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SERVIÇOS PÚBLICOS 1. Apresentação: Olá concurseiro! Iremos tratar nesta aula/material o tema referente a “Serviços Públicos”. Trata-se de um tema que vem sendo constantemente cobrado nas bancas de concursos, sobretudo na nossa querida e temida CESPE. Deste modo, além de conceitos, iremos também trazer algumas abordagens jurisprudenciais, e para reforçar ainda mais o assunto, vamos fazer alguns exercícios. Este material objetiva ser o mais completo possível para concursos tanto da área de analistas de tribunais, mas também para aqueles que almejam carreiras jurídicas, como Magistratura e Ministério Público. Vamos lá! 2. Introdução: Qual o conceito de serviços públicos? Saiba desde já, que a doutrina moderna vem restringindo o conceito de serviço público. A doutrina tradicional, da escola francesa, dizia que toda atividade do Estado, na busca do interesse público, seria serviço público, conceito este bastante amplo, não é? Contudo, o Estado exerce outras atividades na busca do interesse público, diferente dos serviços. Por isso, a doutrina moderna, que como dito no início, vem restringindo este conceito, considera que para estar presente o serviço público, precisamos conjugar os seguintes elementos: Substrato material. Trato formal. Elemento subjetivo. Vamos delineá-los. O substrato material se refere ao fato de que o serviço público nada mais é do que uma utilidade ou comodidade material prestada à sociedade, de maneira contínua. Guarde bem isso: o serviço público é uma prestação contínua. O trato formal consubstancia no fato de que a prestação é regida sobre o regime de Direito Público. As atividades que são consideradas serviços públicos estão elencadas no texto constitucional e na lei, que estabelecem quais são as atividades que podem ser consideradas serviços públicos propriamente ditos, bem como que sua execução se dará sempre na busca do interesse público, sob um regime de Direito Público. Por fim, o elemento subjetivo dispõe que o serviço público deve ser prestado pelo Estado, direta ou indiretamente (artigo 175 da CF), nesta última hipótese, mediante contratos de concessão e permissão. Conjugados estes três elementos temos então o serviço público, como a utilidade ou comodidade, fornecida a sociedade continuamente, prestada sobre o regime de Direito Público, direta ou indiretamente, pelo Estado. Com o conceito em mente, não podemos então confundir serviço público com outras atividades prestadas pelo Estado. Exemplo: quando o Estado está executando uma obra, ela não é contínua, é estanque, será finalizada uma hora. Ainda que necessária para a prestação do serviço público, posteriormente, a obra não se confunde com ele. Também não confunda serviço público com atividades do poder de polícia. O serviço público objetiva trazer ao administrado uma utilidade, uma comodidade. Ao contrário do poder de polícia, que vai impor restrições e limitações ao particular. Por fim, não confunda serviço público com exploração de atividade econômica pelo Estado, que é feita sob um regime de direito privado. Para finalizar esta introdução, saiba que a lei geral que trata dos serviços públicos é a Lei nº. 8.987/95. 3. Princípios específicos na prestação dos serviços: a) Dever de prestação do Estado: o Estado deve promover a prestação do serviço, o dever de promover a execução da atividade, seja prestando diretamente, ou delegando a particulares, de maneira indireta. b) Universalidade/generalidade: o serviço público deve ser prestado a todos ou a maior quantidade de pessoas possível. O serviço púbico não pode ser direcionado apenas a determinadas camadas sociais. Ele deve atingir o máximo possível de pessoas. c) Modicidade: este princípio visa inclusive garantir o princípio a universalidade. Se as tarifas forem muito altas, apenas determinadas camadas da sociedade vão conseguir acessar os serviços. Uma das consequências deste princípio, é que o Estado permite que as concessionárias (conforme veremos mais a frente) busquem fontes alternativas de receitas para garantir seu lucro, sem precisar aumentar a tarifa. Exemplo: a empresa de transporte público pode colocar um anúncio publicitário na traseira do ônibus. d) Cortesia: o prestador do serviço deve buscar a satisfação do usuário, prestando o serviço com urbanidade/educação. e) Continuidade: a prestação do serviço público deve ser contínua, não se admitindo a interrupção do serviço público, salvo nas hipóteses legalmente previstas (art. 6º, § 3º, Lei 8.987/95). GREVE DE AGENTES PÚBLICOS: A Constituição Federal assegura aos agentes públicos o direito à livre associação sindical (art.37, inciso VI), dispositivo que se encontra inserido em norma constitucional de eficácia plena, logo, não depende de qualquer regulamentação para que seja exercido o direito de associação sindical pelos servidores públicos. DAS EXCEÇÕES LEGAIS: A Lei 8.987/95 em seu artigo 6º, §3º, estabelece expressamente que é possível a interrupção nos seguintes termos: em situação de emergência, ou após prévio aviso, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade. No que tange à interrupção por inadimplemento do usuário, o STF já consagrou que não há inconstitucionalidade nesta disposição, ressalvando que o usuário deve ser previamente avisado. Tem-se que esta regra é garantidora do princípio da continuidade, e não o contrário, visto que a manutenção de serviços públicos àqueles que estão inadimplentes pode ensejar a impossibilidade futura de que a atividade seja mantida a todos que estão adimplentes com suas prestações, em virtude da inviabilidade econômica que será causada ao prestador. Contudo, observando o final “considerando o interesse da coletividade”, será ilegal a paralisação de determinado serviço público por inadimplemento do usuário, caso enseje a interrupção de um serviço essencial à coletividade. Exemplo: a concessionária cortou o fornecimento de energia elétrica do hospital. Contudo, no que tange ao exercício do direito de greve, a matéria foi alvo de intenso debate doutrinário. De um lado, autores afirmando que a norma que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos servidores é de eficácia contida, ou seja, produz efeitos desde já, até que surja uma norma infraconstitucional limitando-a. Ao contrário, autores afirmavam se tratar de norma de eficácia limitada, ou seja, somente apta a produzir efeitos após regulamentação infraconstitucional. O STF pacificou a questão ao afirmar que o direito de greve é norma de eficácia limitada, ou seja, não obstante o servidor possua a garantia na CF, seu exercício fica limitado à edição de lei específica que o regulamente. Ocorre que desde a edição da CF, em 1988 até os dias atuais, o Congresso Nacional se manteve omisso em legislar sobre o direito de greve dos servidores, configurando verdadeira afronta à direito fundamental. Nesta esteira, o STF ao julgar Mandado de Injunção (MI n.670, MI n.708 e MI n.712) determino que enquanto não houver lei específica a regulamentar a greve dos servidores, será utilizada a lei geral de greve da iniciativa privada (Lei nº. 7.783/89). Pronto. Resolvida a questão quanto ao exercício do direito de greve surgiram novas polêmicas (para variar rsrs). O servidor em greve, terá direito aos dias em que ficou sem trabalhar? Inicialmente o STJ passou a admitir quese o servidor estiver exercendo o direito de greve de forma lícita, não sofrerá o corte da remuneração, sob pena de se considerar coerção indevida do poder público. Vamos imaginar uma greve no fórum da sua cidade. Se o Tribunal resolver cortar a remuneração dos servidores, em tese, sem dinheiro, uma hora eles vão ter que voltar a trabalhar, e assim é mais fácil para o Poder Público, não precisa dialogar com os servidores, basta cortar a remuneração. Bom, mas por outro lado, seria muito fácil também para os servidores sempre que quisessem entrarem em greve, não trabalharem e continuarem recebendo. Aí pode ser que os servidores que não vão querer tão cedo sentar para conversar com o Poder Público. Por isso, o STJ, em seu entendimento de que deveria ser mantida a remuneração, firmou também que ao final da greve cabe aos servidores realizarem a compensação dos dias em que ficaram parados. Contudo, em 2016, o STF, acabando de vez com a discussão, fixou a tese de que a Administração Pública deve sim proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, afinal, com a greve, há suspensão do vínculo funcional. A compensação será permitida sim, em caso de acordo. Nossa, aí prejudicou demais os servidores. Bom, o STF deixou bem claro que se restar demonstrado que o movimento grevista foi provocado em decorrência de conduta ilícita do Poder Público, o desconto será incabível. Ufa! Acho que já sei tudo sobre greve dos servidores públicos. Bom, uma última pergunta. Tudo isso que aprendemos, vale para TODOS os servidores públicos? Como assim? Bom, a CF meio que divide os servidores públicos em civis e militares. Não há dúvidas quanto à licitude do direito à associação sindical dos servidores civis. E as disposições relativas aos militares? Pois bem, no que tange os militares, importante lembrar que a CF expressamente veda a sindicalização e a greve. Se a CF veda, não há lei infraconstitucional capaz de dizer o contrário. Portanto, os