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Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 1 Livros: Hermenêutica - RICARDO MAURICIO FREIRO SOARES; Margarida Lacombe Camargo – Hermenêutica e argumentação jurídica - Lenio Streck; Juarez Freitas – a interpretação sistemática do direito; Emílio Batti – interpretação das leis dos atos jurídicos Para o VT – Livro Hermenêutica jurídica e(m) crise, Lênio Streck - Resumir o livro, mínimo três paginas por capítulo, manuscrito, individual em próprias palavras para dia 01/11/2013 e atividades na sala em equipe. ANTENÇÃO: o conteúdo destas notas de aulas reflete a minha compreensão sobre o que foi ministrado em sala de aula. Ao estudar por apontamentos de outro aluno, você estará lendo o entendimento deste, e não necessariamente o que foi dito pelo professor. Ademais, as notas de aulas podem sofrer alterações na esquematização, na ordem, bem como acréscimos de outras fontes de pesquisa (geralmente transcritas usando fonte itálica). 09/08/13 Hermenêutica É um sistema de interpretação, sistematização para a interpretação, não apenas para descobrir a intensão do legislador (pós positivismo), mas também o sentido social, e como aquela lei ou norma se harmoniza com a constituição. Produz métodos e princípios para a interpretação da lei. É um estudo destes métodos e das escolas que surgiram no decurso do tempo. É uma forma de controle de constitucionalidade. Linguagem – base da comunicação humana Toda linguagem necessita de interpretação, pouco ou muita, quando o receptor compreende o que foi transmitido esse processo se encerra sabendo que houve a comunicação. Apesar de toda sofisticação há sempre falhas na comunicação. Na comunicação humana, apenas 15% são transmitidos em palavras, 85% está nos gestos e outras formas de expressão corporal. As expressões muitas vezes estão em desacordo com as palavras. Hannah Arendt – discurso como ato político – dimensão da condição Humana Filosofa alemã de ascendência judia. Livro – a condição humana. A condição do homem pressupõe o discurso, a comunicação. O discurso é um pressuposto do direito, onde são comunicados as diretrizes da sociedade. A comunicação da sociedade, por sua vez, gera os desejos da sociedade que irão influenciar as lideranças (políticos) para a criação das leis. Toda linguagem possui um nível de imprecisão A apreensão do significado pelo receptor da mensagem necessita participar (interpretação) do processo comunicativo. Para isso é necessário a apreensão de signos que levam a apreensão dos significados, portanto, interpretação é o ato de decodificar os signos linguísticos de modo a apreender o seu sentido. A linguagem pode ser: • Essencialista – lida com diferenças grandes de tempo e espaço para identificar a essência, ou o essencial que tem de permanecer o mesmo. • Convencionalismo – A linguagem se define em termos de contexto. Só se afirma como linguagem na medida em que exerce uma convenção social que define o significado daqueles símbolos linguísticos, daquelas palavras, que dependem daquele contexto para sua Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 2 Hermenêutica Jurídica Na área jurídica, hermenêutica é a ciência que criou as regras e métodos para interpretação das normas jurídicas, fazendo com que elas sejam conhecidas com seu sentido exato e esperadas pelos órgãos que a criaram. Toda norma jurídica deve ser aplicada em razão do todo do sistema jurídico vigente, e não depende da interpretação de cada um, ela deve estar vinculada aos mandamentos legais de uma sociedade. http://www.significados.com.br/hermeneutica/ interpretação. Em outra situação aqueles símbolos perdem o significado. Exemplo; em 1920 uma placa numa praia com a inscrição: “proibido uso de roupa de banho” significava que era proibido o uso de roupa de banho na praia, só podia tomar banho com uns roupões, bermudões característicos da época. A mesma frase hoje numa praia significa também a proibição do uso de roupa de banho, mas com um significado diferente, ou seja, é proibido o uso de qualquer roupa, pois se trata de uma praia de nudismo. Os símbolos são os mesmos, porém o significado, em relação ao contexto tempo, tem outro significado. Hermenêutica (deus Hermes) - Ciência que sistematiza a interpretação Hermenêutica Jurídica • Necessidade de interpretação dos textos • Imprecisão Linguística • Atualização do sentido • Cláusulas gerais/normas em branco • Lacunas Neutralidade é diferente de imparcialidade Imparcialidade - Ausência de interesse pessoal na demanda, ou seja, não há nenhum interesse por parte do