Teoria_Pura_do_Direito

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Teoria Pura do Direito 
Texto de Paulo Nader 
 
O Perfil da Teoria Pura do Direito 
• Se refere a um sistema específico e analisa os 
elementos operacionais do Direito com abstração 
sociológica e de valores. É uma teoria 
reducionista, que identifica o Direito com a 
norma jurídica. 
• A Ciência do Direito tem por objeto o estudo das 
normas jurídicas; visa a revelar o ser do Direito e 
não o Direito Ideal, o dever ser jurídico. 
• A teoria pura do Direito é uma resposta a dois 
tipos de indagação: o que é o Direito? Como é o 
Direito? 
O Perfil da Teoria Pura do Direito 
A teoria Pura não se situa nas especulações quanto 
ao DEVER SER, tarefa, segundo Kelsen, da Política 
Jurídica. 
A pureza metódica consiste na adstrição da Teoria a 
fatores estritamente jurídicos, sem a ingerência 
de ideologia políticas e das ciências da natureza. 
Para Kelsen, o Direito é um agregado normativo que 
não requer legitimação pela instância axiológica. 
O Perfil da Teoria Pura do Direito 
• As normas jurídicas comportam, assim, qualquer 
conteúdo, e diante de seus esquema compete AO 
APLICADOR a verificação, tão somente, dos 
requisitos de validade: respeito à hierarquia das 
fontes e um mínimo de eficácia. 
• Os fatos e os valores estão emoldurados nas 
normas jurídicas, os fatos e os valores concretos 
seriam contingentes em seu modo de ser, mas 
isso não afetaria a norma, pois ela está ligada aos 
fatos e não aos valores. 
O Perfil da Teoria Pura do Direito 
• A questão do intérprete – teoria “neutra”. 
• A teoria não apresenta mecanismos de 
resistência às normas substancialmente 
injustas ou formas de tutela ao Direito 
Natural. Não antempõe limites de validade às 
normas, além das estabelecidas em escalas 
hierárquicas. 
Os princípios de causalidade e de 
imputação 
• O Direito é a ciência social e integra o mundo do dever 
ser. 
• No mundo natural, nada ocorre por acaso, mas devido 
a determinadas causas. 
• Seguindo a linha kantiana, para Kelsen o SER e o DEVER 
SER constituem duas categorias independentes e 
irredutíveis. Do SER não se poderia derivar o DEVER 
SER, conforme pretensão dos jusnaturalismo, com base 
no conceito de natureza humana. 
• Para Kelsen não há CAUSALIDADE e sim IMPUTAÇÃO, 
ou seja, coação estatal. A norma jurídica seria a 
expressão de um mandamento ou imperativo. 
Os princípios de causalidade e de 
imputação 
• A conexão entre o ilícito e a sanção não é de 
ordem causal. 
• O ilícito não é a causa da sanção, nem esta é a 
consequência do ilícito. 
• Aplica-se a sanção pela prática do ilícito em 
razão da prescrição normativa. 
Norma Jurídica: conceito, estrutura 
lógica, hierarquia 
• A norma jurídica representa a categoria lógica da 
Teoria Pura. 
• A) Ela erige em unidade do ordenamento 
• B) Objeto da Ciência do Direito 
• Ela expressa um dever ser, a norma TRADUZ a 
conduta que o indivíduo deve assumir em 
determinadas circunstâncias. 
• Na primeira versão da Teoria Pura, a regra jurídica 
apresenta juízo hipotético, na segunda versão 
seria um mandamento, um imperativo. 
Norma Jurídica: conceito, estrutura 
lógica, hierarquia 
• A norma jurídica, em si, não ensina, apenas 
dispõe sobre a conduta. As proposições 
orientam, pois exercem função de 
conhecimento. 
• O conhecimento do Direito faz parte do labor 
dos órgãos jurídicos. 
• As normas jurídicas são válidas ou inválidas e 
não verídicas ou inverídicas. 
Norma Jurídica: conceito, estrutura 
lógica, hierarquia 
• Norma primária: prescreve uma conduta 
determinada. 
• Norma secundária: aquela que prescreve uma 
sanção para o fato da violação da primeira. 
• Existem normas definidoras do processo 
legislativo e outras que dispõe sobre o 
conteúdo das normas in fieri, impondo-lhes 
limites e condições. 
Norma Jurídica: conceito, estrutura 
lógica, hierarquia 
• Norma que prescreve o serviço militar e 
norma que prescreve a sanção para a não 
prestação do serviço militar. 
• A norma fundamental, também chamada de 
hipotética ou grande norma, cuja função é 
conferir validade à ordem jurídica, pode 
consistir na constituição ou numa revolução 
vitoriosa. 
 
