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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS UNIDADE ACADÊMICA DE GRADUAÇÃO CURSO DE DIREITO TALLITA SIMÕES DE MOURA A NATUREZA DA QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO São Leopoldo 2018 TALLITA SIMÕES DE MOURA A NATUREZA DA QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Projeto de Pesquisa apresentado como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS Orientador: Prof. Me. Fábio Motta Lopes São Leopoldo 2018 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 3 2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA ............................................................................... 4 3 METODOLOGIA .................................................................................................... 11 4 SUMÁRIO PROVISÓRIO ....................................................................................... 12 5 CRONOGRAMA .................................................................................................... 13 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 14 3 1 INTRODUÇÃO O presente projeto de pesquisa tem como finalidade analisar a natureza da qualificadora do feminicídio no ordenamento jurídico brasileiro. Inicialmente será analisada de forma geral a Lei nº 11.340/2011, que se refere sobre a violência doméstica e familiar e suas principais características, bem como seus principais aspectos relacionados ao feminicídio. Após, estudar-se-á a definição da qualificadora do feminicídio, bem como quais foram às razões para a criação da Lei nº 13.104/2015, que introduziu a referida qualificadora no ordenamento jurídico brasileiro. Para concluir o projeto de pesquisa, serão apresentados os principais entendimentos doutrinários e dos Tribunais do país referentes à circunstância da qualificadora do feminicídio, de modo que há doutrinadores que sustentam que a qualificadora é de natureza subjetiva, bem como há outros que defendem que a natureza da qualificadora é objetiva. Assim, o presente trabalho tem a finalidade de elucidar as questões referentes à natureza desta qualificadora. A escolha do tema justifica-se pela necessidade de esclarecer de que modo devemos definir a qualificadora para aplicá- la corretamente no ordenamento jurídico, visto que as consequências e a forma de agir são distintas para cada circunstância definida. 4 2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA No ano de 2006 foi criada a Lei nº 11.340, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha, que versa sobre os direitos das mulheres que se encontram em situação de violência doméstica e familiar1. De acordo com o artigo 1º da Convenção Interamericana para Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher – “Convenção de Belém do Pará” –, “entende- se por violência contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada”2. A Lei Maria da Penha ampliou as formas de violência contra a mulher definidas na Convenção de Belém do Pará, visto que a Convenção refere apenas as violências física, psicológica e sexual, e a Lei Maria da Penha incluiu as violências patrimonial e moral.3 Portanto, os tipos de violência tipificados no artigo 5º, “caput”, da Lei Maria da Penha são: física, psicológica, moral, patrimonial e sexual. Ainda, o artigo 5º da Lei Maria da Penha4, que traz a definição e as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher, em seus incisos, refere o que se compreende por violência doméstica: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação 1 BRASIL, Lei nº 11.340, de 7 de ago. de 2006. Lei Maria da Penha, Brasília, DF, ago 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm> Acesso em: 26 out. 2018. 2 BRASIL, Decreto n 1.973, de 1º de agosto de 1996. Promulga a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, concluída em Belém do Pará. Diário Oficial, Brasília, DF, 9 de jun.1994. Secção 1, p.1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/D1973.htm> Acesso em: 26 out. 2018. 3 FERNANDES, Valéria Diez Scarance, Lei Maria da Penha: O Processo Penal no Caminho da Efetividade. Atlas, São Paulo. 2015. p. 48. 4 BRASIL, Lei nº 11.340, de 7 de ago. de 2006. Lei Maria da Penha, Brasília, DF, ago 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm> Acesso em: 27 out. 2018. 