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1 www.g7juridico.com.br Fernando Gajardoni Direito Processual Civil Aula 11 ROTEIRO DE AULA Procedimento comum: petição inicial, admissibilidade da ação e audiência da conciliação 1. Petição inicial 1.1. Aspectos gerais e conceitos (instrumentos da demanda) A petição inicial é o instrumento da demanda – peça pela qual se exercita o direito de ação. O conteúdo da petição inicial é a demanda. 1.2. Efeitos da propositura/protocolo (CPC, art. 312) A petição inicial, em si, não possui nenhum efeito. São os atos relacionados à petição inicial é que terão efeitos. CPC, art. 312: “Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado”. Momento n. 1. INTENSIVO I 2 www.g7juridico.com.br Efeitos: a) No registro ou distribuição (momento n. 2) • “Perpetuatio jurisdictionis” (CPC, art. 43): o juiz, para o qual foi distribuída a demanda, conduzirá o processo do começo ao fim, em regra. CPC, art. 43: “Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta”. • Prevenção (CPC, arts. 59 e 286): CPC, art. 59: “O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo”. CPC, art. 286: “Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza”. b) No despacho positivo: interromper precariamente a prescrição, retroação à data da propositura/protocolo (CPC, art. 240, § 1º e CC, art. 202, I) (momento n. 3) Despacho positivo da petição inicial: “cite-se”. Despacho positivo: interrupção precária da prescrição – retroação à data do protocolo da inicial (não há risco de prescrição). CPC, art. 240, § 1º: “A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação”. Observação: data de propositura: data do protocolo. CC, art. 202, I: “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual”. 1.3. Requisitos da petição inicial (CPC, art. 319) (onze requisitos) a) Escritura Não há, no Brasil, apreço ao princípio da oralidade. 3 www.g7juridico.com.br Existem demandas orais? Sim, no entanto serão reduzidas a termo: • Lei n. 9.099/95, art. 14: “O processo instaurar-se-á com a apresentação do pedido, escrito ou oral, à Secretaria do Juizado”. • Lei n. 5.478/68, art. 3º, § 1º: “Se houver sido designado pelo juiz defensor para assistir o solicitante, na forma prevista no art. 2º, formulará o designado, dentro de 24 (vinte e quatro) horas da nomeação, o pedido, por escrito, podendo, se achar conveniente, indicar seja a solicitação verbal reduzida a termo”. • CLT, art. 786: “A reclamação verbal será distribuída antes de sua redução a termo”. b) Autoridade a quem é dirigida (competência) c) Partes e suas qualificações (diligências/dispensa) (réus incertos) CPC, art. 319, II: “os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu”. Desconhecimento dos dados indicados pela Lei - solução: CPC, art. 319: “(...). § 1º: Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2º: A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3º: A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça”. Réus incertos (p. ex.: conflitos coletivos pela posse): não necessidade de plena qualificação: “réus incertos” (polo passivo). E a citação? CPC, art. 554: “(...). § 1º: No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a 4 www.g7juridico.com.br intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. § 2º: Para fim da citação pessoal prevista no § 1º, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados. § 3º: O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1º e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios”. d) Causa de pedir (fundamentos: fato e direito) (controvertido) I) Adoção da teoria da substanciação: a causa de pedir é composta por fundamentos de fato e de direito. Observação: há países que adotam a teoria da individuação: é necessário tão somente o fundamento de direito. II) Fundamentos legais x CPC, art. 10 (Enunciado n. 1 ENFAM): Fundamento jurídico é distinto de fundamento legal: • Fundamento jurídico: tese jurídica (p. ex.: dolo, erro, inadimplemento) – é requisito da petição inicial. • Fundamento legal: dispositivo de lei – não é requisito da petição inicial (no Brasil prevalece o modelo de “iura novit curia”). Modelo anterior: juiz, de ofício, aplicava a tese legal (pacífico). P. ex.: parte peticiona citando CC e o juiz aplica o CDC em tema de responsabilidade civil. Modelo atual: CPC, art. 10: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Posições: • Enunciado n. 1 ENFAM: “Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes”. • CPC, art. 10: aplicação do modelo “iura novit curia”, mas há necessidade de provocar as partes para se manifestarem – o debate proporciona uma decisão de melhor qualidade. 