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PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual Como ponto inicial de análise neste modesto material de apoio, com referência ao Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual, importante destacarmos a respeito da UNICIDADE DO DIREITO ou, para alguns, denominado como direito monista. A corrente majoritária, defende que o Direito é uno, indivisível devendo pois, ser analisado de forma sistemática. O direito em seus diversos ramos, as áreas jurídicas não são concebidas de forma isolada e sim, inseridas em um todo, tendo como finalidade precípua a facilitação didática. Como enfatiza José Afonso da Silva , “o Direito um grande sistema de ordenação normativa de condutas; conveniência acadêmica de subdivisões em unidades estruturais/ dogmáticas” A justificativa dos estudiosos para enxergar o direito como uno, consiste em que apesar dos diversos ramos da ciência jurídica, que evidentemente estão contidas de princípios próprios, ainda assim , cada subsistema não pode ser pensado ou aplicado isoladamente, não há como se imaginar inúmeras ciências autônomas. O principio do direito único, ou monista, enfatiza o fato de o direito positivo ser o fenômeno social por excelência ao qual se refere o significante direito. Direito Processual Constitucional como Ramo da Ciência Jurídica: O direito contemporâneo, busca ressaltar uma teoria jurídica renovada, com respeito à tutela do processo constitucional e as ações competentes para resguardar os direitos fundamentais. Entre os propósitos desse resumo como material de apoio aos estudos da disciplina, cuidar-se-á de apresentar uma visão moderna e constitucional do processo, para, com base nela, apreciar a terminologia e o específico objeto da disciplina e, definido este, examinar, em apertada síntese, matéria como os princípios constitucionais do processo e as ações constitucionais do controle de constitucionalidade das leis que, aparentemente, radicam no âmbito próprio de cada disciplina: Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual. As situações amparadas nos direitos fundamentais necessitam do exercício dos Instrumentos de controle da constitucionalidade dos atos normativos no âmbito da jurisdição constitucional através do processo constitucional. Por consequência, a finalidade do direito processual constitucional é fornecer às constituições as garantias processuais e jurisdicionais para que uma Instância Julgadora controle os atos normativos. A própria Constituição há que ser o instituto para que seu texto se exija o cumprimento das normas e princípios processuais, o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, as medidas previstas na carta Magna para tutelar a integridade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Sem paira de dúvidas, com a evolução dos acontecimentos sócios políticos havidos na ordem mundial, no Estado contemporâneo, o processo assume de forma incontroversa a condição de instrumentalidade e a constituição federal como sendo a forma de propagação dos preceitos e princípios constitucionais. Alguns estudiosos já não se esquivam em afirmar que alguns dos princípios constitucionais foram se revelando como verdadeiras garantias e Direitos fundamentais diante do ordenamento constitucional frente a sua importância. Gilmar Mendes sustenta que o processo de tutela dos direitos fundamentais deve ser conscientemente desenvolvido como “processo de natureza constituinte”, da mesma forma que outras ações previstas em nosso ordenamento jurídico. A falta de uma Justiça Constitucional propriamente dita é a lacuna institucional, enquanto países da Europa e outros já mantem suas Cortes, ainda estamos restritos a esfera concentrada do Superior Tribunal Federal, PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE o que não resulta até a atualidade em modelo de eficiência na tarefa, pois não há como se falar em uma “Corte Constitucional” independente dos demais poderes e até mesmo do judiciário “ordinário”, lembrando que os membros de nossa cúpula do judiciário (STF) são nomeados pelo Poder Executivo. Direito Processual Constitucional e a relação com o Direito Processual Inevitável reconhecer que a norma constitucional se relaciona com o direito processual. Para José Frederico Marques, in Princípios Constitucionais da Justiça Penal 1“O Direito processual é um dos ramos das ciências jurídicas de mais íntimo e próximo contato com os preceitos constitucionais”. Paulo Hamilton, na obra já citada enfoca que “A relação vislumbra-se tendo em vista os vários pontos de contato entre os dois institutos. A primeira é a feição publicista do direito processual que acentua sua relação com o texto constitucional.” Os direitos fundamentais são protegidos pelo processo