trabalho de direito penal sobre a teoria mista

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UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA
TIAGO WASHINGTON DE FIGUEIREDO
Teoria mista, Unificadora ou Eclética
JUIZ DE FORA
2019
1. INTRODUÇÃO.
"É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida."  - (Cesare Beccaria).
Este trabalho tem por objetivo tecer breves considerações e analisar a Teoria da Pena Mista, para ao final constatar a sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro na aplicação do direito penal. Contudo, não se busca uma pesquisa de campo a respeito deste instituto, mas especificamente, uma análise doutrinaria a respeito, de forma unicamente jurídica, para ao final chegar à uma conclusão quanto a verdadeira finalidade das penas, no que tange a teoria aplicada no ordenamento jurídico pátrio.
2. TEORIAS DA PENA
Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da pena, que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. Principal, porque existem outras formas de reação social à criminalidade, que são mais eficazes do que a pena. Neste sentido, ensina o penalista Muñoz Conde:
"Existen otras formas de reacción social a la criminalidad no oficiales, pero a veces más eficaces que las oficiales propriamente dichas, de forma que, igual que sucede com el concepto de criminalidad, el concepto de reacción social frente a la misma excede, por lo menos en la Criminologia, del plano estrictamente legal para incluirse en un marco más amplio de control social, en el que lo que no se ve (o no se dice) es quizás lo que mas importa."
Constituem teorias oficiais de reação à criminalidade: de um lado, as teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação; e de outro lado, as teorias relativas, que se analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção especial ou individual). E por fim, as teorias mistas ou unificadoras.
3.Teoria mista, Unificadora ou Eclética
O terceiro grupo de teorias à respeito da pena é a denominada teoria mista, unificadora ou eclética, é na verdade uma combinação das teorias absolutas e relativas pois, para esta teoria, a pena possui dois desideratos específicos, diversos e simultâneos, “foi desenvolvida por Adolf Merkel, sendo a doutrina predominante na atualidade” .
Para a teoria mista ou eclética a pena é tanto uma retribuição ao condenado pela realização de um delito, como uma forma de prevenir a realização de novos delitos.
Ou seja, é uma mescla entre tais teorias, sendo a pena uma forma de punição ao criminoso, ante o fato de o mesmo desrespeitar as determinações legais. E também uma forma de prevenir a ocorrência dos delitos, tanto na forma geral como na forma específica.
Assim afirma Haroldo Caetano e Silva: “Da combinação entre as duas primeiras teorias, surge a terceira: a teoria mista ou eclética. Para esta teoria, a prevenção não exclui a retributividade da pena, mas se completam (...)”.
Segundo Inácio Carvalho Neto as teorias mistas tiveram início por ocasião das críticas atribuídas às teorias absolutas e relativas, unificando as duas e aplicando os fins retributivos e preventivos concomitantemente, segundo o autor:" Das críticas opostas a estas teorias surgiram às chamadas teorias mistas ou ecléticas, que tentam fundi-las, mesclando-se os conceitos preventivos com os retributivas ".
Para Noronha"As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva, porém objetiva os fins da reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária".
Já Bitencourt assevera em sua obra que as teorias mistas, também denominadas por ele como unificadoras, buscam um único conceito de pena, retribuição do delito cometido, e a prevenção geral e especial:
“As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Esta corrente tenta escolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Merkel foi, no começa do século, o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e, desde então, é a opinião mais ou menos dominante. No dizer de Mir Puig, entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que é a pena”.
Paulo José da Costa Jr. Leciona que contemporaneamente tem-se adotado a teoria eclética da pena, sendo na realidade um misto da teoria absoluta e relativa, e que os fins intimidativos e retributivo mesclaram-se passando a ter um caráter ressocializador, para o jurista:
“Modernamente, adotou-se um posicionamento eclético quanto às funções e natureza da pena. É o que se convencionou chamar de pluridimencionalismo, ou mixtum compositum. Assim, as funções retributiva e intimidativa da pena procuram conciliar-se com a função ressocializante da sanção. Passou-se a aplicar a penaquia pecatum est et ut ne peccetur”.
Após explicar que a teoria absoluta visa punir, e que a relativa tem por objetivo prevenir e ressocializar, Mirabete se refere à terceira teoria dizendo que:"Já para as teorias mistas (ecléticas) fundiram-se as duas correntes. Passou-se a entender a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também um misto de educação e correção".
Conivente com tais entendimentos Romeu Falconi também ensina os fundamentos da teoria mista ou eclética, afirmando, em síntese, que esta teoria possui dupla finalidade, aderindo à retribuição prevista na teoria absoluta, e na reeducação pregada pela teoria relativa:
“Os adeptos das teorias denominadas UNITÁRIAS utilizam-se de alguns dos pressupostos de cada uma das Escolas anteriormente referidas. Para estes, o ideal é a pena de duplo escopo, visando ao reaproveitamento social daquele que um dia delinqüiu. A isso chamamos de “teorias mistas”. Aceitam a pena como “retribuição”, pois o criminoso praticou ato lesivo; não citam a pena apenas como “prevenção”, mas como meio próprio de reeducação do criminoso”.
