Filosofia do Direito - Aula 19 - 25.05.2011

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25/05/2011 – Filosofia do Direito – Aula 19 – Prof. Luciana Musse – Quarta-feira
FUNCIONALISMO TECNOLÓGICO-SOCIAL
A análise econômico do Direito
LEIA O TEXTO DO RICHARD POSNER
Quais os nomes que vimos que podemos mencionar para nos referirmos à análise econômica do direito?
 	A análise econômica do direito é uma teoria do funcionalismo tecnológico-social. Essa teoria pode ser chamada de: Law and economics, direito e economia, economia aplicada ao direito, etc.
 	Essa teoria começou a se desenvolver na década de 60, em Chicago. Mesmo antes dessa teoria, Adam Smith já fazia a ligação entre direito e teoria (ele estudou direito para entender a economia). Mas, o responsável pelo desenvolvimento dessa teoria foi RICHARD POSNER. Foi ele quem fez essa teoria se projetar.
 	O REALISMO, conforme já vimos, é uma teoria positivista do início do século XX. Alguns autores do Law and Economics dizem que o realismo jurídico seria uma das teorias que dariam base para a análise econômica do direito, ao lado da economia política do Adam Smith. 	
 	Porém RICHARD POSNER diz que não há essa inspiração, necessariamente. Afinal, o realismo jurídico não pode, necessariamente, ser uma das teorias inspiradoras da análise econômica do direito, porque o realismo jurídico é uma teoria do DIREITO, e a análise econômica do direito é uma teoria INTERDISCIPLINAR. Os economistas não sabem o que é realismo jurídico. Na prova, você deve dizer, portanto, que, PARA OS QUE SÃO DO CAMPO DO DIREITO, o realismo jurídico teve influência na análise econômica do direito.
 	RICHARD POSNER chama sua teoria de ANTIFORMALISTA. Isso quer dizer que eles vão buscar o direito feito pelos tribunais, pautado pela realidade, que vai atender aos anseios da sociedade. Por isso que o realismo é tido como uma teoria que influenciou a análise econômica do direito, porque o realismo busca o direito feito pelos tribunais, pautado pela realidade, que vai atender aos anseios da sociedade. A crítica, aqui, é dirigida aos formalistas, que dizem que o direito vem de CONCEITOS (de institutos), que fazem a subsunção do fato à norma. Eles são antiformalistas, porque acham que se deve buscar o direito na EXPERIÊNCIA, NOS FATOS. Ajustar o direito à realidade.
 	RICHARD POSNER começa seu texto fazendo uma crítica aos “crits”.
 	Vale o registro de que Felipe Assenzi diz que, no Brasil, os teóricos e juristas brasileiros estão fazendo uma TRANSPOSIÇÃO cruel da Análise Econômica do Direito. Ele diz que é uma TRANSPOSIÇÃO porque, na realidade, ela se trata de uma teoria anglo saxonica. Ou seja, vem de outra realidade (outro contexto). E é CRUEL porque é uma transposição que vem sendo feita sem os devidos ajustes. Veja que a Análise Econômica do Direito tem por base (defende) a questão da EFICIÊNCIA. Este é o ponto central da Análise Econômica do Direito. Por isso está ligada ao EFICIENTISMO. O Eficientismo é a teoria de justiça calcada na ideia de eficiência. Então, dentro dessa perspectiva, segundo Filipe Assenzi, os teóricos brasileiros estão fazendo essa transposição sem os devidos ajustes à nossa realidade sócio-econômico-cultural. E, por isso, tem-se chegado a algumas decisões e interpretações que geram estranheza na sociedade. Um exemplo seria exatamente o conflito entre o MÍNIMO EXISTENCIAL e a RESERVA DO POSSÍVEL. Veja que nem o princípio do MÍNIMO EXISTENCIAL nem o da RESERVA DO POSSÍVEL constam da Constituição. Porém, são muito usados, sobretudo, em termos de POLÍTICAS PÚBLICAS, na área de educação, saúde, segurança, etc. O Estado diz que não pode conceder determinado tratamento com o argumento de não ter orçamento para tal. Então, vem outra parte e questiona a questão do “mínimo existencial” para se ter a sua dignidade. O Law and Economics dá base, no caso, à “reserva do possível”. Aliás, a ESCASSEZ é um conceito básico na economia (que, pela teoria da Análise Econômica do Direito, foi trazida para o direito). É aí que tem sido a contradição argumentada por Filipe Assezi. 
Slide 8 – RICHARD POSNER vai defender a utilização da economia para decidir e interpretar questões jurídicas. Para ele, essa associação é importante para dar cientificidade ao direito. Veja que quem se preocupava com cientificidade no direito era Kelsen. Observe que quando Posner critica o formalismo, ele não estava, então, criticando kelsen, mas sim, um teórico americano LANGDELL. Langdell foi o reitor da faculdade de direito de Harvard. Langdell é o inventor do MÉTODO DO CASO. Ele inventou os estudos dos “cases” no direito (adptado da administração). Ele inventou o método do caso para se propor uma concepção científica do direito norte-americano. É Langdell o formalista muito criticado por Posner. Langdell também foi muito combatido pelos realistas. Mas, posner também se preocupa com a cientificidade no direito. E para posner, essa cientificidade viria da economia, com o uso de ESTATÍSTICAS. Para ele, o direito se beneficiaria muito com a fusão com a economia (com o método e conceitos econômicos).