constitucional.2 A jurisdição é a função do estado e encontra sua estrutura básica na Constituição Federal, verificando- se a relação entre processo e constituição. Complementando, o doutrinador referido, enfoca como binômio: Binômio } Constituição e ↓ Atua no campo do processo Processo ↓ Atuação do processo na constituição Não há mais como se esquivar da posição operante e positiva assumida pela Lei Maior do País, diante da imprescindível necessidade do efetivo papel destinado à jurisdição no Estado Democrático de Direito, indubitavelmente que, firmado está o reconhecimento do processo constitucional. A Posição da D Moderna: Direito Constitucional Processual e Direito Processual Constitucional Cândido Dinamarco, enfatiza que a tutela constitucional do processo tem o escopo de assegurar a conformação dos institutos do Direito Processual e seu funcionamento aos princípios que descendem da própria ordem constitucional, sendo o instituto do regime democrático, preservando-se o sistema de legalidade ( A Instrumentalidade do Processo – Ed. Malheiros, 7ª Ed. – 1999.p.30).3 A doutrina moderna tem proferido que a divisão de Direito Constitucional Processual e Direito Processual Constitucional é meramente metodológica, ou seja, divide de acordo com os princípios constitucionais do processo, longe de tratar como novos ramos do direito processual, visa melhor alcançar seus objetivos. A divisão metodológica em: Direito Constitucional Processual se refere aos princípios dos processos propriamente ditos. Na verdade, nesta divisão cabe ao Direito Constitucional Processual a abordagem dos princípios Processuais como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório. Direito Processual Constitucional incumbe-lhe a jurisdição constitucional, os instrumentos da concreta efetivação dos preceitos constitucionais, sempre respeitando os princípios previstos no Direito Constitucional Processual como vetores. Na verdade visa à proteção dos respectivos preceitos, o controle da constitucionalidade. Direito Constitucional Processual ↔ Princípios Direito Processual Constitucional ↔ Instrumentos Em Síntese: 2 Junior, Hamilton Siqueira . “Direito Processual Constitucional”,Ed. Saraiva, p.55 DINAMARCO, Cândido. A Instrumentalidade do Processo.Ed. Malheiros.7ª Ed.1999.p.30).3 PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE aliados aos princípios constitucionais e fundamentos constantes no artigo 1º da Carta magna, representam a coluna para o estado Democrático de Direito. No que diz respeito á busca em diferenciar direitos e garantias, para Maurice Hauri A jurisdição constitucional é o controle do Poder Judiciário, o controle da constitucionalidade, o controle do Poder Público. A jurisdição constitucional das liberdades são os chamados remédios constitucionais: mandado de segurança, habeas corpus, mandado deinjunção, habeas data e ação popular. As garantias fundamentais estão previstas na constituição federal em extenso rol de artigos e incisos, dentre esses: Artigo 5º da Constituição Federal, XXXV; XXXVII; LII; LIV; LX; Além dos remédios constitucionais e outras garantias. Segue o rol dos artigos destinados á proteção dos trabalhadores nos inúmeros incisos do artigo 7º, na organização do judiciário no artigo 92 e seguintes, nos meios de controle de constitucionalidade previstos a partir do artigo 102 e seguintes. Inegável que diante de tantas garantias e princípios constitucionais melhor definidos como processuais como da ampla defesa, princípios da presunção de inocência, contraditório (apenas alguns exemplos); não basta que um direito seja reconhecido, é necessário garanti-lo porque virão ocasiões em que será discutido e violado. Cândido Dinarmarco e Ada Pellegrini foram pioneiros em destacar a importância dos princípios constitucionais no moderno direito processual civil brasileiro.4 foram Cândido Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover, sendo grandes incentivadores da visão moderna jurídica sobre as garantias do processo na Lei Maior vigente. Direitos - Normas, disposições, declarações da existência dos direitos. Garantias- Instrumentos, meios processuais da defesa dos direitos. Como dito, o controle de constitucionalidade tem o condão de invalidar atos jurídicos ou alguns de seus efeitos, quando incompatíveis com o texto da Lei Maior. Tem assim como principais objetivos: - proteger a constituição contra agressões, promover o cumprimento de suas normas , suprindo inclusive omissões (lacunas) PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS: Inegável que a Constituição Federal de 1988, em continuidade a tendência de demais constituições anteriores modernas, traz em seu bojo inúmeras normas, princípios regras processuais, denominados PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS. Assim