juiz. Neutralidade – vem da química, o elemento neutro tem PH = 7. “O único neutro é detergente!” O ser humano não tem como ser neutro, não é possível deixar de lado seus conceitos e preconceitos ou sua história de vida no momento de avaliar uma questão. A inevitabilidade da interpretação jurídica ("La inevitabilidad de la interpretación legal") - artigo para ler 16/08/2013 O termo “hermenêutica” é atribuído ao deus Hermes que passava as instruções para os homens. Linguagem - base das relações humanas Organiza o pensamento (jurídico) Código comunicativo próprio Hermenêutica X interpretação Hermenêutica é uma ciência que é capaz de sistematizar e conceber métodos e parâmetros para a interpretação entre nós e os textos jurídicos. Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 3 A interpretação é uma forma de manter a norma atualizada, sobrevivendo mais tempo sem a necessidade de substituí-la. Interpretar para descobrir o significado da comunicação, no primeiro momento, a intensão do legislador, ‘mens legislatoris’. Hoje a interpretação deve buscar mais que isso, deve buscar o valor da norma, sua aplicação atual, sua ligação com a constituição. Três níveis O primeiro nível: A mensagem para ser recebida é preciso primeiro a decodificação, ou seja, apreender em nível gramatical o que está sendo dito (linguístico/gramatical), principalmente em nível técnico. No segundo nível: Julgamento, emitir um juízo; é definir o sentido daquela comunicação, chegou-se a uma conclusão do que está sendo transmitido. Terceiro nível: compreensão, dentre os muitos sentidos possíveis, foi definido um. É necessário levar em consideração o contexto da mensagem. Em alemão, a palavra interpretação tem um significado mais amplo (auslegung sinngebung). Lei x Norma – a lei é um dado jurídico, é um dado de logística. Norma é o comando normativo, é o dever ser, que só se concretiza quando ela é retirada do ordenamento jurídico para a utilização na prática. A norma é construída pela interpretação da lei. 23/08/2013 Compreender – buscar o significado de algo em função das razões que a orientam • Buscar valores subjacentes à lei, não basta a subordinação legal. A norma deve se relacionar à situação. Histórica – intérprete - o intérprete traz consigo seu próprio histórico que irá influenciar na sua interpretação. Histórica – objeto – fato – a interpretação se dá em duas dimensões: o fato e a norma. É necessário a análise de ambos, mas a interpretação do fato determinará qual norma será aplicada. • Interpretação e aplicação das leis – situação hermenêutica – situação que envolve algo que não está totalmente dado, não foi revelado ou não está claro. Só através da hermenêutica é que se dará a aplicação da ordem jurídica. A Hermenêutica atual busca o conhecimento de algo que não está claro. • Implica – compensação total da situação • Campo da ética – liberdade Historicidade/variedade Juízo de probabilidade – a lei é apenas uma orientação com consequências prováveis. Só com a sentença é que se “vê” o dever ser do direito, pois, até então, a lei não passa de uma probabilidade do que possa ocorrer. Ciências humanas – intersubjetividade/pluralidade/historicidade – base argumentativa e retórica. A hermenêutica nasceu com a religião, com a necessidade de interpretar a Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 4 “verdade” dita pela religião. Com o desenvolvimento da humanidade se passou a adotar a ciência como fonte do conhecimento e esta não admite uma verdade absoluta. Norma jurídica – nasce do fazer humano, carregado de sentido. Direito – sua apreensão se dá no caso concreto da sua aplicação ou julgamento. Como já dito, o direito só existirá com o julgamento que fará a aplicação da lei. Sua existência, enquanto significação, depende da sua compreensão ou interpretação. Interpretação – a apreensão do direito, enquanto norma individual e concreta comporta várias possibilidades interpretativas. Não há uma verdade absoluta, não há sequer verdade, o que existe são várias verdades a depender do contexto, do ponto de vista ou da interpretação de cada um. “É a ação mediadora que procura compreender aquilo que foi dito ou escrito por outrem”. Compreender – indagar sobre as possibilidades de significado de acontecimento próprio das ciências humanas. • Concretização – retórica e argumentativa – interpretação • Possibilidades • Pensamento • Dialético – tese, antítese e síntese. • A partir da argumentação se “visualiza” a compreensão • “Argumentação viabiliza o acordo capaz de formular a compreensão através de uma interpretação que sirva de fundamento