História do Direito - aula Direito Romano

UNIPAM Profa. Me. Sabrina Nunes História do Direito Aula - DIREITO ROMANO A História de Roma perpassa todo o ocidente e nos faz oriundos dos mesmos pais...latinos, antes de tudo. Somos romanos até qua ndo falamos, nossa língua é filha do latim, somos romanos na nossa noção urbana, somos romanos em nossa literatura , somo s romanos mesmo quando temos uma noção de patriotismo. S omos romanos política e administrativamente. Ma s, principalmente, somos romanos quando fa lamos em Direito, quando funda mos nossa sociedade em um Estado de Direito . Direito est e sistematizado pelos romanos antigos. A importância do estudo romano f az-se óbvia quando comparamos o Direito Romano com o nosso Direito Civi l. Nada menos que 80% dos artigos d e nosso Código (1916) foram confeccionados baseando-se direta ou indiretamente nas fontes jurídicas romanas. A evolução ascendente d o direito romano é mais tardia que a do dir eito egípcio e a do direito grego. A história do direito romano é uma história de 22 séculos, do século VII a. C. até ao século VI d. C., no tempo de Justiniano, depois prolongada até ao século XV no império bizantino. 1. Introdução Histórica Esta longa história é igualmente dividida em três períodos , correspondendo a três regimes politicamente di ferentes: a realeza ( até 509 a. C.), a República ( 509 -27) e o Império. Este último pode ainda ser subdividido entre Alto (de 27 a.C. até 284 d.C) e Baixo Império (de 284 d. C. até a morte de Justiniano). 1.1. A Realeza (até 509 a. C.) Roma, como outras Cidades-Estado da região era governada por um rei. A realeza em Roma era vitalícia, porém eletiva e, principalmente, n ão hereditária . As assembléias, chamadas Comícios Curiatos, escolhiam o rei cujo nom e havia sido proposto pelo Senado e investi am-no no I mperium- poder total que a brangia os âmbitos civil, militar, religioso e judiciário. Este soberano era o juiz supremo, não havendo apelaçã o contra suas sentenças . Senatus vem da palavra senis, que quer dizer ancião. No final da realeza o senado era composto por trezentos membros, que era m conselheiros do rei. Dura nte este período, o Senado não tinha poder, aconselhava qu ando solicitado, mas o rei não era obrigado a seguir seus conselhos. Já os Comícios Curiatos era m reuniões de todos os homens considerados como \u201cpovo\u201d, ou seja, os patrícios e os clientes, ficando de fora os plebeus e os escravos. 1.2. A República (509-27) Quando da fundação da República (res + publi cae =coisa do povo) , os romanos decidiram pulverizar o p oder executivo para as mãos de muitos, com mandatos curtos, um ano, na maior parte dos casos, assim evitando que alguém pudesse t er um pode r exacerbado nas mãos. Estes que detinham o poder executivo em Roma Republicana e ram chamados Magistrados e c ada qual tinha sua função específica. Eles e ram divididos em Magistrados Ordinários e os Extraordinários: a) Magistrados Ordinários: Eram pe rmanentes e e ram eleitos anualmente. Ex. Cônsul es, Pretores, Edis, Questores. a.1) Pretores: São magistrados mais im portantes para nosso estudo porqu e sua atuação era relativa à justiça. a..1.1) Pretor Urbano: cuidava de questões envolvendo apenas romanos na cidade. a.1.2) Pretor Peregrino: cuidava de questões de j ustiça no campo e aquelas envolvendo estrangeiros. O Pretor cuidava da administração da justiça, mas não era juiz . Tratava da primeira fase do processo entre particulares, verificando as alegações das partes e fixando os limites da disputa judicial. F eito isto, o Pretor remetia o caso a um Juiz particular para que e st e julgasse o caso. 1.3. O Império Durante o Império a figura principal do governo romano era , obviamente, o Imperador. Imperador (Imperator) si gnificava que o primeiro homem de Roma possuía o im perium em todos os aspectos: o civil, o militar e o judiciário. Neste período as magistraturas republicanas subsistem, mas não têm mais a força e importância anterior. O Consulado continua existindo até Justiniano, entretanto, é um cargo apenas honorífico. O Senado continua existindo, entretanto, com cada dia atribuições mais limitadas. 