5 É curioso saber que a violência sofrida por homens geralmente ocorre nas ruas e é praticada por desconhecidos, enquanto a violência praticada contra a mulher acontece dentro do ambiente familiar, em sua própria residência, sendo o responsável, na maioria das vezes, o seu companheiro5. Valéria Diez Scarance Fernandes6 refere que Mulheres vítimas de homicídio morrem imobilizadas pelo medo, sem esboçar qualquer tipo de reação contra o parceiro. Nas hipóteses em que registram boletins de ocorrência desistiram de prosseguir ou inocentaram os agressores em seus depoimentos por medo, dependência ou crença na mudança do parceiro. Embora nem todos os casos evoluam para a morte, não se pode negar que a maior incidência de mortes de mulheres é justamente na situação doméstica. Ainda, Shelma Lombardi de Kato7 menciona que A viol ncia domé tica tem cei ado a vida de mil are de mul ere , com motivação a eta e por meio e tremamente cruéi por motivo anai , ou em ual uer motivo, endo recorrente a de con iança de upo ta traiç e , o alcooli mo, o u o de droga , ou imple mente o caráter violento do agre or e, mago da ue tão, o machismo exacerbado. Apesar de a Lei Maria da Penha apresentar diversos mecanismos em prol da vítima de violência doméstica e familiar, acabou se omitindo nos casos em que se resulta a morte da ofendida. E diante dos inúmeros casos que resultaram a morte de dessas vítimas, no ano de 2015, surgiu a Lei 13.104, que alterou o artigo 121 do Decreto-Lei nº 2848/1940 – Código Penal – e inclui a qualificadora do feminicídio, bem como incluiu o feminicidio no rol dos crimes hediondos. A uele ue matar uma mul er “por raz e de gen ro ( uando envolver violência doméstica e familiar ou menosprezo e discriminação à condição de mulher) passa a ser incluído entre os tipos de homicídio qualificado.”8 Esta qualificadora só 5 FERNANDES, Valéria Diez Scarance, Lei Maria da Penha: O Processo Penal no Caminho da Efetividade. Atlas, São Paulo. 2015. p. 68. 6 FERNANDES, Valéria Diez Scarance, Lei Maria da Penha: O Processo Penal no Caminho da Efetividade. Atlas, São Paulo.2015. p. 68. 7 A , elma om ardi de. ei aria da Pen a uma lei con titucional para en rentar a viol ncia domé tica e con truir a di cil igualdade de g nero. evi ta Bra ileira de Ci ncia Criminai , ão Paulo, v. 71, p. 268, mar. 2008. 8 MELLO, Adriana Ramos de. Feminicídio: uma análise sociojurídica da violência contra a mulher no Brasil. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2016. p 139. 6 incidirá nos delitos ocorridos a partir do dia 10 de março de 2015, de acordo com a Lei do Feminicídio. A re peito da terminologia – “ eminic dio” ou “ emic dio” – Adriana Ramos de Mello refere que9 termo emic dio oi u ado pela primeira vez por Diana Russel e Jill Rad- ford, em seu livro The politics of woman killing, publicado em 1992, em Nova York. A expressão á tin a ido u ada pelo ri unal Internacional Sobre Crimes Contra as Mulheres, em 1976, e foi retomada, nos anos 1990, para ressaltar a não acidentalidade da morte violenta de mulheres (ALMEIDA, 1998, p. 1). A opção deste termo serve para demonstrar o caráter sexista presente nesses crimes, desmistificando a aparente neutralidade subjacente ao termo assassinato, evidenciando tratar-se de fenômeno inerente ao histórico processo de subordinação das mulheres (GOMES, 2010). No Brasil, o termo femicídio foi utilizado por Saffioti e Almeida em 1995, quando estes fizeram uma análise sobre as mortes de mulheres vítimas de violência doméstica e familliar.10 Em razão de uma série de mortes de mulheres na cidade de Juarez, no México, nos últimos anos houve grande ênfase a discussão relacionada ao termo “ eminic dio”, endo e te elecionado para e pre ar a omi ão do E tado nas mortes dessas mulheres. 11 Nas últimas décadas é notório o aumento da taxa de homicídios de mulheres, os quais são praticados, na maioria das vezes, “por parceiros intímos, familiares ou con ecido da v tima ”.12 Na maior parte dos casos, a vítima manifesta intenso desprezo pelas atitudes praticadas do agressor, sejam agressões físicas ou verbais, ocasião em que impõe seu descontentamento com a relação do casal, decidindo terminar o relacionamento com o seu companheiro, contrariando a vontade do dele, justificativa suficiente para ele se revoltar e cometer tal ato, já que o agressor acredita ser superior a vítima, além de nutrir um sentimento de posse sobre ela. 9 FERNANDES, Valéria Diez Scarance, ei aria da Pen a Proce o Penal no Camin o da E etividade. Atla , ão Paulo. 