servidores militares não têm direito a greve e à associação sindical. Bom, lembrei de uma notícia já antiga, que os Bombeiros Militares no RJ fizeram greve para reivindicar salários melhores, afinal, eles ganhavam 900 reais por mês. Justa a reivindicação ne? Sim. Mas é lícita? Não. O militar quando faz greve, incorre em crime militar, assunto que não é da nossa alçada, mas que fique claro que as questões do militar ele vai resolver no próprio meio militar, pelo Código Penal Militar. No caso dos bombeiros do RJ, como era justa a reivindicação e a opinião pública ficou a favor deles, no fim das contas, o Executivo e o Legislativo resolveram a controvérsia: a remuneração foi aumentada e os bombeiros grevistas não foram punidos, visto que foram anistiados. Bom, há alguns anos atrás, uns 2 ou 3 anos, era normal e constante acompanharmos greves em Delegacias de Polícia. Acontecia direto e ninguém falava nada. Até que ao ser suscitado sobre a questão, o STF fixou a tese acabando de vez com as greves dos policiais civis, entendendo que a vedação do direito de greve aos militares também se estende aos policiais civis – melhor, a todos os servidores que atuem diretamente na área da segurança pública. Ufa! Acho que agora encerrarmos as questões referente a greve nos serviços públicos, tema inserido em continuidade do serviço público. Vamos voltar aos princípios. f) Adaptabilidade: o prestador do serviço deve se adaptar e atualizar às técnicas mais modernas, de modo que a prestação do serviço não fique obsoleta; g) Isonomia: igualdade de tratamento aos usuários. Pois bem, agora que sabemos os princípios, tudo se tornará mais fácil. Afinal, são eles que regem a matéria, sendo que sempre que tivermos dúvida de como a matéria se comportará, devemos sempre buscar os princípios. Lembrando também que no caso de um conflito entre dois princípios, iremos usar da ponderação e da proporcionalidade, bem como guardando a premissa de os princípios não são absolutos, logo, tudo dependerá do caso concreto, não existem critérios fixos nos conflitos de princípios (diferente do que ocorre quando temos um conflito de regras). 4. Classificação dos serviços públicos: Os serviços públicos classificam-se em serviços gerais (uti universis) e serviços singulares (uti singeli). Tal classificação toma por base a utilização do serviço. Os serviços singulares/individuais/divisíveis são aqueles prestados a todos, mas que o Estado tem como medir a prestação, mensurar quanto cada pessoa utilizou daquele serviço. Exemplo: energia elétrica, telefonia – vou pagar pelo tanto que eu usei. Tais serviços são cobrados através de taxas ou tarifas, proporcional a sua utilização. Já os serviços gerais são aqueles prestados e usufruídos por todos continuamente. O Estado não tem como mensurar sua utilização individual. Exemplo: iluminação pública, segurança pública. Como é impossível saber quais são os usuários e quanto cada um utilizou daquele serviço, não há como realizar a cobrança de modo individual, sendo realizada através da cobrança de impostos. Outra classificação importante se relaciona com a forma de prestação do serviço, de modo que poderá ser exclusivo indelegável, quando cabe somente ao Estado sua prestação, não podendo ser entregue a particulares, exemplo: serviço postal. Já o serviço público exclusivo de delegação obrigatória são aqueles em que o Estado tem o dever legal de delegar, a exemplo dos serviços de radiofusão sonora e de imagens, e de cartórios. Imagine só se o Estado tivesse o monopólio dos meios de comunicação... O serviço público exclusivo com possibilidade de delegação é a regra geral. São aqueles serviços que só podem ser prestados pelo Estado, de forma direta ou indireta. Exemplo: telefonia, transporte público, energia elétrica. Quando a prestação pelo Estado for indireta, será mediante concessão ou permissão, por delegação do Estado aos particulares. Por fim, há serviços em que somente o Estado pode ter iniciativa de prestação, sendo que em alguns casos ele presta diretamente, em outros ele delega ao particular, mas a iniciativa de prestação continua sendo do Estado. São serviços em que o Estado tem o dever de prestá-los, mas sem afastar a possibilidade de serem prestados por particulares, sem necessidade de delegação. São os serviços não exclusivos. Exemplo: saúde, educação, previdência. Atenção! A prestação pelo particular dos serviços não exclusivos não desonera o Estado! Por exemplo, o Estado não pode deixar de abrir escolas públicas ao argumento de que já existem muitas escolas particulares por aí... 5. Delegação dos serviços públicos: A delegação é quando o Estado passa aos