2. Direito Romano 2.1. Definição e Características O Direito Romano é uma criação típica deste povo , o que eles criaram nos deu a possibilidade de hoje estarmos habitando pa íses que se intitulam \u201cEstado de Direito\u201d. Para os romanos, a definição de Direito passava por seus mandamentos que são: a)\u201d Viver honestamente (\u201c honeste vivere\u201d) b) Não lesar ninguém ( \u201calterum non ladere\u201d) c) Dar a cada um o que é seu ( \u201csuum cuique tribuere\u201d) 2.2.Períodos do Direito Romano 2.2.1.Período Arcaico Este período vai da fundação de Roma, no século VIII a. C. até o século II a. C. Neste o direito caracteriza-se pelo formalismo, pela rig idez, pela ritualidade. O Estado tinha funções limitadas a questões esse nciais para sua sobrevivência : guerra, punição dos delitos mais graves e, naturalmente, a observânc ia das regras religiosas. A família er a o centro de tudo, mesmo do Direit o. Os cidadãos romanos eram vistos como membros de uma unidade familiar antes mesmo do que como indivíduos. O mais importante marco deste período é a Lei da s XII Tábuas, feita em 451 e 450 a. C. como resposta a uma das revoltas da Plebe Romana. 2.2.1.2. Lei das XII Tábuas Foi um dos fundamentos do ius civile. Foi c onsiderada em vigor até a época de Justiniano. Não é um códi go, no sen tido moderno do termo. Não é talvez um conjunto de leis, antes uma redução a escrito de costumes, sob a forma de fórmula lapidares. No conjunto, a Le i XII Tábuas revela um estádio da evolução do direito públi co e privado comparável ao que é conhecido em Atenas. A soli dariedade familiar é abolida, mas a autoridade quase ilim itada do c hefe de família é mantida. A igualdade jurídica é reconhecida teoricamente. São proibidas as guerras privadas e instituído um processo penal. É reconhecido o direito de testar. Alguns dispositivos desta lei: 1. Que seja morta, segundo a Lei das XII Tábuas, a criança monstruosa. 2. Se o pai vendeu por três vezes o filho, que o filho seja libertado de seu pai. 3. Em caso de divórcio, que ele or dene a sua mulher que leve os se us tra stes, e que ela entregue as chaves. 2.2.2.Período Clássico \u2013 Séc. II a. C. até o séc. III d. C. Foi o auge do Direito Romano. O poder do Estado foi centralizado e dois personagens - pr etores e jurisconsultos - adquirindo maior poder de modificar as regras exist entes, puderam revolucionar constantemente o Direito. Durante este período todo o mundo mediterrâneo é progressivamente sub metido a Roma. 2.2.3. Período Pós- Clássico Neste período, o Direito Romano não teve gra ndes inovaç ões, vivia-se do legado da fase áurea. Houve algumas tentativas neste período de codificação do Direito vigente , porém estas eram feitas de forma restrita. Somente com J ustiniano conseg uiu-se a codificação. A codificação justinianéia, chamada de Corpus Iuris C ivilis , é considerada conclusiva, mesmo porque praticamente todos os códigos modernos trazem a marca desta obra. O C orpus Iuris Civilis é composto por quatro obras : o Codex, o Digesto (também chamado de Pandectas), as Institutas e as Novelas. Codex: reúne a coleção completa das Constituições Imperiais. Digesto: é seleção das obras dos jurisconsultos. Institutas: é manual de Direito para estudantes. Novelas: são publicações das leis do próprio Justiniano. 2.3.Fontes do Direito Romano O Direito Romano tem muitas fontes. 2.3.1. Costume A forma mais espontânea e mais anti ga de constitui ção do direito é o costume. Os romanos chamavam-no de consuetudo e, mais frequentemente de mores. 2.3.2. Leis e Plebiscitos A legislação desempenha um papel c rescente como fonte do Direito. Ela é constituída sucessivamente pela leges (plural de Lex), pelos senatus - conultos e, sobretudo, pelas constituições imperiais. Para o Direito Romano a pa lavra Lex tem si gnificado mais amplo do que se tem modernamente. Para eles a Lex indica uma deliberação de vontade com e feitos obrigatórios. No período republicano, havia duas espécies de leis, dependendo de sua origem: a) Lex Rog atae: leis votadas pelos cidadãos romanos reunidos em c omícios e era m propostas pelos magistrados e soment e entravam em vigor após a ratificação pelo Senado. Caso esta aprovação fosse feita som ente pelos plebeus (parte da sociedade romana) nos plebiscitos eram válidas, a princípio somente para os próprios plebeus , porém, após a lei Hortênsia de 286 a. C . as decisõ es dos plebiscito tinham força de lei para a sociedade como um todo. b) Lex Data: lei proveniente do Senado ou de a lgum Magistrado. 