5. p. apud E , Adriana amo de. eminic dio uma realidade oculta. Interação evi ta do Poder udiciário do E tado do io de aneiro, io de aneiro, n. 43, p. 18, 2012. 10 MELLO, Adriana Ramos de. Feminicídio: uma análise sociojurídica da violência contra a mulher no Brasil. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2016. p 123. 11 FERNANDES, Valéria Diez Scarance, Lei Maria da Penha: O Processo Penal no Caminho da Efetividade. Atlas, São Paulo. 2015. p. 72 12 MELLO, Adriana Ramos de. Feminicídio: uma análise sociojurídica da violência contra a mulher no Brasil. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2016. p 125. 7 Em razão disso, o Estado, por meio da criação da Lei do Feminicídio, que tem como objetivo punir aquele que mata a mulher por razões da condição do sexo feminino ou por menosprezo ou discriminação à condição de mulher, tenta atenuar o cometimento de tais condutas criminosas. Cezar Roberto Bittencourt refere que a Lei do Feminicídio não constituiu nenhum ato ilícito inédito, apenas introduziu uma qualificadora específica para combater e tentar diminuir a violência de gênero que as mulheres sofrem até hoje. Ainda, aduz que o legislador teve o cuidado de ampliar a proteção da vítima, sem agir de forma discriminatória e inconstitucional, demonstrando a preocupação com a situação que as mulheres encaram por simplesmente serem mulheres.13 Cabe ressaltar que o legislador teve o cuidado de apresentar a definição de “por raz e da condição do e o eminino”, a qual está no parágrafo 2º-A do artigo 121 do Código Penal. Neste parágrafo há dois incisos, o primeiro refere que incide a qualificadora quando o crime ocorre em situação de violência doméstica e familiar, e o segundo inciso, quando há menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Fernando Capez menciona que para ser aplicada a qualificadora do feminicídio mesmo em situação de violência doméstica e familiar, o homicídio deverá ser praticado por razão de gênero. Quanto à condição de menosprezo ou discriminação à condição de mulher, refere à ideia do machismo, de homens sentirem-se superiores às mulheres e, em razão disso, terem o direito de matá-las.14 A natureza da qualificadora do feminicídio ainda não está pacificada nos Tribunais e na doutrina, de modo que há dois entendimentos, um caracterizando a qualificadora como circunstância subjetiva e o outro como circunstância objetiva. A qualificadora subjetiva está relacionada com a motivação interna do agressor, a causa de matar é intrínseca, é a vontade de praticar tal ato por uma determinada razão. Nesse sentido, Celso Delmanto [et. al.] define a circunstância u etiva como “a vontade livre e con ciente de matar alguém”.15 13 B E C , Cezar o erto. C digo penal comentado. . ed. - ão Paulo araiva, 5. p 459 14 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 2, parte especial. 16 ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 89 15 DELMANTO, Celso... [et al.]. C digo Penal comentado. 9. ed. rev., atual. e ampl. - ão Paulo: Saraiva, 2016. p. 442 8 Ainda, Rogério Sanches Cunha e Alice Bianchini defendem ser a qualificadora do feminicídio subjetiva, exemplificando que16 É impossível pensar num feminicídio, que é algo abominável, reprovável, repugnante à dignidade da mulher, que tenha sido praticado por motivo de relevante valor moral ou social ou logo após injusta provocação da vítima. Uma mulher usa minissaia. Por esse motivo fático o seu marido ou namorado lhe mata. E mata por uma motivação aberrante de achar que a mulher é de sua posse, que a mulher é objeto, que a mulher não pode contrariar as vontades do homem. Nessa motivação há uma ofensa à condição de sexo feminino. O sujeito mata em razão da condição do sexo feminino. Em razão disso, ou seja, por causa disso. Seria uma qualificadora objetiva se dissesse respeito ao modo ou meio de execução do crime. A violência de gênero não é uma forma de execução do crime, sim, sua razão, seu motivo. Mauricio Schaun Jalil e Vicente Greco Filho17 alegam que a qualificadora do feminicídio