particulares o poder de prestar/executar os serviços públicos, de maneira indireta. Pode ser legal ou contratual. Na modalidade contratual, ainda temos mais duas sub-modalidades: por permissão ou concessão. Vamos estuda-las separadamente: a) Concessão: A Lei 8.987/95 diz que em um contrato, para que seja de concessão de serviço público, a Administração contrata a empresa, que irá prestar o serviço público, sendo remunerada não pela Administração, mas pelo usuário. A concessão pode ser simples ou precedida de obra, sendo que nesta modalidade, como o próprio nome diz, a empresa concessionária, antes de prestar o serviço, fica também responsável pela construção de uma obra necessária para a prestação daquele serviço. Tanto aconcessão simples como a precedida de obra devem observar algumas regras. Primeiramente, vale mencionar que a modalidade licitatória será a concorrência. Firmado o contrato, temos dois polos: o poder concedente (que é a Administração Pública) e a concessionária (o particular) que pode ser pessoa jurídica ou um consórcio de pessoas jurídicas. Muita atenção viu? Não é possível celebrar contrato de concessão de serviços públicos com pessoa física! A concessionária (particular) não vai gozar de nenhum benefício da Fazenda Pública viu? E tratando-se de um contrato, há direitos e deveres para ambas as partes. O artigo 23 da Lei 9.987/95 dispõe algumas cláusulas denominadas necessárias quando da formalização dos contratos de concessão de serviço público. Ah, são mais de 25 cláusulas rsrs ... mas dá uma lida neste artigo, por favor! Como contrato de concessão não gera despesa para o Estado, de modo que não precisa de previsão na lei orçamentária, não precisa, portanto, obedecer ao prazo de duração do crédito orçamentário. Mas, há hipóteses que devemos ressalvar: para radiofusão sonora, o prazo de duração será de 10 anos. Para radiofusão de sinais e imagens, o prazo de duração será de 15 anos. Este contrato, após firmado, pode ser rescindido unilateralmente pelo poder concedente (a Administração) em razão do inadimplemento da concessionária (particular), o que chamamos de caducidade, ou por motivo de interesse público, o que denominamos de encampação. RESCISÃO POR INADIMPLEMENTO DA CONCESSIONÁRIA CADUCIDADE RESCISÃO POR MOTIVO DE INTERESSE PÚBLICO ENCAMPAÇÃO Interessante também que é permitida a celebração de cláusulas compromissórias e compromisso arbitrais para solução de controvérsias ocorridas no bojo do contrato de concessão. Se existirem indícios de irregularidade na empresa concessionária, o poder concedente poderá decretar a intervenção, afastando-se seu dirigente e colocando no seu lugar um agente público, que será o interventor. Decretada a intervenção, a Administração tem até 30 dias para instaurar o processo administrativo, que deve ser concluído, em no máximo 180 dias. PRAZO PARA INSTAURAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO ATÉ 30 DIAS PRAZO PARA FINALIZAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO ATÉ 180 DIAS Se constatado que não havia irregularidades, a Administração extingue o decreto de intervenção e faz a prestação de contas. Ao final do contrato, pode ocorrer a reversão de bens. Configura-se na transferência da propriedade dos bens, e ocorre somente ao final do contrato de concessão, mediante indenização. Findado o contrato, o Estado reverterá para si todos os bens da concessionária atrelados à prestação do serviço, afim de evitar a interrupção desta atividade. Por fim, no que tange à configuração de responsabilidade civil, a responsabilidade da concessionária é objetiva, ainda que o dano tenha sido causado a terceiro não usuário do serviço público, desde que durante a prestação do serviço. b) Parcerias público-privadas: A Lei 11.079/2004 criou uma modalidade bem interessante, e bastante utilizada: as chamadas PPP’S, que são as parcerias público-privadas. São uma nova espécie de contrato de concessão de serviços públicos de natureza especial, com o objetivo de prestação de serviços públicos de maneira menos dispendiosa que o normal, podendo, ainda, admitir o fornecimento de bens ou a execução de obras. Neste tipo de contrato, há contraprestação pecuniária do ente estatal e compartilhamento dos riscos da atividade. Podem ser por concessão patrocinada ou administrativa. Na concessão patrocinada, adicionalmente a tarifa cobrada do usuário, a empresa concessionária também será remunerada pela Administração Pública. Lembra quando estudamos dos princípios? Lembra do princípio da modicidade das tarifas? Então, este tipo de concessão é importante instrumento para garantia deste princípio. Já na concessão administrativa