Neste mesmo diapasão posicionou-se João José Leal, afirmando que além da utilidade de prevenir, a pena possui um caráter de ordem moral, caracterizada pela retribuição pelo delito cometido:
“Modernamente, teorias mistas ou ecléticas procuram justificar a aplicação da pena com fundamento de ordem moral (retribuição pelo mal praticado) e de ordem utilitária (ressocialização do condenado e prevenção de novos crimes). A pena guarda inegavelmente seu caráter retributivo: por mais branda que seja, continua sendo um castigo, uma reprimenda aplicável ao infrator da lei positiva. Ao mesmo tempo, busca-se com ela alcançar metas utilitaristas, como a de evitar novos crimes e a de recuperação social do condenado”.
E ainda, Paulo S. Xavier de Souza relata que esta teoria atua como uma forma de orientação para os fins da pena, e afirma que:
“A teoria mista permitiria orientar, sucessivamente, os fins da pena estatal para a proteção da sociedade, fidelidade ao direito, retribuição da pena como um mal moral em resposta à violação do preceito normativo, proteção de bens jurídicos, intimidação dos potenciais infratores, bem como a ressocialização do delinqüente. Esta concepção aceita a retribuição e o princípio da culpabilidade como critério limitadores da intervenção penal e da sanção jurídico-penal, onde a punição não deve ultrapassar a responsabilidade pelo fato criminoso, devendo-se também alcançar os fins preventivos especiais e gerais”.
Constata-se claramente que a teoria mista ou eclética tem por fundamento a miscigenação das outras duas teorias (absoluta e relativa), passando a ter mais de umúnico fim, e possuindo dois ou mais objetivos que consistem em punir e prevenir.
A punição deriva unicamente da teoria absoluta, haja vista que seu intuito é devolver ao delinqüente o mal causado à sociedade e ao sujeito passivo do delito, indicando ao mesmo que se cometer algum crime será reciprocamente lesado pelo mal causado e pelo seu desrespeito para com o ordenamento jurídico e a sociedade.
Enquanto que a prevenção deriva da teria relativa da pena, pois é uma forma de evitar a realização de novas condutas tipificadas criminalmente, para alguns autores é também uma forma de ressocializar o condenado, e ainda prevenir que este volte a delinqüir (prevenção especifica), e para que os outros cidadãos tenham receio em cometer algum ilícito (prevenção geral).
Portanto, a teoria mista, unificadora ou eclética aderiu às outras duas teorias, possuindo dois interesses, o primeiro retribuir ao condenado o mal causado, e o segundo prevenir que o condenado e a sociedade busquem o cometimento de novas condutas criminosas.
Sem esquecer, é claro, que, de acordo com a unificação das duas teorias, a pena passa a ter a característica de um castigo, com um fim além de si mesma, fazer justiça em conseqüência de mal causado, prevenindo que o delinqüente volte a realizar condutas criminosas, e a sociedade em geral tenha tal receio e, por conseqüência, recuperar o interno, e protegendo os bens jurídicos, buscando a paz e o equilíbrio social.
4.Conclusão
Portanto, chega-se à conclusão de que a pena objetiva punir o condenado, retribuindo a este o mal causado em decorrência de seu delito, simultaneamente a pena objetiva a prevenção de novas condutas delituosas, fazendo com que o criminoso não realize novas condutas ilícitas, bem como, que a própria sociedade tenha receio em desobedecer a legislação penal, logo, concluir-se-á que mesmo havendo os três grandes grupos de penas indicadas, o ordenamento jurídico brasileiro é adepto da teoria mista, também chamada de unificadora ou eclética.
5.Referências Bibliográficas
BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, volume 1, 9º edição, São Paulo: Saraiva, 2004.
CARVALHO NETO, Inacio, Aplicação da Pena, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.
COSTA JR, Paulo José da, Direito Penal Curso Completo, 7º edição, São Paulo: Saraiva, 2000.
FALCONI, Romeu, Lineamentos de Direito Penal, 3º edição, São Paulo: Editora Ícone, 2002.
GARCIA, Basileu, Instituições de Direito Penal, vol. I, Tomo II, 1º edição, São Paulo: Max Lumonad editor de livros de direito, 1952.
LEAL, João José, Direito Penal Parte Geral, 3º edição, Florianópolis: Editora OAB/SC, 2004.
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direto Penal, Parte Geral, 22º edição, São Paulo, editora Atlas, 2005.
NORONHA, M. Magalhães, Direito Penal, volume 1, 35º edição, São Paulo: Saraiva, 2000.
SILVA, Haroldo Caetano da, Manual de Execução Penal, 2º edição, Ed. Bookseller, Campinas, 2002.
SOUZA, Paulo S. Xavier, Individualização da Penal: no estado democrático de direito, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006.