à solução mais razoável”. Produzir uma argumentação aceitável (não qualquer tipo de argumentação sem base, sem fundamento) que traz uma interpretação e conclusão da lei e que irá produzir a sentença, a solução mais “razoável”. Método – orientação para obter conhecimento Técnica – regras que dirigem essa atividade Método tópico – hermenêutico – compreensão – problema • História • Valores • Argumentação Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 5 30/08/2013 Escolas hermenêuticas • Escolas formalistas a) Escola exegese (França) – esta é a mais famosa, surgiu no século XVIII e usa o fetichismo legal. A lei era o objeto de fetiche como única fonte do direito, só a lei poderia produzir uma decisão judicial, mas a atuação do juiz era limitada em simplesmente declarar a lei, declarar o que estava escrito. O juiz tinha que recorrer ao texto da lei literal, sem nenhuma forma de interpretação hierárquica, cronológica ou levando em consideração princípios fundamentais. Só era permitido a interpretação gramatical da lei, exatamente o que estava escrito. Esse fetiche ou essa visão da lei era tão importante que o juiz era conhecido como “a boca que pronuncia a lei”. b) Escola da jurisprudência dos conceitos – conceito: “na jurisprudência dos conceitos, cada conceito superior autoriza certas afirmações que, como consequência, subsumi um inferior e que valerá para ele forçosamente em todas a s afirmações que se fizerem sobre o conceito superior. A genealogia dos conceitos, ensina portanto, que o conceito supremo, de que se deduzem todos os demais, codetermina os restantes através do seu conteúdo. Esse conteúdo não deve proceder do próprio conceito, sob pena de formar um círculo vicioso. Ao contrário este conteúdo deve partir da filosofia do direito. Nesse sentido, a atividade de interpretação e aplicação do direito ocorria de forma lógico- dedutiva, mediante a subsunção dos conceitos inferiores a conceitos superiores, sem qualquer implicação axiológica” - Karl Larens. Esta escola surgiu na Alemanha com Savigny e Ihering, a interpretação era restrita à jurisprudência existente. Estas jurisprudências criaram certos conceitos dos quais os juízes não podiam se afastar, ou seja, também era uma forma de limitar a interpretação do juiz. c) Escola histórica – conceito: se opunha ao direito natural e universal, afirmando que cada nação deveria ter seu próprio direito, proveniente do “espírito do povo”, sendo este uma manifestação espontânea, fruto dos costumes e necessidades sociais de cada época e lugar. A maior pretensão de Savigny era introduzir a hermenêutica (método de interpretação) na dogmática jurídica, elevando o direito à qualidade de ciência (por isso ficou conhecida também como escola formalista). Surgiu no século XVIII na Alemanha e era uma contraposição ao jusnaturalismo. Nesta escola o próprio Savigny contraria os seus conceitos anteriores e estabelece o “espírito do povo”. O juiz deveria levar em consideração a historicidade, a experiência social e histórica do povo, levando em consideração também o momento social em que se estava vivendo em comparação com o momento em que a lei foi escrita, já não se buscava apenas a intensão do legislador. Nesta escola são criados métodos de interpretação: Gramatical (literal), histórico, teleológico, sistemático e lógico. Fetichismo - fixação em determinada coisa, desejo, atenção por algo. Subsumir: (determinar) 1. Conceber (um indivíduo) como compreendido numa espécie 2. Conceber (uma espécie) como compreendida em um gênero. 3. Considerar (um fato) como aplicação de uma lei. Concernente à, ou que constitui uma axiologia. Axiológico: (valorativo) 1. Concernente à, ou que constitui uma axiologia. 2. Concernente a, ou que constitui um valor. Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 6 d) Escola analítica - surgiu na Inglaterra e é uma crítica ao próprio sistema inglês. Jeremy Benthanm, criador do conceito do utilitarismo (ideia de que algo vale pela sua utilidade e não pelo que realmente é; pensar nas coisas como meio e não como fim). Este conceito diz que o home busca a felicidade, o prazer (finalidade) e para isto há dois caminhos: a experiência (que traz dor e sofrimento) e as regras (do direito que evitaria tais sofrimentos). Austin, seguidor de Jeremy Benthanm, também critica o sistema inglês (o comom law) afirmando ou tendo como fetiche a lei escrita. Estes conceitos influenciaram a escola analítica. 