AÇÃO ANULATORIA TRIBUTARIA - TRILHANTE

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AÇÃO ANULATÓRIA 
TRIBUTÁRIA
ÍNDICE
1. DEFINIÇÃO E FINALIDADE .......................................................................................... 4
2. CABIMENTO ......................................................................................................................6
Anulatória ou Mandado de Segurança? ................................................................................................................6
Anulatória, Embargos à Execução ou Exceção de Pré-Executividade? .........................................6
3. REGRAS E MODELO .......................................................................................................9
Depósito e Garantia do Juízo ........................................................................................................................................9
4. RESOLUÇÃO DA PEÇA PRÁTICA ............................................................................ 12
Enunciado ...................................................................................................................................................................................12
Gabarito ........................................................................................................................................................................................12
Sugestão de Peça .................................................................................................................................................................13
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DEFINIÇÃO E 
FINALIDADE
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1. Definição e Finalidade
A ação anulatória, em matéria tributária, visa à anulação (total ou parcial) de ato 
administrativo que imputa ao contribuinte obrigações que lhe parecem ilegais ou 
indevidas.
É uma ação de conhecimento de rito ordinário do CPC (arts. 319 e seguintes) e, por não 
ter procedimento próprio, considera-se ação tributária imprópria. Está prevista também 
no artigo 38 da Lei n° 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), e tem natureza jurídica de 
conteúdo constitutivo-negativo, já que quer ver modificada ou extinta a relação jurídica 
tributária pré-existente.
Como já vimos, é movida com o propósito de se obter uma tutela jurisdicional que 
implique o desfazimento de um ato administrativo que resulte em cobrança tributária 
eivado de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Também pode ser utilizada para anular 
ato de aplicação de penalidades, como auto de infração ou apreensão de mercadorias.
Para o cabimento desta medida, deve-se partir do pressuposto da existência de ato 
administrativo de cobrança, como lançamento tributário, autuação, notificação, COA, 
guias de pagamento, carnê de imposto, decisão administrativa ou mesmo apreensão de 
mercadorias.
A natureza da sentença da ação anulatória é constitutiva-negativa, reforça-se, por 
pretender declarar e desconstituir o ato administrativo que o autor considera indevido 
por ter ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Afirma-se ter caráter declaratório porque o juiz só irá desconstituir o ato após declarar 
que ele é indevido por ter vícios de ilegalidade ou inconstitucionalidade.
Observe que a sentença em uma ação anulatória é mais ampla do que na ação declaratória, 
pois enquanto, na primeira, temos a declaração e a consequente desconstituição do ato, 
na declaratória, o contribuinte só terá a declaração sobre a inexistência, modo de ser ou 
existência da relação jurídico-tributária.
Por essa razão, podemos afirmar que, depois da existência de um ato administrativo 
já constituído, não há mais espaço para a ação declaratória: devemos pensar na ação 
anulatória, pois esta, sim, terá como objeto o desfazimento deste ato, o que não 
conseguimos por meio da declaratória.
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CABIMENTO
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2. Cabimento
Anulatória ou Mandado de Segurança?
Em muitos casos, é possível a propositura da ação anulatória e também impetração de 
mandado de segurança repressivo. Fica a escolha do autor.
Ocorre que há vantagens no ajuizamento da anulatória, como a possibilidade de dilação 
probatória e a não existência de um prazo tão exíguo como no mandado de segurança, 
pois, nos termos do artigo 23 da Lei n° 12.016/2009, esta medida só poderá ser impetrada 
dentro de 120 dias a contar da ciência do ato coator. A ação anulatória será, então, a 
opção mais favorável.
Em busca de uma melhor compreensão sobre a possibilidade da ação anulatória frente 
a um lançamento tributário, vamos relembrar que, quando o contribuinte recebe a 
notificação de lançamento o qual ele considera, por alguma razão, indevido, ele possui 
as quatro possibilidades:
1. pagar;
2. recorrer administrativamente;
3. ir diretamente para esfera judicial, ou
4. não fazer nada, apenas aguardar o ajuizamento de execução fiscal.