o usuário é a própria Administração, que fica responsável pelo pagamento integral das tarifas. Apesar de serem bem legais, as PPP’s devem ser celebradas por prazo não inferior a 5 anos e não superior a 35 anos, afinal, todo contrato administrativo deve ter prazo determinado. Aqui nas parcerias público-privadas, há o compartilhamento de riscos entre a empresa e a Administração Pública, respondendo solidariamente. c) Permissão: A doutrina tradicional conceituava a permissão como ato unilateral, discricionário e precário. A Lei 8.975/95 trata a concessão como contrato de adesão, fazendo questão de ressaltar sua natureza precária (art.40). O problema é que a CF, que veio em 1998, trata a permissão como contrato administrativo (art.175, CF). Bom, se é contrato, não pode ser concedido a título precário, não é mesmo? A doutrina ficava debatendo, se a permissão tinha natureza precária ou não, se tendo, não afrontaria com o fato de ser um contrato administrativo, e outros atores por fim afirmavam que a permissão se tratava apenas de um ato unilateral. O STF acabando com a discussão, manifestou no julgamento cautelar da ADI 1.491 que não há qualquer distinção entre a concessão e a permissão de serviço público, no que tange à sua natureza, podendo ambos serem consideradas contratos administrativos. Então, se a permissão tem natureza de contrato administrativo, assim como a concessão, vamos aplicar a ela as mesmas regras da concessão, com algumas diferenças, que vamos ressaltar agora! A primeira é que o procedimento licitatório na permissão não precisa ser somente a concorrência (na concessão precisa, lembre-se!). Outra diferença muito interessante é que na permissão a Administração pode contratar com pessoa física, o que é impensável na concessão. Por fim, importantíssimo também que a concessão depende de autorização legislativa expressa para sua celebração, ao passo que a permissão dispensa lei específica. Bom meu amigo concurseiro, como se não bastasse, o legislador criou mais uma modalidade de prestação de serviços, que não se encaixa nem como concessão nem como permissão. Esta modalidade é o consórcio público. Temos que estudá-lo também ne? d) Consórcios Públicos: O que é o consórcio no Direito Privado? Nada mais é do que uma gestão associada de pessoas, que executam determinada atividade de interesse comum. Vamos colocar este conceito regido pelo Direito Público. Consórcio público é então a gestão associada de pessoas de Direito Público, que executam atividades de interesse comum. Importante aqui hein, o consórcio é formado apenas por entes da federação. Vou te dar um exemplo: a União e os Estados do Nordeste uma vez se uniram para executar atividades de proteção às vítimas das secas no semiárido. No momento em que estes entes se unem surge uma nova pessoa jurídica, com personalidade jurídica própria, que não se confunde com os entes associados. A personalidade jurídica do consórcio pode ser tanto de direito público ou privado. Se criado com personalidade jurídica de direito privado, vai seguir as regras de Direito Privado. Se criado com personalidade jurídica de direito público, vai seguir as regras de Direito Público (parece óbvio né). Mas aqui temos que fazer uma anotação importante. Quando criado com personalidade jurídica de Direito Público, será chamado de associação pública, e vai integrar a Administração Indireta de cada um dos entes formadores do consórcio. No estudo das entidades da Administração Indireta, nos é mostrado que a compõem: as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.Não se fala nos consórcios. Mas, eles não vão integrar a Administração Indireta do ente que lhe formou? Para resolver este imbróglio a doutrina classifica os consórcios com espécies de autarquias associativas. Bom, mas se as autarquias são criadas por lei... como os consórcios, que não foram criados por lei, serão autarquias? A Lei 11.107 vem tentando resolver o problema, afirmando que quando os entes se unem para celebrarem o consórcio, primeiro eles formam um protocolo de intenções, que será encaminhado posteriormente para o Poder Legislativo de cada ente, e somente se transformará em consórcio quando o protocolo de intenções for ratificado legalmente. Ratificado, os entes celebram um contrato de rateio, que nada mais é do que a formalização de rateio dos entes federativos, ou seja, o quanto cada um vai participar na formação e manutenção do consórcio. 