5 www.g7juridico.com.br e) Pedido (imediato e mediato) (CPC, arts. 322/3229) f) Valor da causa (CPC, art. 291/293) (valor inestimável) (dano moral; S. 326 STJ) (prestações vincendas/vencidas) (impugnação) O que é valor da causa? É o representativo do conteúdo econômico da demanda (vantagem econômica/financeira que a demanda traz). Por que estabelecer o valor da causa? Finalidades: • Base de cálculo das custas judiciais (taxa judiciária). • Base de cálculo dos honorários advocatícios. CPC, art. 85, § 2º: “Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos”. Hipóteses deimprocedência, precipuamente. Discussões: I) Valor inestimável Demanda não possui conteúdo econômico. CPC, art. 291: “A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível”. A fixação é estimativa (livre). II) Dano moral Regime anterior: autor não procedia à quantificação do valor da indenização em razão da ausência de critério legal – portanto, o valor requerido era considerado uma sugestão, distinto do valor da causa. Atualmente: CPC, art. 292, V: “O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido”. 6 www.g7juridico.com.br III) Prestações vincendas/vencidas CPC, art. 292: “(...). § 1º Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras. § 2º O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações”. IV) Impugnação Novo CPC: inexistência de incidente de impugnação (sistema anterior). Impugnação é realizada na preliminar de contestação, sob pena de preclusão. CPC, art. 293: “O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas”. g) Protesto (genérico) por provas CPC, art. 319, VI: “as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados”. h) Opção pela realização da audiência do CPC, art. 334 Em regra, a audiência é obrigatória. No entanto, poderão as partes declinar, de comum acordo, que não desejam realizá-la. Momento para o autor declinar: petição inicial - o silêncio significa o desejo de realização da audiência. i) Documentos indispensáveis (CPC, art. 320) CPC, art. 320: “A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”. CPC, art. 434: “Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”. 7 www.g7juridico.com.br Documento indispensável: é aquele sem o qual é impossível de se compreender a própria demanda. Ex.: cópia da certidão de casamento (divórcio); prova escrita sem eficácia de título executivo (monitória). Observação: é pacífico que a produção de documentos pode ocorrer até o julgamento, exceto os indispensáveis. j) Capacidade postulatória de quem assina (CPC, arts. 76 e 104) CPC, art. 76: “Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício”. CPC, art. 104: “O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente. § 1º: “Nas hipóteses previstas no caput, o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz”. Regra geral: a procuração acompanha a petição inicial. Exceção: evitar preclusão, decadência ou prescrição ou para praticar ato considerado urgente. Observação: não aplicação ao JEC até vinte salários mínimos. k) Requisitos específicos Exemplos: CPC, art. 330, § 2º: “Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito”. CPC, art. 917, § 3º: “Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo”. 8 www.g7juridico.com.br 2. Pedido 2.1. Espécies • Imediato: provimento jurídico desejado – pretensão de direito processual. • Mediato: bem da vida – pretensão de direito material. 2.2. Princípio da congruência ou da adstrição (CPC, arts. 141 e 492) Princípio da congruência ou da adstrição: o juiz é adstrito à petição inicial (“a inicial é o rascunho da sentença”). CPC, art. 141: “O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte”. CPC, art. 492: “É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. O princípio da congruência não é absoluto. Exceção (exemplo de fungibilidade): CPC, art. 554: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados”. 