2.3.3. Edito dos Magistrados Conforme visto anteriormente, havia um cargo na República que era responsável diretamente pela Justiça: os pretores. Estes pretores, ao iniciar seu mandato, publica vam os Edicta para tornar pública a maneira pela qual administrariam a justiça durante seu ano. Da etimologia da p alavra (e- dicere) se deve deduzir que, em sua origem, tais comunicações eram orais: mas era transcrito a tinta em tábuas pintadas de branco e afixado no fórum, onde pudesse facilmente ser lido. Os editos dos pretores foram uma das fontes mais originais do direito durante o último século da época republic ana. Uma fonte especificamente romana, de resto, porque não a encontramos em qualquer dos outros sistemas jurídicos. Com os editos os pretores acabavam criando n ovas normas e estas acabavam por estratificar- se , visto que os pretores que entravam utilizavam-se largamente das experiências bem sucedidas dos editos dos pretores anteriores. O resultado dessas experiências foi um corpo estratificado de regra s, aceitas e copiadas pelos pretores que se sucediam, e que, finalmente, por volta de 130 a. C. foram codificadas pelo jurista Sálvio Juliano, por ordem do Imperador Adriano. Este direito pretoriano, chamado Ius Hono rarium, nunca foi equiparado a o Ius Civile, mesmo porque a regra pela qual o pretor não podia criar direito, embora não usada na prática, sempre esteve em vigor. Chama-se direito honorário porque emana ele da mag istratura (= honor) do pretor. Assim apareceu um ius praetorium, um direito pretoriano distinto do ius civile, constituído pelos costumes e pela leges. Direito de origem ju risprudencial, é n este sentido que se emprega ainda hoje a expressão direito pretoriano. Ele preencheu as la cunas do ius civile e sobretudo criou regras novas de direito. É int eressante destacar um contra-senso: o Ius Honorarium sempre foi considera do diferente e, até mesmo, inferior ao Ius Civile, mesmo quando, na prática, o susbstituiu. 2.3.4. A Jurisprudência No princípio da história romana, somente os sacerdotes conheciam as normas jurídicas e somente eles as int erpretavam. A partir do fim do século IV a. C. esse monopólio sacerdotal passou a não mais existir e peritos leigos apa receram, eram os jurisconsultos. A principal c aracterística e qualidad e dos jurisconsultos era o estudo profundo e sistemático e, consequentemente, o respeito advindo desta sabedoria. O jurisconsulto Cels o definiu o ser jurista: \u201cSer jur isconsulto não é conhecer as palavras da lei, mas seu espírito e poder.\u201d A jurisprudência, no senti do romano, era o conhecimento das regras jurídicas e a sua atuação pelo uso prático. A jurisprudência era a obra dos jurisconsultos que desempenharam um capital na fixação das regras jurídicas. Na verdade, os juriscons ultos eram homens muito experientes na prática do direito , quer enquanto davam consultas jurídi cas, quer enquanto redigiam atos e orientavam as partes nos processos, embora aí nã o intervie ssem. A autoridade das suas consultas decorria do seu valor pessoa e do seu prestígio social. Os escritos dos jurisconsultos constituíram uma verdadeira fonte do direito na época clássica, n ão somente p elos seus comentários de t extos leg islativos e de édito do pretor, mas, sobretudo pela sua maneira de resolver as lacunas do dire ito. 2.3.5. Senatus - Consultos Senatus- consultos eram deliberações do senado mediante proposta dos magistrados . Estas somente passam a ser fonte de lei após o Principado (século I a. C. ), portanto, somente, após este período, os se natus consultos pode m ser c onsiderados fonte do Direito. 