6. Entidades do Terceiro Setor: São entidades que atuam na prestação de serviço público não exclusivo do Estado. Lembra o que são esses serviços né? São aqueles que devem ser prestados pelo Estado, mas não afastando a possibilidade de o particular também prestá-los independente de delegação. Aqui, os entes do Terceiro Setor atuam ao lado do Estado na prestação do serviço público, mas sem finalidade lucrativa – ao contrário das concessionárias e permissionárias – e por isso vão receber alguns benefícios da Administração Pública, e em contrapartida, a Administração exercerá um certo controle sobre eles. Essas entidades também são chamadas de paraestatais ou entes de cooperação. São eles: a) Serviço Social Autônomo: Prestam assistência e ensino a categorias sociais e profissionais. É o famoso “Sistema S”: SESI, SESC, SENAI, SENAC. Embora particulares, são criados por lei, de modo que criam vínculo com a Administração, recebendo benefícios, como destinação de verba orçamentária, além de poderes cobrar tributos (parafiscalidade). Contudo, pelo fato de receberem dinheiro público, vão se submeter a algumas regras de controle exercido pelo Tribunal de Contas e pelo ente da Administração Direta responsável pela fiscalização daquela atividade. Também precisarão licitar para celebrarem contratos, ainda que seja realizado procedimento licitatório simplificado. b) Entidades de apoio: Podem ser uma fundação privada, uma cooperativa, ou uma associação. É uma entidade privada, criada por particulares, que atuam auxiliando as atividades de hospitais e universidades públicas. Exemplo: Fundação Arthur Bernardes que presta apoio à Universidade Federal de Viçosa. c) Organização Social – OS: Organização social (OS) é uma qualificação outorgada pela administração pública a uma entidade sem fins lucrativos, que exerce atividades de interesse público. A lei federal nº 9.637/98 estabelece que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sociais sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, elencando, ainda, os requisitos para tal outorga. A Legislação Federal representa apenas um modelo às demais esferas (municipal e estadual), portanto, cada ente pode legislar a respeito dos serviços que entenderem necessários Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público. Aqui há uma particularidade: celebram contrato de gestão com a Administração Pública, e é por meio dele que se classificam como Organização Social. A OS qualificam-se por ato discricionário, que depende de aprovação pelo Ministro de Estado ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social Assinado o contrato de gestão, a OS passará a ter alguns benefícios: receberão uma rubrica orçamentária especifica, podem receber bens e servidores públicos em cessão. d) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP: Organização da sociedade civil de interesse público é uma qualificação jurídica concedida pelo Ministério da Justiça às organizações privadas que preencham os requisitos da Lei das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei nº 9.790/1999), regulamentada pelo Decreto nº 3.100/1999. Também são entidades privadas, criadas por particulares, sem fins lucrativos, que atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado. Quatro dos requisitos são cumulativos e referem-se à personalidade jurídica da organização que pretende tornar-se OSCIP a organização deve ser: Pessoa jurídica de direito privado; Instituída por particulares; Sem fins lucrativos; e Dedicada a serviços sociais não exclusivos de Estado. Repare que, por ser instituída por particulares, a organização não faz parte da administração pública indireta, nem antes nem depois de receber a qualificação de organização da sociedade civil de interesse público. As OSCIP são ONGs, entidades paraestatais do terceiro setor, que é um setor da sociedade civil organizada em entidades privadas prestadoras de serviços públicos sem fins lucrativos. A diferença da OS e da OSCIP é que o vínculo que será firmado entre a OSCIP e o Poder Público se dará através de termo de parceria. Para a OSCIP temos algumas regrinhas a mais. Não podem participar como OSCIP: Entidades religiosas. Cooperativas de trabalho. Partidos políticos. Sindicados. Sociedades empresárias. OS. Só pode qualificar-se como OSCIP a organização que se dedica a pelo menos uma das finalidades abaixo: Promoção da assistência social, da cultura, da defesa e da conservação do patrimônio histórico e artístico; Promoção gratuita da educação e da saúde; Promoção da segurança alimentar e nutricional; Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; Promoção do voluntariado; Promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; Experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades antes mencionadas. Preenchidos os requisitos de personalidade jurídica e finalidade, a organização