43 do Código de Processo Penal.
Na concreta situação dos autos, a denúncia increpa ao denunciado o retardamento de ato de ofício por suposto "espírito de corpo". A mera referência ao corporativismo não concretiza o elemento subjetivo do tipo. Inépcia da denúncia.
Denúncia rejeitada. (Inquérito 2191 DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2008, DJe-084)
Elemento Subjetivo do tipo penal
Crime doloso, não se admite a modalidade culposa.
Da narrativa do tipo, depreende-se o elemento subjetivo especial, a consciência da impropriedade da conduta. Exige-se do agente a consciência e a voluntariedade na prática do ato contra disposição expressa em lei.
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Especial fim de agir - consiste na dissociação da vontade do Estado, a qual é pautada na impessoalidade, na isonomia, na publicidade, dentre outros, pelo agente. (Precedentes STJ, Ação Penal n°. 414).
PENAL E PROCESSO PENAL DENÚNCIA RECEBIMENTO CRIME DE RESPONSABILIDADE (LEI 1.079/50) E CRIME DE PREVARICAÇAO (ART. 319 DO CP). 1. Materialidade e autoria em prova indiciária suficiente para receber a denúncia por crime de responsabilidadecontra autoridade judicial que não obedeceu à ordem dos precatórios, determinando o seqüestro de valores para pagamento. 2. Tipificação por indícios do crime de prevaricação, pela indicação de amigo íntimo do denunciado como beneficiário do pagamento de precatório, sem obediência à ordem cronológica. 3. Denúncia recebida em parte com afastamento do cargo. (APn 414 PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2005, DJ 18/12/2006 p. 274)
Interesse pessoal: interesse moral ou patrimonial.
Sentimento pessoal: qualquer estado afetivo que comprometa a vontade do agente na prática do ato. Pode ser sentimento positivo ou negativo; exemplo: amizade, ódio, amor, vingança.
Observação. Exclui o elemento subjetivo o equívoco na interpretação da norma. Se o funcionário age por erro de intepretação normativa, mas não movido por um especial sentimento, não há que se falar em crime de prevaricação.
Segundo a jurisprudência, a denúncia no crime de prevaricação, justamente por causa da relevância desse elemento, deve indicar expressamente qual o interesse ou sentimento pessoal que impulsionou o agente na prática do crime, sob pena de ser considerada inepta. (Nesse sentido foi a decisão do STF no mencionado Inquérito 2191)
> Qual a distinção entre o crime de prevaricação e de corrupção passiva?
No delito de prevaricação, o sentimento é o que move o agente infrator. Não há, para tanto, a possibilidade do agente estar mercadejando com a sua função pública. Sendo assim, a diferença consiste no seguinte: na corrupção passiva, há a venda da atuação funcional e isso acontece motivado pela vantagem a ser auferida com a realização da conduta criminosa; enquanto, na prevaricação, o agente desvia-se da sua finalidade funcional para atender ao interesse ou ao sentimento particular. A corrupção passiva absorve a prevaricação.
Observação. No art. 23 da Lei n. 7492/86 (Lei dos Crimes do "Colarinho Branco") está previsto o crime de prevaricação financeira. Sua distinção em relação ao capitulado no art. 319 do CPB revela-se em, se a conduta estiver voltada para um ato ligado à preservação do sistema financeiro nacional, o crime se amoldará ao primeiro, cuja pena é de reclusão de 1 a 4 anos, bem maior do a do art. 319 do CPB. Ademais, adota-se igualmente a lei em sentido estrito, embora, no sistema financeiro, as normas regulamentares apresentem-se de maior importância do que em relação aos demais microssistemas jurídicos.
Direito Penal - Parte Especial
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Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira:
Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Exemplo: O TRF2 considera não haver prevaricação financeira no caso do agente operador do sistema bancário desobedecer ou praticar atos de ofício contra disposição de norma regulamentar do bando. (Precedentes - Ação Penal 414 do STJ, em que foi analisada uma hipótese de prevaricação em que houve a indicação de um beneficiário de precatório sem a observância de ordem cronológica por relação de amizade íntima).