Norma Fundamental 
• Norma reguladora e norma gerada: relação 
designada como suprainfraordenação. 
• O Direito Internacional e o Direito nacional 
seriam apenas um ordenamento. 
• A norma fundamental é considerada por Kelsen 
como norma fictícia. 
• “ela é uma pura ou verdadeira ficção no sentido 
da filosofia do como se, caracterizada pelo fato 
de que não somente contradiz a realidade, como 
também é contraditória em sim mesma”. Kelsen 
Validade e Eficácia 
• Eficácia: observância e aplicação de normas, 
fato este nomeado por efetividade; validade 
quer dizer condição de obrigatoriedade, 
certificado de que a norma preenche 
requisitos indispensáveis para entrar no 
mundo jurídico e produzir efeitos. 
Validade Eficácia 
• A validade de uma norma é conferida pela 
norma fundamental. 
• A ruptura entre o SER e o DEVER SER é uma 
condição da validade da norma. 
 
Dever Jurídico e Direito Subjetivo 
 
• As teorias jurídicas tradicionais postulam que a 
relação jurídica se dá pelo elo entre pessoas. 
• A Teoria Pura identifica a relação entre dever 
jurídico e direito subjetivo pelo vínculo normativo 
que enlaça a conduta de um indivíduo a um ato 
de coação que sanciona a conduta. 
• Na Teoria Pura o dever jurídico emana das 
normas e se revela como a conduta inversa à que 
é condição de sanção. 
Dever Jurídico e Direito Subjetivo 
• Direito Subjetivo só existe quando a ordem 
jurídica outorga a um indivíduo a iniciativa da 
ação judicial, para a hipótese de alguém 
praticar a conduta definida como condição da 
sanção. 
• Para a Teoria Pura, direito objetivo e subjetivo 
tem a mesma natureza, o direito subjetivo é 
um aspecto do Direito Objetivo. 
Estado e Direito 
• Para a teoria tradicional, Estado e Direito são 
ordens distintas. Para a Teoria Pura, o Estado é 
uma ordem jurídica. 
• É necessário dar uma ordem jurídica ao 
Estado para que ele possa legitimar o Direito. 
• O Estado seria a personificação do Direito. 
Direito Nacional e Direito Internacional 
• A doutrina monista, subdivide-se em duas, a 
que atribui primazia à ordem nacional e outra, 
à internacional, reconhece que as duas esferas 
não são autônomas, mas que se transfundem 
em um ordenamento compreensivo das duas 
ordens. 
Justiça e Direito 
• Os juízos de valor não podem ser aplicados à 
norma jurídica, mas somente sobre as condutas. 
Daí, não haver norma justa ou injusta. 
• A regra da justiça só pode alcançar o Direito 
Positivo Indiretamente, pelo labor do legislador. 
• O Direito têm seu valor não porque esteja de 
acordo com as regras de justiça e sim porque está 
de acordo com a Norma Fundamental. 
Justiça e Direito 
• Kelsen distinguiu duas normas de justiça: a de 
tipo metafísico e de tipo racional. 
• Norma de Justiça de tipo metafísico: escapa à 
experiência humana e se justifica por 
elementos transcendentes. 
• Norma de Justiça de tipo racional: não se faz 
pela compreensão, mas pela autoridade de 
sua fonte. Provém do entendimento humano, 
de sua razão. 
Justiça e Direito 
• Kelsen faz uma crítica as diversas regras de 
justiça: 
• 1) Dar a cada um o que é seu: mas Aristóteles não 
define o que é devido e parte do pressuposto que 
as pessoas afetadas por uma conduta social 
tenham as mesma opinião à respeito de fatos, ou 
seja, que tenham os mesmos valores sobre 
determinados fatos. “Tal critério de aferição é 
recusado por Kelsen, porque é necessário a 
pressuposição do que seja o mal, e isto está 
localizado no meio social. 
Justiça e Direito 
• 2)A fórmula de Kant afirma que devemos tornar 
nossa conduta um imperativo categórico, uma lei 
universal. Kelsen afirma que isso tem uma 
aureola de incerteza, reduzindo assim o 
imperativo categórico. 
• 3) São Tomás de Aquino: “Faz o bem e evita o 
mal”. Para Kelsen há uma pressuposição do que é 
o bem e o mal. Para Kelsen a ordem costumeira 
que representa a justiça é insustentável para a 
ciência jurídica. 
Justiça e Direito 
• Karl Marx: “Dê cada um segundo sua 
capacidade e a cada um conforme a sua 
necessidade”. Segundo Kelsen é necessário 
aferir primeiramente a capacidade cada um 
previamente para determinar sua 
necessidade. Por outro lado ele questiona 
sobre qual a necessidade será tomada nesta 
regra de justiça, a necessidade objetiva ou 
subjetiva? 
Justiça e Direito 
• Contrato Social: para os jusnaturalismo 
individualista é o assentimento da 
coletividade, dos subordinados, quem confere 
o caráter de justiça à ordem social. 
• Jesus Cristo: a regra de justiça é o amor ao 
próximo e Kelsen critica esse parâmetro não 
está centrado na realidade humana, que não 
possui capacidade de amar os inimigos. 
 
 
A idéia do Direito Natural 
• Considera um direito ideal, natural, imutável 
que se identifica com a justiça. 
• Está ligado ao princípio de causalidade, não 
sendo possível extrair o que é o DEVER SER do 
mundo do SER.