é uma circunstância subjetiva, pois o crime é praticado em razão da condição do sexo feminino, tendo em vista o sentimento de superioridade e posse que o agressor tem sobre a vítima. Fernando Capez aduz que a qualificadora do feminicídio não pode ser caracterizada como objetiva, pois a circunstância objetiva refere ao modo de execução da morte da ofendida, não sendo o caso da qualificadora, porque quando é referido que a prática ocorreu em razão da condição do sexo feminino está ligado diretamente ao motivo interno do agressor.18 Nesse sentido a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul19: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE 16 BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio. Feminicídio: entenda as questões controvertidas da Lei 13.104/2015. Disponível em: <https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/173139525/feminicidio- entenda-as-questoes-controvertidas-da-lei-13104-2015> Acesso em 22 nov. 2018. 17 JALIL, Mauricio Schaun; GRECO, icente (coord . . C digo Penal comentado doutrina e uri prud ncia. Barueri, P anole, . p . 18 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 2, parte especial. 16 ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 89 19 TJRS. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: RSE nº 70077009975, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade, Julgado em 30/05/2018. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=qualificadora+e+feminic%C3%ADdio+e+subjetiva&proxystyles heet=tjrs_index&getfields=*&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF- 8&ud=1&client=tjrs_index&filter=0&aba=juris&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=qualificadora+e+f eminic%C3%ADdio+e+subjetiva&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&partialfields=n%3A7007 7009975&as_q=+#main_res_juris> Acesso em 26 nov. 2018, [grifou-se] 9 HOMICÍDIO QUALIFICADO. MÉRITO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. (...) A qualificadora do feminicídio possui natureza subjetiva - e não objetiva - e deve ser relacionada à violência contra mulher, em razão da perspectiva de gênero. Afastamento da qualificadora em apreço no caso concreto, visto que não demonstrado minimamente que a motivação do delito tenha ocorrido em razão da condição da vítima ser mulher. RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO DEFENSIVO E MINISTERIAL DESPROVIDOS. Quanto à qualificadora de circunstância objetiva diz respeito a “um tipo de violência espec ico contra a mul er”20, ou seja, ela é ligada apenas ao gênero da ofendida, não é a real motivação do crime. Guilherme de Souza Nucci fala que o agressor não mata a vítima pelo simples fato dela ser mulher e, sim, por estar motivado por outro sentimento, tal como ciúme, raiva, entre outros. Não é porque está descrito no parágrafo 2º-A do artigo 121 do C digo Penal “por raz e de condição de e o eminino” ue pode er classificada a qualificadora como subjetiva.21 Adriana de Mello tem seu posicionamento favorável quanto à natureza da qualificadora ser objetiva, tendo em vista acreditar que seria em vão o esforço do legislador ao editar a Lei do Feminicídio, visto que a criação desta lei foi no mesmo sentido dos princípios conduzidos na Lei Maria da Penha.22 Pensar de forma diferente seria inverter os princípios que norteiam a lei, ou seja, conferir proteção especial à mulher que sofre violência doméstica e familiar, tornando em vão o esforço do legislador para sua edição, pois a finalidade dessa lei vem na esteira dos mesmos princípios norteadores da Lei Maria da Penha. Nessa esteira o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul23: EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. JÚRI. QUALIFICADORAS DO MOTIVO TORPE E 20 PIRES, Amom Albernaz. A natureza objetiva da qualificadora do feminicídio e sua quesitação no Tribunal do Júri. 2015. Disponível em: <https://amomalbernaz.jusbrasil.com.br/artigos/172762972/a- natureza-objetiva-da-qualificadora-do-feminicidio-e-sua-quesitacao-no-tribunal-do-jur> Acesso em: 22 nov. 2018. 21 Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 18 ed., rev., atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p 779 22 MELLO, Adriana Ramos de. Feminicídio: uma análise sociojurídica da violência contra a mulher no Brasil. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2016. p 152 23 TJRS. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO EM SENTIDO ESTRITO E DE NULIDADE: nº 70078519238, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em 05/10/2018. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi %E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70078519238& num_processo=70078519238&codEmenta=7956962&temIntTeor=true> Acesso em 26 nov. 2018. 10 DO FEMINICÍDIO. Não há falar em bis in idem no reconhecimento das qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio, eis que aquela tem natureza subjetiva; esta, objetiva, pois necessário para sua caracterização, tão-somente, que o crime tenha ocorrido no contexto de violência doméstica e familiar, consoante se retira da regra posta no art. 121, § 2º-A, inc. I, do Código Penal. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA. Diante da divergência de entendimento doutrinária e dos Tribunais do país, a discussão sobre a natureza jurídica da qualificadora do feminicídio será objeto de análise no trabalho de conclusão de curso, a fim de melhor esclarecer qual a circunstância a ser aplicada. 11 3 METODOLOGIA O presente projeto de pesquisa será realizado por meio de pesquisa teórica, consultando vasta doutrina sobre o tema abordado, bem como jurisprudência dos principais Tribunais do país. Serão apresentadas citações oportunas direta e indiretamente, utilizando ainda da legislação aplicável ao tema. 12 4 SUMÁRIO PROVISÓRIO 1 INTRODUÇÃO 2 LEI N° 11.340/2006 – “LEI MARIA DA PENHA" 2.1 Breve conceito sobre a violência doméstica e familiar 2.2 Formas de violência doméstica e familiar 2.3 Aspectos principais relacionados com o feminicídio 3 LEI N° 13.104/2015 - "LEI DO FEMINICÍDIO" E AS ESPÉCIES DE QUALIFICADORAS 3.1 A definição e a evolução histórica do feminicídio no Brasil 4 A NATUREZA DA QUALIFICADORA DO FEMINÍCIDIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 4.1 A divergência referente à natureza jurídica da qualificadora do feminicídio 4.2 A posição do Superior Tribunal de Justiça e as consequências jurídicas dela decorrentes 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS 13 5 CRONOGRAMA Atividades Meses jul. ago. set. out. nov. dez. Escolha do assunto do projeto X Elaboração da estrutura do projeto X Seleção e leitura das obras para elaboração do projeto X X X Elaboração dos objetivos, delimitação do tema, definição do problema, etc. X X Elaboração da pesquisa bibliográfica e documental do projeto X X X Coleta de dados Tratamento dos dados Revisão final do texto e elaboração da introdução e conclusão X Data limite de entrega do Projeto de Estágio 30/11 14 REFERÊNCIAS B E C , Cezar o erto. C digo penal comentado. . ed. — ão Paulo Saraiva, 2015. BRASIL, Decreto n 1.973, de 1º de agosto de 1996. Promulga a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, concluída em Belém do Pará. Diário Oficial, Brasília, DF, 9 de jun.1994. Secção 1, p.1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/D1973.htm> Acesso em: 26 out. 2018. BRASIL, Lei nº 11.340, de 7 de ago. de 2006. Lei Maria da Penha, Brasília, DF, ago 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2006/lei/l11340.htm> Acesso em: 26 out. 2018. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 2, parte especial. 16 ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. E A , Cel o... et al. . C digo Penal comentado. . ed. rev., atual. e ampl. - ão Paulo araiva, . FERNANDES, Valéria Diez Scarance, Lei Maria da Penha: O Processo Penal no Caminho da Efetividade. São Paulo: Atlas, 2015. A , elma om ardi de. ei aria da Pen a uma lei con titucional para en rentar a viol ncia domé tica e con truir a di cil igualdade de g nero. evi ta Bra ileira de Ci ncia Criminai , ão Paulo, v. , p. , mar. . MELLO, Adriana Ramos de. Feminicídio: uma análise sociojurídica da violência contra a mulher no Brasil. Riode Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2016. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 18 ed., rev., atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. 15 PARODI, Ana Cecília; GAMA, Ricardo Rodrigues. Lei Maria da Penha – Comentários à Lei nº 11.340/2006. 1. ed. Campinas: Russell Editores, 2009.
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