PENAL E PROCESSO PENAL - DENÚNCIA - RECEBIMENTO - CRIME DE RESPONSABILIDADE (LEI 1.079/50) E CRIME DE PREVARICAÇÃO (ART. 319DO CP).
Materialidade e autoria em prova indiciária suficiente para receber a denúncia por crime de responsabilidade contra autoridade judicial que não obedeceu à ordem dos precatórios, determinando o seqüestro de valores para pagamento.
Tipificação por indícios do crime de prevaricação, pela indicação de amigo íntimo do denunciado como beneficiário do pagamento de precatório, sem obediência à ordem cronológica.
Denúncia recebida em parte com afastamento do cargo. (APn 414 PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgada em 07/12/2005, DJ 18/12/2006 p. 274)
Prevaricação Imprópria
Trata-se de espécie de prevaricação muito particular, pois só pode ser executada por diretor de penitenciária ou por outro agente público que tenha dever funcional assemelhado aquele do tipo penal.
A conduta que se pretende coibir é a seguinte:
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Classifica-se em crime formal omissivo especial. A particularidade inerente ao tipo penal consiste na necessidade do funcionário público exercer o cargo de diretor do presídio ou a função de dever assemelhado.
Exemplo: agente penitenciário, carcereiro, funcionário que trabalha na triagem de presos e de seus familiares.
a) Tipo objetivo
Diz respeito à omissão do dever de vedar o acesso do preso aos objetos materiais do crime: aparelho telefônico, rádio ou similar.
Direito Penal - Parte Especial
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Similar - para a doutrina, quer-se referir a qualquer aparelho que viabilize a comunicação. Deve-se interpretar a partir da expressão seguinte "que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo". São exemplos: Iped, computador, radiocomunicador.
> Abrange o chip do celular, isoladamente?
Como acessório, uma vez acoplado ao aparelho adequado, o chip permitirá a comunicação, daí porque, em alguma medida, enquadra-se na descrição de similaridade.
Exemplo: Na Lei de Execução Penal, em seu art. 50, existe a previsão das faltas cometidas pelos presos, dentre as quais classifica-se como falta grave ter acesso ou estar na posse de aparelhos comunicadores (rádio, telefone ou similar). Em análise à questão, o STJ, reiteradamente, vinha entendendo configurada a falta grave pela posse do chip por preso. (STJ, HC 154356; STF, HC 112601).
EMENTA Habeas corpus. Execução penal. Cometimento da falta grave. Posse de chip de aparelho celular dentro do presídio. Falta cometida sob a égide da Lei n° 11.466/07. Ordem denegada. 1. A introdução de chip de telefone celular em estabelecimento penal constitui causa configuradora de falta grave pelo apenado. 2. A decisão hostilizada está em sintonia com o entendimento deste Supremo Tribunal, preconizado no sentido de que "o disposto no inciso VII do artigo 50 da Lei de Execução Penal alcança a introdução de chips de telefone celular em penitenciária" (HC n° 99.896/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 1°/2/11). 3. Ordem denegada. (STF, HC 112601 /SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012)
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. POSSE DE CHIP DE CELULAR EM PRESÍDIO. FALTA GRAVE. LEI 11.466/07. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
Visando proibir a comunicação entre os presos ou destes com o meio externo, o art. 50, inciso VII da Lei 7.210/84, com a redação dada pela Lei 11.466/07, dispõe que comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou
fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Essa norma alcança, também, a posse de acessórios e componentes essenciais dos referidos objetos de comunicação.
Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ, HC 154356 / SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 18/10/2010)
A par dessas decisões, estendeu-se o mesmo entendimento para sedimentar a ideia de que o CHIP de celular também é objeto material do art. 319-A do CPB.
Direito Penal