13/09/2013 e) Jurisprudência dos interesses Ihering – questiona-se o direito como sendo totalmente neutro, reformula a escola dos conceitos com a ideia de que a interpretação do direito deveria defender os interesses da sociedade, por isso há uma Crítica ao formalismo das escolas anteriores e enfatiza a referência aos fins sociais do direito. f) Escola histórica evolutiva Sa Leilles – busca reformular os conceitos da escola de Savigny, propõe interpretação menos formal, mas continua com a ideia do historicismo. Deveria haver o compromisso com uma sociedade mais justa e não apenas procurar o espírito do povo. Transformar os conceitos e necessidades da sociedade numa forma de interpretação das leis e controlar os julgamentos com base nos contextos sociais históricos. g) Escola da livre interpretação do direito François Gény – criador desta escola como objetivo de tratar das lacunas e antinomias, propondo soluções extra-sistêmicas para lacunas e antinomias. Nesta época não se admitia a equidade. O juiz teria que procurar outra lei que se aplicasse ao caso. Nesta escola é proposto outras soluções, extralegais, extra-sistêmicas, como os costumes, para aplicar ao caso. Esta ideia obteve grande resistência por parte dos positivistas a ponto de o tribunal de cassação francês proibir o uso de elementos não positivados na aplicação do direito. h) Movimento para o direito livre – século XIX - Positivismo sociológico Eugene Erlich – argumentava também que era possível o uso de elementos não positivados para resolver o problema das Lacunas jurídicas. Na falta de um elemento jurídico deveria se verificar os outros sistemas sociais, como religião, a moral, etc. Haveria como que uma conversa entre os sistemas sociais e por isso ficou conhecido como alguém ‘contra legem’ e na verdade ele só queria expandir os sistemas jurídicos e a aplicação da lei ‘extra legem’. Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 7 i) Realismo jurídico Vem de várias correntes: escandinava, americana, etc. Destaque para Alf Ross e Oliver Holmes. Nesta escola a ideia é que a linguagem jurídica tem uma grande abertura trazendo um grande nível de imprecisão, termos vagos ou com sentidos não determinados. Para esta escola o direito não está na norma abstrata, mas na interpretação. O direito só é real quando é aplicado pelo magistrado porque até então não passa de teoria, a lei pura e simplesmente não regula ou impede nada. O que a lei regula são as expectativas das pessoas, a previsão de consequências em virtude das escolhas feitas, por isso, para eles o direito provém das decisões judiciais das cortes e não da lei. Estuda como a lei trona-se real para a sociedade ou como a sociedade vê a lei. j) Positivismo Kelseniano Hans Kelsen – a transformação do Direito em ciência isolando o Direito de todos os outros elementos sociais. Para ele a interpretação não pertence à dogmática jurídica. O que a lei estabelece á a Teoria das molduras normativas, uma previsão de conduta, ela é o limite da interpretação (que está a cargo da sociologia ou da filosofia). A lei dá a estrutura básica, a moldura, e o intérprete vai pintar a paisagem de acordo com a sua interpretação, que pode ter diversas óticas, mas sempre dentro destes limites. l) Positivismo de Hart Herbert L. A. Hart – segue a mesma linha normativista de Kelsen, com a teoria textura aberta da linguagem. Indica que a linguagem é muito imprecisa e ampla como uma textura cheia de espaços e as decisões judiciais, com base em interpretações, vão preenchendo estes espaços como se estivesse bordando um tecido vazado, tornando, assim, a estrutura firme e coesa. Para ele não existe lei que não precise de interpretação, mas este problema também, como interpretar, não cabia a ele. 06/09/20113 Métodos de interpretação 1 – Gramatical Os métodos de interpretação número 1 ao número 4 são de Savigny. Filológico (Bobbio) ou léxico. Outros autores chamam de interpretação literal. Filológico significa conjunto de palavras que existem em uma determinada língua. Descoberta do sentido das palavras – decodificação do texto legal • Fixação dos sentidos técnicos dos termos • Comparação com o texto de outras normas ou textos linguísticos Regras a) Palavras não devem ser analisadas de forma isolada, mas em seu conjunto, e postas em confronto umas com as outras, verificar a unidade do sentido. Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 8 b) Se determinada palavra tem um sentido na linguagem comum e outro no jargão (linguagem com termos específicos) jurídico, prevalece este último. c) É possível que o legislador tenha empregado o sentido comum, o contexto deve revelar esse intuito, ou seja, se pela análise do contexto ficar claro que o objetivo era realmente o sentido comum, este deve permanecer. d) As palavras podem ter sido usadas com impropriedade, equivocidade, imprecisão. O interprete deve revelar esse vício e atribuir o sentido correto, segundo a natureza da relação jurídica. Quanto à aplicação a) Ao aplicar a lei não se deve atribuir outro sentido, senão o que resulte do significado próprio das palavras, segundo a vontade do legislador. b) O intérprete deve conhecer as transformações pelas quais passam os sentidos das palavras ao longo do tempo. 2 – Teleológico • Logico-jurídico Busca da “ratio legis” (a razão da lei), procura a razão de ser da norma e seu fundamento, e qual bem jurídico se está procurando proteger, o que depende do ramo do direito que está sendo abordado. Não se vai procurar a razão do legislador e sim a razão da existência da lei. A interpretação da lei pode ter dois efeitos: extensivos – quando aquilo que norma pretende foi dito a menos do que deveria, assim deve-se dar uma interpretação extensiva, expandindo a interpretação da lei para que ela tenha o alcance necessário. Outro efeito é o restritivo – quando a lei ultrapassa o necessário, diz a mais, ou seja, disse mais do que deveria, então se busca uma interpretação restritiva, que reduza seus efeitos. • Motivo – conduz intérprete - Vontade da norma 3 – Sistêmico • Análise do texto legal a partir da própria lei ou outras leis do ordenamento, ou seja, é necessário analisar a própria lei e depois ver todo o conjunto da legislação para não haver contradições, analisar se os outros ramos do direito permitem tal interpretação. • Coerência e unidade do ordenamento • Hierarquia, afinidade ou identidade de princípios. 4 – Histórico • Textos históricos diferentes da lei – visa descobrir os antecedentes históricos daquela lei, que a fez assim, quem a propôs, etc. Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 9 Estudos preparatórios Debates legislativos Exposição de razões Análise circunstancial da criação da norma 5 – Sociológico Qual o contexto social, qual a necessidade da coletividade que aquela norma deve atender e quais consequências estas decisões terão na sociedade. Pensamento consequencial - a ideia de que uma decisão judicial influi no social, tem consequências em toda a sociedade. Um exemplo é o caso “grootboom”, que ocorreu na África e o caso pinheirinho, no Brasil. - Hermeneutica filosófica - Hans Georg Gadamer - Círculo hermenêutico 2 – Leis da interpretação a) objetividade b) atualidade c) totalidade d) adequação 04/10/2013 Início da V2 Hermenêutica 1 – Interpretação extratextual Analogia – principal forma de resolver os problemas de lacunas. Vai se buscar dentro do sistema, intrasistémico. Analogia legal faz isso, busca outra norma que regule a situação dentro do próprio sistema, busca a semelhança entre as normas. Para saber que lei semelhante deve ser aplicada, deve-se saber qual o bem jurídico tutelado. A analogia legal pode ser utilizada nos três formas de lacunas citadas abaixo, utilizando a fundamentação adequada. Analogia jurídica – quando não existe outra norma semelhante no sistema. Esta analogia basicamente é a aplicação dos princípios gerais do direito. Será construído algo concreto, uma norma nova. Analogia, princípios gerais do direito, jurisprudência, equidade e costumes. Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 10 Stricto sensu - pela inexistência da lei, ou seja, quando há ausência da lei; exemplo crimes cibernéticos. Ontológica - existe uma lei para aquela situação, mas aquela lei já não é adequada, ou está obsoleta, ultrapassada. Exemplo violência contra as mulheres antes da lei Maria da Penha. Teleológica (ou axiológica) – existe uma regulação, mas os valores que a solução oferece já não tem valor, também está ultrapassada. 11/10/2013 Entrega e consideração das provas 18/10/2013 Filósofo Gadamer – sai da hermenêutica clássica, que buscava o sentido da norma, para buscar a compreensão da norma, é uma virada hermenêutica. Teoria da comunicação, a ideia da hermenêutica a partir da comunicação. O interprete faz parte do processo interpretativo, não pode ser excluído como se fosse neutro na equação, e este interprete tem um juízo formado, um preconceito ou um prejuízo que influencia na interpretação. O interprete não é apenas o mecanismo, é também a fonte no sentido de levar consigo suas experiências e conceitos formados. A nossa interpretação muda, assim como nossa compreensão muda constantemente. Ao lermos um mesmo texto duas vezes podemos ter interpretações diferentes, pois a segunda vez que lemos já sofremos influencia da primeira. Círculo hermenêutico - Novas experiências trazem novos conhecimentos que se acumulam em nosso interior, se somam, modificando ou criando novos sentidos ou novos juízos a respeito de algo, atribuindo um novo sentido. A percepção do intérprete irá depender dos dados preconcebidos, de seus prejuízos. Compreender, portanto, é atribuir um sentido novo a algo baseado no fato ou experiência nova e nos conceitos e juízos pré-existentes. 