2.3. Pedido certo (CPC, art. 322) CPC, art. 322: “O pedido deve ser certo”. “Certo”: expresso. Há abrandamentos: • Cumulação legal de pedidos. • Interpretação dos pedidos, cf. a boa-fé. 2.4. Pedido determinado (CPC, art. 324) CPC, art. 324: “O pedido deve ser determinado”. “Determinado”: quantificado. 9 www.g7juridico.com.br 2.5. Pedido genérico e liquidação de sentença (CPC, arts. 324, § 1º e 509) “Genérico”: exceção à regra do CPC, art. 324 (quantificação). CPC, art. 324, § 1º: “É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; (P. ex.: petição de ação herança). II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; (P. ex.: acidente de trânsito, erro médico). III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu”. (P. ex.: ação de exigir contas – CPC, art. 550). Regra geral: sentença genérica (sentença ilíquida). Posteriormente, liquidação de sentença. CPC, art. 509: “Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor”. 2.6. Pedido genérico de dano moral (S. 326 STJ) Sistema anterior: CPC/73, art. 286: não havia previsão de pedido genérico de dano moral. S. 326 STJ: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”. Sistema atual: CPC, art. 292, V: “O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido”. • Parcela da doutrina entende que a interpretação do STJ não mais subexiste (S. 326 STJ estaria prejudicada). Na indenização relacionada ao dano moral: valor da causa correspondente à indenização e não autorização para pedido genérico. • STJ deve decidir por continuar admitindo o pedido genérico de dano moral. 1 0 www.g7juridico.com.br 2.7. Interpretação dos pedidos e pedidos implícitos (CPC, art. 322, § 2º - primeiro abrandamento). Exceções (cumulação legal de pedidos – segundo abrandamento)Sistema anterior: o pedido deveria ser interpretado restritivamente. Interpretação gerava incômodo na doutrina. Resolução (sistema atual): CPC, art. 322, § 2º: “A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”. Admissão da teoria dos pedidos implícitos (exceção, pois a regra é o CPC, art. 322). a) Prestações periódicas (CPC, art. 323) CPC, art. 323: “Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las” b) Consectários legais (CPC, art. 322, § 1º) (CC, art. 404) CPC, art. 322, § 1º: “Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios”. c) Honorários e custas (CPC, arts. 322, § 1º e 85, § 18º) (S. 453 STJ) CPC, art. 322, § 1º: ““Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios”. CPC, art. 85, § 18º: Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança”. S. 453 STJ (prejudicada): “Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”. 1 1 www.g7juridico.com.br 2.8. Ampliação do pedido e limites (CPC, art. 329) CPC, art. 329: “O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir”. Em suma (linha do tempo): sem concordância do réu – citação – com concordância do réu – saneamento – não é permitido aditar ou alterar. 2.9. Cumulação de pedidos (cumulação objetiva) (2 tabelas) Cumulação objetiva é distinta de cumulação subjetiva (litisconsórcio). Tabela n. 1: Espécies: • Cumulação de pedidos própria (CPC, art. 327) (legítima cumulação – fundada na conjunção aditiva “e”) Simples: sem interdependência/prejudicialidade entre os pedidos. Sucessiva: com interdependência/prejudicialidade entre os pedidos. • Cumulação de pedidos imprópria (CPC, art. 326) (fundada na conjunção alternativa “ou”) (se o autor não ganhar o primeiro pedido, mas ganhar o segundo: não há sucumbência). Eventual ou subsidiária: ordem de preferência. Alternativa (diferente de pedido alternativo – CPC, art. 325): sem ordem de preferência. • Cumulação de pedidos superveniente (reconvenção – CPC, art. 343): ocorre após o início do processo. Ex.: CPC, art. 329. 