privada pode pedir a qualificação ao Ministério da Justiça, que deve conceder a qualificação de OSCIP. O Ministério da Justiça só pode negar a qualificação se a organização solicitante desatender algum dos requisitos legais. Trata-se, então, de um ato vinculado, bem diferente da discricionariedade reinante na concessão da qualificação de organização social (OS). Pois bem. A despeito de termos tratado sobre os Entes do Terceiro Setor, alguns autores preferem abordá-lo em capítulo específico, contudo diante da pertinência temática com serviços públicos, cabia ao menos algumas menções e introdução. Agora que exaurimos o tema, vamos treinar alguns exercícios!! CESPE - 2016 - PC-PE - Escrivão de Polícia Civil Assinale a opção correta a respeito dosserviços públicos. a) Os serviços públicos gerais (ou uti universi ) são indivisíveis e devem ser mantidos por impostos. b) Os serviços públicos individuais (ou uti singuli ) não são mensuráveis relativamente aos seus destinatários. c) O serviço público desconcentrado é aquele em que o poder público transfere sua titularidade, ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação. d) Os serviços de utilidade pública não admitem delegação. e) Os serviços públicos propriamente ditos admitem delegação. Alternativa correta: Letra A. Falamos deste assunto lá no início, lembra? Os serviços singulares/individuais/divisíveis são aqueles prestados a todos, mas que o Estado tem como medir a prestação, mensurar quanto cada pessoa utilizou daquele serviço. Exemplo: energia elétrica, telefonia – vou pagar pelo tanto que eu usei. Tais serviços são cobrados através de taxas ou tarifas, proporcional a sua utilização. Já os serviços gerais são aqueles prestados e usufruídos por todos continuamente. O Estado não tem como mensurar sua utilização individual. Exemplo: iluminação pública, segurança pública. Como é impossível saber quais são os usuários e quanto cada um utilizou daquele serviço, não há como realizar a cobrança de modo individual, sendo realizada através da cobrança de impostos. (CESPE) SEFAZ-RS - Técnico Tributário da Receita Estadual: São inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos os princípios a) da imutabilidade das tarifas e da modicidade de tarifas. b) da continuidade do serviço público e da diferenciação entre usuários. c) da não concorrência e da modicidade de tarifas. d) da continuidade do serviço público, da mutabilidade do regime jurídico e da igualdade dos usuários. e) da generalidade e da precariedade. Alternativa correta: LETRA D. Conforme estudamos no tópico referente aos princípios dos serviços públicos, podemos destacar: continuidade do serviço público, isonomia entre os usuários e modicidade das tarifas. Aqui, o único que não foi retratado foi o da mutabilidade do regime jurídico, que nada mais é do que a autorização de mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é variável com o tempo. Assim, nem os servidores, nem os usuários e nem os contratados têm direito adquiro à manutenção de determinado regime jurídico. Se ainda assim você tinha dúvidas, poderia ter marcado a alternativa D por eliminação. CESPE - 2018 - TCE-MG - Analista de Controle Externo - Direito Durante a execução de um contrato de concessão de serviço público, a concessionária contratada descumpriu cláusulas contratuais concernentes à concessão. Houve a instauração de processo administrativo, tendo sido assegurado o direito à ampla defesa, e ficou comprovada a inadimplência da concessionária. Após os devidos trâmites legais, o poder público concedente poderá extinguir a concessão por: a) caducidade b) rescisão c) anulação d) resgate e) encampação Alternativa correta: letra A. Pessoal, essa era fácil né? Falamos disso em concessão: Este contrato, após firmado, pode ser rescindido unilateralmente pelo poder concedente (a Administração) em razão do inadimplemento da concessionária (particular), o que chamamos de caducidade, ou por motivo de interesse público, o que denominamos de encampação. CESPE - 2018 - PGM - Manaus - AM - Procurador do Município. Julgue o item que se segue, relativo a serviços públicos e aos direitos dos usuários desses serviços. De acordo com o STJ, o princípio da continuidade do serviço público autoriza que o poder público promova a retomada imediata da prestação do serviço no caso de extinção de contrato de concessão por decurso do prazo de vigência ou por declaração de nulidade, desde que tal poder realize previamente o pagamento de indenizações devidas. Certo Errado Alternativa correta: ERRADO. Pois bem pessoal. O erro da questão está em afirmar que o pagamento das indenizações deve ser realizado