25/10/2013 Paradigma Hermenêutico Paradigma – padrão ou modelo de funcionamento. Cada um tem a sua própria logica interna de funcionamento. Um desse paradigmas é a interpretação clássica, que busca a “mens legislatoris (vontade do legislador)” e a “mens legis (vontade da lei)”, é um mero dado descritivo. Quando trabalhamos com algo abstrato como a lei, que fala de conduta, normas, interpretação, a linguagem assume uma posição diferente de quando falamos de algo concreto. Obedecemos a várias Stricto sensu é uma expressão latina que significa "em sentido estrito". É utilizada para referir que determinada interpretação deve ser compreendida no seu sentido estrito. É incorporada em outros idiomas e em áreas de estudo como Biologia, Direito, Linguística, Semiótica, etc. http://www.significados.com.br/stricto-sensu/ Acesso 28-11-2013 Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 11 leis durante o dia, de modo tão rotineiro, que nem sequer nos apercebemos. Por isso, a linguagem deve ter um papel de construção, tanto para o sujeito como para o objeto transformando-os. Paradigma hermenêutico – o sentido da lei está no intérprete e não na essência da lei como se pensava antes. Assim, como se acrescenta os preconceitos e prejuízos para a construção da norma, não existe neutralidade. Não se pode confundir neutralidade com parcialidade, o que é comum na linguagem coloquial. Há uma responsabilidade, um encargo pesado do intérprete pela construção do sentido da lei. Conhecido hoje como teoria da decibilidade ou teoria da decisão judicial. Primeiro o juiz decide, escolhe e depois irá buscar a base argumentativa para sua decisão. 08/11/2013 Hermenêutica Constitucional O direito é mais uma questão de texto da lei que regula a sociedade, é o grau de efetivação da norma na sociedade. Deve se considerar o texto e o contexto, como modo de construção do ordenamento. Esse texto não é qualquer um, mas se trata da norma fundamental, a constituição. Ela é a norma de organização da sociedade e do ordenamento jurídico. Uma característica da constituição é a textura aberta ou cláusulas abertas, que permitem mudar a sua interpretação no decorrer do tempo, não sendo necessárias muitas mudanças no texto constitucional. Estrutura da norma constitucional: Quanto ao conteúdo: jurídico político, não apenas jurídico. Quanto à forma: abertura semântica ou cláusulas abertas. Quanto à força normativa: supremacia formal e material. A constituição não segue a mesma metodologia usada em outras leis para a sua interpretação. Existem métodos de interpretação constitucional. Uma delas é atribuída a Konrad Hesse, (1) hermenêutico-concretizador, ou seja, a constituição precisa ser concretizada. Parte-se da constatação de que a leitura de qualquer texto normativo começa pela pré-compreenção do intérprete. Ao intérprete cabe concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica. Konrad Hesse, assim, implica que a constituição possui força normativa originária e que ao intérprete cabe concretizar a constituição através do desdobramento de suas normas no ordenamento, organizando o sistema político e conformando as normas infraconstitucionais com suas regras e princípios. O segundo método é o (2) Tópico-problemático. É a valorização da retórica e da problemática. Problema é toda questão que precisa ser solucionada, e de acordo com este tema, todo problema permite mais de uma resposta. A hermenêutica irá procurar qual a melhor resposta dentre as Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 12 disponíveis. O pensamento tópico trabalha com a problemática, que busca produzir boas soluções para a questão. À atualidade na sua complexidade acabou por demonstrar a incapacidade dos métodos clássicos de interpretação, bem como, da hermenêutica concretizadora. A interpretação, assim, deve partir do problema para ir buscar no sistema a solução mais justa e razoável, e não fixar sua atenção apenas na norma. A hermenêutica tradicional parte da norma para o caso concreto. Este tópico sugere o contrário, partir do fato e buscar no sistema, ou construir no sistema, a solução para o problema. Normativo-concretizador (3) – Heiddeger