2.3.6. Constituições Imperiais A partir do segundo século depois de Cristo- depois do I mperador Ad riano- as decisões dos Imperadores passaram a ser fontes do Direito. Durante o Império, paulatinamente, conforme o poder centralizava-se cada vez mais, o Imperador passou a subs tituir as outras fontes do Direito, para culminar como a únic a fonte. 3. Divisão do Direito Romano Os romanos classificavam de várias formas as divisões do seu direito. Esta classificação baseava-se na história, na origem da norma, na aplicação ou no sujeito a quem era destinada a norma. Vejamos as principais: a) Ius Civile: Também conhecido como ius quiritium, é o direito próprio do cidadão romano e exclusivo deste. b) Ius Gentium: É o direito universal, a plicável a todos os homens livres, inclusive os estrangeiros. 3.1. Divisão Baseada na Origem a) Ius Civile : era o direito tradicional que pr ovinha do costume, das leis, dos plebiscitos e, na época im perial, do senatus consultos e das Constituições Imperiais. b) Ius Honorarium : era o direito elaborado e introduzido pelos pretore s. c) Ius Extraordinarium: era derivado da atividade j urisdicional do I mperador n a época do Império. O Imperador e seus funcionários, tomando conhecimento das controvérsias (cognitio) de forma diferente da ordem natural dos juíz os (extra ordinem), originaram todo um conjunto de normas. 3.2. Divisão Baseada na Aplicabilidade Esta distinção se faz baseada em de que for ma as regras podem ou não ser aplicadas : a) Ius Cogens: é a regra absoluta. Sua aplicação não depende da vontade das parte s interessadas . \u201e\u201fE o caso do Direito Público (não pode ser alterado por acordo entre particulares). b) Ius Dispositivum: Este direito admitia a ex pressão da vontade dos particulares, as reg ras podiam ser modificadas ou postas de lado de acordo com o desejo das partes. 3.3. Divisão Baseada no Sujeito Dependendo da regra, se esta era aplicável a todos ou somente a alguns: a) Ius Commune: é o conjunto de regras que regem de modo geral uma série de casos normais. É a regra que opõe-se a exceção. b) Ius Singulare: são as regras que v alem somente para uma categoria de pes soas, grupos ou situações específicas. É importante salientar que o Ius Singul are não é uma determinação particular, válida some nte a uma pessoa. 4. Alguns Aspectos do Direito Romano 4.1. Capacidade Jurídica de Gozo Também chamada de capacidade de direito. É a aptidão do indi víduo para ser sujeito de direito s e obrigações . Hoj e em dia, na maioria dos países do mundo, todos têm capacidade de direito, mas em Roma não era da mesma forma. Para ter completa capacidade de direito era necessário que a pessoa fosse livre (status libertatis), tivesse cidadania romana (status civitatis) e fosse independente do pátrio poder de alguém (status familiae). 4.1.1. Status Libertatis Para ter capacidade jurídica, o indivíduo tinha que se r livre. Es cravos não tinham direitos, nem privados nem públicos, eram apenas objeto de relações jurídicas. O indivíduo podia ou nascer es cravo ou tornar -se escravo (por preso de guerra, por disposições penais, pelo não pagamento de uma dívida). Nascia escravo, o filho de escrava. A situação do pai não era levada em conta. Escravos eram coisa (r es) e, como tal, não possuíam personalidade, estando sujeitos ao poder de seu senhor. O escravo não podia contrair matrimônio le gítimo e todos os bens adq uiridos por ele pertenciam, a princípio, ao senhor. Da mesma forma que uma pe ssoa poderia tornar -se escrava, ela também poderia d eixar de sê-lo através da manumissão. 4.1.2.Status Civitatis A cidadania roman a era condição im prescindível para a capacidade jurídica plena. Os não cidadãos e os estrangeiros podiam ter propri edade, f azer testamento, por ex., mas pelas regras de sua cidade de origem. Era cidadão aqu ele que nascia de casamento vá lido pelo ius civile , ou se a mãe fosse da família cidadã . Podiam tornar-se cidadãos os indivíduos ou povos que recebessem a cidadania por lei ou por vontade do imperad or . A cidadania podia ser perdida através da Capitis deminutio, que era a diminuição ou perda dos direitos de cidadão. 