Slide 9 – O direito e economia é uma teoria que buscará, de modo INTERDISCIPLINAR, usar o método econômico para entender o sistema jurídico. Essa teoria se divide em duas áreas: a) DIMENSÃO POSITIVA OU DESCRITIVA; b) DIMENSÃO NORMATIVA OU PRESCRITIVA. O primeiro braço é a primeira fase do pensamento de Posner. O segundo braço é a segunda fase do seu pensamento (que é onde se encontra a TEORIA MORAL de Posner). Posner não fala de TEORIA DE JUSTIÇA, mas de teoria de moral. Nesse segundo momento, ele se preocupa com a questão da JUSTIÇA. A pergunta que deve ser feita é: a EFICIÊNCIA pode ser usada na busca da JUSTIÇA? É possível se pensar justiça por intermédio da economia. RICHARD POSNER diz que uma decisão EFICIENTE é uma decisão justa. Por exemplo, o MP tem firmado Termos de Ajustamento de Condutas – TAC’s com governos que não cumprem sua função. Se descumprir o TAC, o governo paga uma multa pesada. Mas, alguns governos municipais estão, no final do mandato, fazendo TAC’s com o MP porque sabem que quem vai ter que cumprir o TAC será o outro governo (Ex: TAC para construção de escolas, hospitais, etc). O TAC é uma ótima medida no que tange a democracia, mas está sendo eficiente?
 	 
Slide 10 – Vale repetir que a análise econômica do direito é INTERDISCIPLINAR, porque tanto é produzida pelo direito quanto pela economia. Então, pergunta-se: a análise econômica do direito é um ramo da economia ou do direito? Há controvérsias. Quem entende que a análise econômica do direito é uma área do direito (ÉRICA GORGA é uma jurista que pensa assim), defende que a análise econômica do direito é uma disciplina ZETÉTICA, porque se vale do ferramental da economia (um ferramental externo) para investigação dos diferentes ramos do direito. Podemos aplicar a análise econômica do direito em qualquer área do direito (família, empresarial, trabalho, contratual, inventário, etc). Afinal, quando se fala de MAXIMIZAÇÃO DA RIQUEZA, não se trata apenas de bens tangíveis (materiais). Num divórcio, por exemplo, briga-se por fotografias, discos, etc. (valores intangíveis). Agora, o próprio POSNER (que é jurista – é juiz), entende que a análise econômica do direito é um ramo da ECONOMIA. Isso porque se vale do ferramental da economia para resolver questões jurídicas. Na prova, a professora concorda mais com a ÉRICA GORGA.
Slide 11 – A análise econômica do direito aplica-se se valendo da MICROECONOMIA, que diz respeito às decisões tomadas por indivíduos e pequenos grupos. E a microeconomia estuda a questão da escassez e da alocação de recursos.
Slide 12 – Aqui vamos trabalhar essas três visões do uso da microeconomia no direito.
Slide 13 – A primeira visão é REDUCIONISTA (Na sua proposta, o direito vai se reduzir à economia. Abandona-se o direito e se reduz a conceitos econômicos. Por exemplo, em vez de falar em justiça, se vai falar de eficiência). A segunda visão é EXPLICATIVA (Veja slide. Por essa segunda vertente, o sistema jurídico poderia ser compreendido como resultantede maximização de preferências das pessoas em um ambiente de escassez. Cada arranjo institucional seria, portanto, um resultado em equilíbrio.Estes teóricos entendem que, por mais que a microeconomia seja relevante para explicar o direito, ela é insuficiente. Então, eles dizem que deve-se anexar não só a microeconomia, mas também a análise psicológica, sociológica, etc). A terceira visão é a PREDIÇÃO (Veja slide. Por exemplo, na década de 90 criou-se uma lei de doação de órgãos compulsória. A pessoa tinha que dizer que não queria doar. Como conseqüência, todo mundo começou a dizer que não queria doar. O impacto econômico disso foi absurdo, tanto que até hoje o governo tenta reverter. Então, se tivesse havido um estudo prévio, poder-se-ia PREVER esse resultado negativo. Mas, não houve um trabalho preventivo, nem o desenho dos vários cenários possíveis.).
Slide 14 – Passemos agora para os cinco conceitos econômicos mais usados na análise econômica do direito. O primeiro é o conceito de ESCASSEZ, que é o conceito/objeto central da economia. Um livro que trata da escassez no direito é “direitos não dão em árvores”. A EFETIVIDADE dos direitos sociais requer aporte financeiro (orçamento). Isso é possível? Como atender tantos direitos e sujeitos de direito, em face dos recursos escassos (finitos)? 
 	O segundo conceito é o da MAXIMIZAÇÃO RACIONAL. Veja slide. Essa teoria está sendo posta em cheque pelos próprios economistas, pois hoje se questiona essa racionalidade dos agentes.