Se o contribuinte optar por, primeiramente, recorrer na esfera administrativa, sendo 
ele vencido, em razão do artigo 5°, XXXV, da CF, que define que “a lei não excluirá da 
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, poderá então buscar a tutela 
jurisdicional por meio da Ação Anulatória para seguir tentando a desconstituição desse 
ato com que não concorda, agora na esfera judicial.
Agora, se o contribuinte optar por ir diretamente à esfera judicial, ingressará diretamente 
com a ação anulatória, nos termos do artigo 38 da Lei n° 6.830/80.
Anulatória, Embargos à Execução ou Exceção de Pré-Executividade?
Se a execução Fiscal já estiver em curso, o contribuinte ainda terá a opção de opor 
Embargos à Execução ou Exceção de Pré-Executividade.
O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a propositura da ação anulatória frente a 
existência de uma execução fiscal, ao considerar que, muitas vezes, o contribuinte não 
pode se valer dos meios de defesa próprios da execução fiscal, que seriam a propositura 
de embargos à execução e a exceção de pré-executividade.
Isso porque, para apresentar embargos à execução fiscal, é necessário garantir o juízo, 
consoante preceitua o artigo 16 da Lei nº 6.830/1980, e pode-se apresentar a exceção de 
pré-executividade somente frente às matérias de ordem pública e sem dilação probatória, 
segundo parecer do STJ, na Súmula nº 393 do STJ.
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Se o contribuinte não tiver condições para garantir o juízo, não poderá se defender por 
meio de embargos à execução, e, não sendo a matéria de ordem pública sem dilação 
probatória, não poderá valer-se da exceção de pré-executividade, logo, poderá se valer 
da ação anulatória.
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REGRAS E MODELO
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3. Regras e Modelo
Depósito e Garantia do Juízo
O art. 38 da Lei de Execuções Fiscais menciona um condicionamento da propositura da 
ação anulatória à efetuação do depósito do montante integral pelo contribuinte autor, mas 
este condicionamento há muito já não é aceito pela doutrina e nem pela jurisprudência. 
Firma-se que não é condição de admissibilidade da anulatória a realização de depósito 
da quantia exigida pelo Fisco. Nesse sentido é a Súmula Vinculante nº 28 do STF:
Súmula Vinculante nº 28. É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de 
admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.
Ocorre que, muitas vezes, o contribuinte realiza o depósito do montante integral para 
conseguir suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, II, do 
CTN.
Conforme exposto anteriormente, a mera propositura de ação na esfera judicial não 
impede a cobrança do crédito tributário por parte da Fazenda, isto é, o contribuinte pode 
até ajuizar a ação anulatória, mas, ainda assim, o Fisco poderá ajuizar a execução fiscal. 
O contribuinte poderá, no ajuizamento da ação anulatória, cumular seu pedido com o 
de tutela provisória. Se o juiz conceder essa medida, após verificaro preenchimento 
dos requisitos do artigo 300 do CPC (caso de tutela de urgência) ou 311, do CPC (sendo 
tutela provisória de evidência), a exigibilidade do crédito tributário estará suspensa de 
acordo com o artigo 151, V, do CTN. Porém, caso não seja concedida a tutela provisória, 
a segunda possibilidade para o contribuinte conseguir suspender a exigibilidade é a 
realização do depósito do montante integral da exigência feita pelo Fisco.
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
Já que o depósito não é condição para admissibilidade da ação anulatória na esfera 
judicial, se o contribuinte não tiver condições para depositar, ainda assim poderá ingressar 
com essa demanda, mas, se realizar o depósito do montante integral, terá a tranquilidade 
de que o Fisco não irá ajuizar a execução fiscal.
E no caso de o Fisco já ter ajuizado a execução fiscal e o contribuinte apresentar ação 
anulatória? 