4.1.3.Status Familiae Hoje em dia, a sit uação do sujeito perante a família não tem grande valor no que diz respeito à sua capacidade d e direito. Em Roma, era de suma importância esta posição, pois o status familae determinava a capacidade. Para uma completa c apacidade jurídica de gozo era preciso que o indivíduo fosse independente do pátrio poder (pátria potestas). Dentro da organização familiar romana eram distintos dois tipos de pessoas: a) os sui iuris: totalmente independentes, sem um pater famílias. b) os alieni iuris : pessoas sujeitas ao poder de um pater famílias. A independência do pátrio poder não tinha, necessariamente, r elação com idade ou com o fato de se ter paternidade. Exs. - Um rec ém- nascido, se não tivesse ascendente masculino, era indep endente do p átrio poder. - Já um ancião, com o p ai ainda vivo e que nunca tivesse sido emancipado, era alien iuris. Os alien iuris não eram totalmente incapazes juridicamente. No que diz respeito aos direitos públicos, tinha m plena c apacidade, podiam votar e ser votado para as magistraturas podiam participar do exército. No tocante, aos direitos privados, podiam casar, desde que obti vessem o consentimento de seu pater famílias. No campo patrimonial, tudo o que alien iuris adquirira o fazia para o pater famílias. O indi víduo podia sair da condição de alien iuris caso perdesse seu ascendente masculino direto por m orte ou fosse emancipado. Poderia também, sendo sui iuris, tornar-se alien iuris por adoção. Todos os casos considerados acima s ão exclusivos do sexo masculino, visto que à mulher não era permitida plena ca pacidade . Elas não ti nham direitos públicos e sofriam restrições no âmbito do direito privado também. 4.2. Direito de Família Em direito romano, a palavra família pode ser aplicada tanto às cois as quanto às famílias. Aplicada às cois as, tem o sentido de indi car o conjunto de um patrimônio. A família, relativamente a pessoas, pressupõe parentesco. 4.2.1.O Pátrio Poder A hist ória do direito romano muito tem a ver com o Pátrio Poder (Patria Potesta) exclusivo do pater famílias. Durante praticamente toda a história do direito romano, o poder do pater famílias era ab soluto, de vida e de morte sobre todos sob sua chefia. Seus filhos recém- nascidos podiam, por sua vontade, ser deixados para morrer, ou, em qualquer ida de, ser vendidos. O poder do pater famílias englobava vários poderes : - a pátria potestas (sobre os filhos); - a manus (sobre a esposa); - a Dominica potestas (sobre os escravos). A principal fonte do pátrio poder era o nasc imento do filho em casamento legítimo. O pátrio poder poderia s er extinto pela morte do pater famílias, a morte alien iuris, a perda de cidadania ou liberdade do pater famílias. 4.2.2. O Casamento O casamento, em uma sociedade qu e se baseia tão fortemente, mesmo em sentido jurídico, na família é da mais profunda importância. Os romanos distinguiam duas espécies de casamento: a) c asamento cum manu : a mulher saía da dependência do seu próprio pater f amílias para entrar na dependência do marido e do pater famílias da fa mília do marido. b) Casamento sine manu: a mulher não fica va sob o pater família do marido. Ela podia continuar so b o poder de seu próprio pater famílias, conservando, portanto, os direitos sucessórios de sua família de origem. O casamento sine manu foi o que prevaleceu na Roma após as conquistas territoriais. Para os romanos o matrimônio era, a ntes de tudo, um ato consensual de contínua convivência. Era um fato (res facti) e não uma res iuri (estado de direito). Havia uma série de impedimentos para o casamento entre as quais podemos listar: - a loucura; - a consanguinidade ( em linha reta s em r estrições e na linh a colateral até o te rceiro grau) - o parentesco adotivo; - a diferença de camadas sociais (libertos e ingênuos ou qualquer um com uma mulher infame, por exemplo); - tutor e pupila; - o fato de já ser casado. O último impedimento apontado im põe juridicamente a monogamia para o casamento romano, mas de fato, esta monogamia era relativa, visto que não era r ara a presença de

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