1 2 www.g7juridico.com.br Tabela n. 2: Requisitos para a acumulação (CPC, art. 327, § 1º) (independentemente de conexão entre os pedidos). a) Identidade de partes b) Competência do juízo para todos os pedidos (S. 170 STJ) Competência absoluta. Ex.: S. 170 STJ: “Compete ao juízo onde for primeiro intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-las nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova casa, com o pedido remanescente, no juízo próprio”. c) Identidade procedimental Observação (renúncia do rito especial pelo rito comum): CPC, art. 327, § 2º: “Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum”. d) Compatibilidade entre os pedidos (inaplicável à cumulação imprópria – CPC, art. 327, § 3º) CPC, art. 327, § 3º: “O inciso I do § 1º não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326”. 3. Admissibilidade da inicial 3.1. Emenda (CPC, arts. 321, 139, IX e 6º) CPC, art. 139, IX: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais”. CPC, art. 321: “O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado”. 1 3 www.g7juridico.com.br CPC, art. 6º: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Observação: a emenda não é faculdade do juiz. Tendo conserto a inicial, a emenda é dever judicial (direito do autor). 3.2. Indeferimento (sem honorários) Duas espécies de indeferimento: • Sem análise do mérito (CPC, arts. 330 e 485, I) (sem coisa julgada material). • Com análise do mérito (improcedência liminar do pedido) (CPC, art. 332) (Lei n. 8.429/92, art. 17, § 8º) (com coisa julgada). Hipóteses: CPC, art. 332, I a IV: precedente vinculante. CPC, art. 332, § 1º: prescrição e decadência. Lei n. 8.429/92, art. 17, § 8º: “Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita”. 3.3. Aplicação do CPC, art. 10 às hipóteses de indeferimento (CPC, arts. 487, parágrafo único e 927, § 1º) O juiz é obrigado a abrir vistas às partes? Posições: • Aplicação do CPC, art. 10 (doutrina majoritária). • Não aplicação do CPC, art. 10. Razão: apelação com juízo de retratação (contraditório diferido). • Posição do professor: a primeira posição está correta – ouvir o autor antes. No entanto, não filia-se integralmente em razão do CPC, art. 487, parágrafo único: “Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se”. 1 4 www.g7juridico.com.br 3.4. Recurso do indeferimento (CPC, arts. 331 e 332, § 2º a 4º) (honorários) CPC, art. 331: “Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratarse”. CPC, art. 332: “(...). § 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241. § 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias”. 4. Audiência de conciliação ou de mediação 4.1. Ato inaugural dos processos de rito comum (CPC, art. 334) CPC, art. 334: “Se a petição inicial preencheros requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência”. 4.2. Conciliadores e mediadores (CPC, art. 165/175 e 334, §§ 1º e 2º) CPC, art. 334: “(...) § 1º: O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. § 2º: Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes”. 4.3. Casos de não realização (CPC, art. 334, § 4º) a) Direitos que não admitem autocomposição. Ex.: negatória de paternidade; ação contra o poder pública quando não haja lei autorizando a transação. 1 5 www.g7juridico.com.br b) Quando ambas as partes manifestarem expresso desinteresse (manifestação de desinteresse – CPC, art. 334, § 5º) (litisconsórcio – CPC, art. 334, § 6º) CPC, art. 334, § 5º: “O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazêlo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência”. Doutrina: c) Outras hipóteses de dispensa (?) Posições • Enunciado n. 61 ENFAM: “Somente a recusa expressa de ambas as partes impedirá a realização da audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC/2015, não sendo a manifestação de desinteresse externada por uma das partes justificativa para afastar a multa de que trata o art. 334, § 8º”. • Não obediência ao CPC, art. 334, § 5º: basta que um diga não (princípio da autonomia da vontade). • Poder casuístico do juiz. Enunciado n. 35 ENFAM: “Além das situações em que a flexibilização do procedimento é autorizada pelo art. 139, VI, do CPC/2015, pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do rito, adaptá-lo às especificidades da causa, observadas as garantias fundamentais do processo”. 4. Consequências do não comparecimento pessoal/representante (CPC, art. 334, § 8º) CPC, art. 334, § 8º: “O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado”.
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