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O STJ compreende que o contribuinte pode conseguir suspender o prosseguimento da 
execução fiscal, mas desde que preenchidos os requisitos do artigo 739-A, § 1º, do antigo 
CPC. Hoje, por analogia, o contribuinte deverá atender aos requisitos do artigo 919, § 1º, 
do CPC:
Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando 
verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida 
por penhora, depósito ou caução suficientes.
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RESOLUÇÃO DA PEÇA 
PRÁTICA
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4. Resolução da Peça Prática
Enunciado
A sociedade empresária RN Ltda., inscrita no CNPJ com o número 000.000.000-0 e 
com sede na rua Santo Antônio, n.º 1.001, no Município de Taió – SC, foi notificada, em 
1.º/3/2008, pelo município de Rio do Sul – SC, para recolher o ISS relativo aos serviços 
de transporte escolar realizados entre os municípios citados, no período de 1.º/1/2003 a 
31/12/2007.
O tributo não foi pago nem foi oferecida impugnação administrativa.
Em 10/11/2008, o responsável legal da referida empresa procurou escritório de advocacia 
com o objetivo de propor uma única ação judicial visando ao cancelamento da 
notificação fiscal e à obtenção, urgente, de certidão de regularidade fiscal para participar 
de procedimento licitatório no município de Rio do Sul – SC.
A execução fiscal foi proposta em 10/8/2008, com base na certidão de dívida ativa 
lavrada em 10/5/2008.
Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pela 
empresa RN Ltda., proponha a ação judicial cabível, considerando que a sociedade 
empresária não foi citada e não quer pagar o tributo nem sofrer qualquer constrição de 
bens.
Gabarito
Deve-se propor ação anulatória de débito fiscal, em nome da empresa, contra o município 
de Rio do Sul – SC, ao argumento de decadência do período (competência) compreendido 
entre janeiro e fevereiro de 2003 (arts. 156, V, e 150, § 4.º, do CTN) e anulação do crédito 
tributário por se tratar de hipótese de incidência do ICMS nas operações de transportes 
(art. 155, II, da CF), com pedido de tutela antecipada para a suspensão da exigibilidade 
do crédito tributário (art.150, V, CTN) e para a expedição de certidão positiva com efeito 
de negativa (art. 206 do CTN).
Obs: não cabe exceção de pré-executividade, pois a formulação da questão solicita 
a propositura de uma ação judicial em favor do contribuinte; não cabe mandado de 
segurança em face do transcurso do prazo decadencial, não cabe a ação declaratória 
em virtude de o crédito já estar constituído; não cabem embargos à execução pois não 
há garantia do juízo.
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Sugestão de Peça
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __VARA__ DA COMARCA 
DE RIO DO SUL
RN Ltda, empresa inscrita no CNPJ nº 000.000.000-0 e com sede e domicílio na Rua 
Santo Antônio, nº 1.001, no Município de Taió, SC, por seu advogado (procuração em 
anexo), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 38 
da lei 6830/80, propor
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, 
em face do Município de Rio do Sul, pelos fatos e razões de direto a seguir aduzidos:
I – Dos Fatos
A autora foi notificada em 1/03/2008 pelo município de Rio do Sul, para recolher o ISS 
relativo aos serviços de transporte escolar realizados entre os municípios citados, no 
período de 1/01/2003 a 31/12/2007.
O imposto não foi pago nem foi oferecida impugnação administrativa por parte da autora, 
sendo a execução fiscal proposta em 10/08/2008, com base na certidão de dívida ativa 
lavrada em 10/05/2008 pelo réu.
II – Do Direito
Dispõe o artigo 156, “caput”, inciso III, da Constituição Federal:
“Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III- serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”.
De acordo com o dispositivo, trata-se de reserva legal de lei complementar o tema, na 
qual reserva-se aos Estados e ao Distrito Federal a incidência de ICMS sobre serviços de 
transporte interestadual e intermunicipal.
Vale mencionar que o ICMS não incide sobre o simples transporte, mas sim sobre a 
prestação de onerosa do serviço de transporte interestadual e intermunicipal, ainda que 
não vinculado à circulação de mercadorias.