Gadamer – a interpretação aqui é entendida como aplicação. Ela consiste em concretizar a lei em cada caso, partindo-se da premissa de que existe uma implicação necessária entre o programa normativo e o âmbito normativo, entre o preceito jurídico e a realidade. O intérprete tem que considerar que a imperatividade da norma não é produzida pelo sue texto, mas antes, resulta de dados extralinguísticos ligados ao efetivo funcionamento da ordem jurídica. Para este, a norma constitucional tem força, não apenas pela hierarquia, mas também de observância e concretização, ou aplicação no contexto social. A constituição viva, prática para a sociedade. A constituição tem que estar no nível dos fatos, no nível básicos da interação diária das pessoas. Pós-positivismo O paradigma pós-positivista trouxe a valorização de elementos valorativos, na forma de princípios que, expressos ou não, representam valores transcendentes ao ordenamento jurídico-positivo e que sustentam elementos meta-jurídicos e reguladores do direito. Representam uma eticidade mínima que permeia todo o ordenamento. Este é o parâmetro da hermenêutica hoje. Os princípios e regras são normas com juridicidade própria. As regras tem uma estrutura lógica- deôntica que consiste na hipótese e consequência jurídica. A regra obedece a lógica do tudo ou nada. Os princípios prescrevem valores e diretrizes, encerrando mandatos de otimização. Devem ser aplicados em cada caso concreto. 22/11/2013 Interpretação Constitucional 1 – Eficácia Jurídica dos princípios constitucionais a) Positiva ou assimétrica – direitos garantidos pelos princípios podem ser direitos subjetivos que são exigíveis. Tem uma incidência imediata no caso concreto. Concretiza direitos, os materializa. Não é necessária regulamentação infraconstitucional para torna-los eficazes. b) Negativa – determina a invalidade de normas que contrariem os princípios constitucionais, normas (ou atos administrativos) infraconstitucionais que contraiam a constituição. c) Interpretativa – todas as normas do ordenamento devem estar de acordo com os princípios constitucionais, sob pena de revogação ou invalidade perante o judiciário. Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 13 d) Proibitiva de retrocesso – vedação de retrocesso social. Não é possível abolir direitos e garantias, extinguir direitos sociais sem prever substitutos para estes. e) Vertical/Horizontal – na eficácia vertical os princípios constitucionais regulam o Estado e suas relações com os particulares. Na eficácia horizontal, estas normas regulam a eficácia entre os indivíduos, que estão no mesmo plano horizontal. 2 – Princípio da dignidade da pessoa humana - Homem como fim em si mesmo - Fundamento: 1– teológico 2 - axiológico – é o centro valorativo do ordenamento jurídico brasileiro, a dignidade da pessoa humana. CF artigo 1◦ Mínimo existencial X reserva do possível – a teoria da reserva do possível surgiu na Alemanha, como ideia de ‘se faz o que é possível de acordo com o que se tem’. Muitos governos utiliza(ram) essa teoria como desculpa para não prover o necessário para o povo. O mínimo existencial surgiu como fonte de argumento contra esta teoria. Para uma pessoa viver com dignidade humana ela precisa do mínimo, do básico em saúde, educação, moradia, etc. 3 – Princípios Interpretativos constitucionais São os parâmetros que auxiliam o intérprete na interpretação da constituição a) Supremacia da constituição – a hierarquia constitucional não pode ser desprezada b) Presunção da constituição das leis e atos normativos – relativa presunção, ou seja, os atos normativos em geral são presumivelmente constitucionais. Assim, após aprovada uma lei, parte-se do princípio que aquela norma é constitucional. c) Interpretação conforme constituição – todos os atos normativos do Estado devem ser interpretados conforme a principiologia constitucional, como um todo, e não apenas individualmente. d) Unidade da constituição – não deve ser interpretada de modo isolado, mas de modo uno, com a ideia de coerência interpretativa da constituição, considerando a constituição e os princípios entrelaçados como um só. e) Máxima efetividade – direitos e garantias devem ser aproveitados ao máximo, deve privilegiar a eficácia dos direitos e garantias. Teoria Geral da Interpretação Jurídica André Teles Página 14 Peter Haberle – Sociedade aberta dos interpretes da constituição – livro a ser lido. • Obra coletiva da sociedade • A interpretação constitucional não deve ser feita apenas por juristas – democratização.
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