previamente. Segundo o STJ, extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço até a realização de nova licitação, independentemente de prévia indenização, assegurando a observância do princípio da continuidade do serviço público. CESPE - 2018 - PGM - Manaus - AM - Procurador do Município Acerca dos instrumentos jurídicos que podem ser celebrados pela administração pública para a realização de serviços públicos, julgue o item a seguir. Quando se tratar da prestação de serviços dos quais a administração pública seja a usuária direta ou indireta, poderá ser celebrado contrato de parceria público-privada na modalidade concessão patrocinada. Certo Errado Alternativa correta: ERRADO. Quando estudamos as parcerias público-privadas, vimos que podem ser por concessão patrocinada ou administrativa. Na concessão patrocinada, adicionalmente a tarifa cobrada do usuário, a empresa concessionária também será remunerada pela Administração Pública. Lembra quando estudamos dos princípios? Lembra do princípio da modicidade das tarifas? Então, este tipo de concessão é importante instrumento para garantia deste princípio. Já na concessão administrativa o usuário é a própria Administração, que fica responsável pelo pagamento integral das tarifas. A questão fala em uma PPP em que prestação de serviços dos quais a administração pública seja a usuária direta ou indireta, sendo assim se a Administração for usuária direta não haverá a cobrança de tarifa do usuário (cidadão), logo está errado falar em concessão patrocinada, o correto seria, neste caso, usar a concessão administrativa. CESPE - 2018 - CGM de João Pessoa - PB - Conhecimentos Básicos - Cargos: 1, 2 e 3 A respeito de concessão administrativa, julgue o item subsecutivo. Tratando-se de concessão administrativa, a administração pública é usuária direta ou indireta da prestação de serviços, enquanto, no caso de concessão patrocinada, há cobrança de tarifa dos usuários particulares. Certo Errado Alternativa correta: CERTO! Vamos recordar ... Quando estudamos as parcerias público-privadas, vimos que podem ser por concessão patrocinada ou administrativa. Na concessão patrocinada, adicionalmente a tarifa cobrada do usuário, a empresa concessionária também será remunerada pela Administração Pública. Lembra quando estudamos dos princípios? Lembra do princípio da modicidade das tarifas? Então, este tipo de concessão é importante instrumento para garantia deste princípio. Já na concessão administrativa o usuário é a própria Administração, que fica responsável pelo pagamento integral das tarifas. Realizados alguns exercícios, não se esqueça de dar uma conferida nas súmulas do STF e STJ sobre o assunto! SÚMULAS DO STF: Súmula vinculante nº. 2: É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Súmula vinculante nº. 12: A cobrança de taxa de matricula nas universidades públicas viola o disposto no art.206, IV, da Constituição Federal. Súmula vinculante nº. 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Súmula vinculante nº. 27: Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária deserviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente. Súmula vinculante nº. 29: É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra. Súmula nº. 157: É necessária prévia autorização do presidente da república para desapropriação, pelos estados, de empresa de energia elétrica. Súmula nº. 344: Sentença de primeiro grau concessiva de “habeas corpus”, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está sujeita a recurso “ex officio”. Súmula nº. 477: As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos estados, autorizam apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que mantenha inerte ou tolerante, em relação os possuidores. Súmula nº 516: O serviço social da indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual. Súmula nº 545: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daquelas, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu. Súmula nº 670: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. SÚMULAS DO STJ: Súmula nº.356: É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. Súmula nº 357: A pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória, a partir de 1º de janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular. Súmula nº.391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Súmula nº 407: É legítima a cobrança de tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Súmula nº 506: A Anatel não é parte legítima nas demandas entre a concessionária e o usuário de telefonia decorrente de relação contratual. Bons estudos!!
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