Diante disso, esses serviços são prestados em regime de direito privado, sendo que esta 
prestação recai sobre uma ação do sujeito passivo tendente a trazer utilidade o tomador 
do serviço.
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Conjuntamente a isso, o conceito de fato gerador disposto no artigo 114 CTN deixa 
claro que só é possível a concreção do crédito tributário com a ocorrência do fato 
gerador de acordo com a norma legal de hipótese da regra matriz de incidência, pois é 
nitidamente isso que se torna objeto da avaliação obrigação tributária no procedimento 
de lançamento, conforme artigo 7º combinado com 144 caput do CTN.
Nessa toada, verifica-se que há vinculação à norma de incidência esculpida tanto na 
Constituição quanto nas leis complementares 87/96 e 116/03, ambas taxativas em seus 
dispositivos, valendo trazer à baila o artigo 2º da lei 87/96.
Consoante a isso, além de o fato gerador ter de ser plenamente descrito em lei, esta 
ainda traz em seu bojo a competência ativa para efeitos de constituição do crédito 
tributário via lançamento, sendo indelegável essa competência a outro ente tributante; 
assim, compreende-se que o exposto no artigo 155, caput, II, é indelegável ao ente do 
artigo 156 da Constituição.
No caso em tela, houve expedição de certidão de dívida ativa violando frontalmente o 
supra exposto, além de ter-se desobedecido ao artigo 202, III, do CTN, sendo o crédito 
ora executado eivado de vícios materiais e formais.
Esclarece quanto ao tema lição do Professor Roque Antonio Carrazza:
“O que estamos tentando significar é que, pertencendo aos Municípios a competência genérica para tributar 
prestações de serviço, só é deferido aos Estados e ao Distrito Federal, criar impostos sobre prestações 
de serviços de transportes interlocais (interestaduais ou intermunicipais)” (ICMS, 13º ed. Malheiros, p.158).
Corrobora ainda com alegado o seguinte julgado do STJ:
“(…) 5. Só há tributo exigível quando existe lei que expressamente o declare, impondo os elementos do seu 
fato gerador, da sua base imponível e da alíquota devida, expressando, ainda, quais são os sujeitos ativos 
e passivos”. (STJ, 1ºT, Resp 605.619, Min. José Delgado, fev/04).
Portanto, “in casu”, inexiste o fato gerador de ISSQN, bem como inexiste embasamento 
jurídico administrativo e processual para lançamento de tributo de competência de outro 
ente, sendo o lançamento e o ajuizamentode ação de execução violações ao princípio 
da legalidade e segurança jurídica.
III – Da Concessão da Tutela Antecipada
Estabelece o artigo 300 do CPC os pressupostos da tutela antecipada.
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Revela-se a verossimilhança dos fatos com o pedido, devido haver expresso comando 
constitucional e infraconstitucional que define o fato gerador da exação taxativamente 
como de ICMS, e não de ISSQN.
Demonstra-se o perigo de dano irreparável, pois a autora ficará impedida de participar 
de licitação e será executada ilegitimamente, devido ao réu ter lançado tributo fora da 
sua competência, expedindo certidão de dívida ativa irregular.
Presentes os requisitos da tutela, esta deve ser concedida de imediato em prol da autora.
IV – Dos Pedidos
Ante o exposto, requer que Vossa Excelência digne-se:
a) a conceder a tutela antecipada para fins de a autora obter certidão de regularidade 
fiscal, visando a participar da licitação e, cumulativamente, suspender-se o crédito exigido 
na forma do artigo 151 V do CTN;
b) a procedência do mérito, confirmando-se a tutela concedida, anulando-se o lançamento 
e extinguindo-se o crédito indevido definitivamente,
c) a citação do réu para apresentar contestação, no prazo previsto em lei;
d) a condenação do réu em verbas processuais e honorários advocatícios;
e) a juntada de documentos, e produção de provas admitidas em direito.
Dá-se à causa o valor de R$ …
Nesses termos,
pede deferimento
Local…, data…
Avogado OAB nº
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