os princípios constitucionais ocupam-se da conformação do processo, ou seja, o próprio exercício da função jurisdicional, delimitando as diretrizes do comportamento do Estado enquanto jurisdicional (Estado-juiz) Inúmeros são os princípios constitucionais de caráter processual, merecendo destaque dos denominados imprescindíveis como: Principio da Igualdade, Principio da Legalidade, Principio da irretroatividade das normas, Principio da inafastabilidade da jurisdição, Principio do devido processo legal, Principio do Juiz natural, Principio do contraditório e da ampla defesa Apesar do reconhecimento de inúmeros princípios processuais constitucionais, não há que pairar qualquer dúvida com referência ao principio vetor da Supremacia da Constituição sobre os demais comandos normativos, a superioridade da Lei Maior é inquestionável.5 (DINAMARCO, 1987, p. 255)- DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo Malheiros, 1987. EM RESUMO DIREITOS E GARANTIAS PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PRINCÍPIO DA ISONOMIA (igualdade), assunto abordado anteriormente quando traçamos os pontos relevantes dos princípios fundamentais do artigo 5. da Constituição Federal, ora repisamos que referido princípio, mesmo que não seja unânime em nossa doutrina tratar-se de principio constitucional processual propriamente dito, sem paira de dúvidas que é fundamental e alta repercussão no processo. Ao expressar de maneira clara o texto constitucional , no artigo 5, caput que: “ todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade” outro propósito não teve senão o poder determinante ao legislador e aplicador do direito, bem como ao particular em geral que buscar o amparo de tal principio, com o objetivo de buscar a vedação a qualquer tipo de discriminação, diferenciações de qualquer espécie, respeitando-se, tão somente, eventuais discriminações que o próprio texto da Lei maior assim o venha prever. PRINCIPIO DA LEGALIDADE - igualmente tratado quando do capítulo destinado aos princípios fundamentais e basilares do artigo 5. da CRFB/88, referido princípio não é propriamente processual , assim como o da isonomia, mas inegavelmente é de alta repercussão sobre as normas processuais, é um dos sustentáculos do Estado de Direito. Previsto no artigo 5, inciso II da Lei Maior, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, embasa que o a lei , somente a lei terá o poder de validar, criar obrigações, restringir direitos, bem como, é traço determinante que no campo processual, os trâmites, deveres das partes, direitos e obrigações são aqueles expressamente determinados pela própria lei. PRINCIPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA - O principio da irretroatividade da norma tem relação direta com o principio da legalidade, são basilares ao Estado de direito, pois, a lei ou ato normativo, não deverão ser aplicados antes do início de sua vigência. Paulo Roberto de Figueiredo Dantas, in Direito Processual Constitucional em estudo ao principio da irretroatividade da norma (p.28), Ed. Atlas, enfatiza que “ No caso específico do processo civil, a aplicação do principio da irretroatividade da norma é incontroverso. Ao contrário do direito penal (direito material) que permite a retroatividade de uma norma para beneficiar o réu, no processo civil vale a máxima tempus regit actum, ou seja, os atos processuais devem ser praticados em conformidade com a lei que vigia a época em que começou o prazo para sua realização.”6 PRINCIPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL – A Constituição Federal vigente expressa no artigo 5, XXXV que a lei proíbe excluir da apreciação do Poder Judiciário,lesão ou ameaça a direito, garantindo a todos o acesso à justiça para postular e defender os seus interesses, fundamentando seu pleito na tutela específica a cada caso. A garantia desse direito se concretiza através do acesso á Justiça pelo direito de ação, buscando um pronunciamento judicial a respeito de cada pretensão. PRINCIPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS- A Constituição Federal garante no artigo 5. Incisos LX e 93, IX o principio da publicidade dos atos processuais , sendo permitida a restrição da ampla publicidade somente quando se tratar de atos processuais que implique na preservação e defesa da intimidade ou do interesse social. O texto constitucional tem o fundamento de garantir que a publicidade dos atos do poder publico, dos atos processuais tragam para a sociedade o direito a informação, a fiscalização dos atos públicos , ressalvados os casos especificamente determinantes para a restrição da publicidade, melhor elucidando, quando provocar efeito danoso às partes ou ao próprio Estado, se houver publicidade de um ato. 6 Dantas, Paulo Roberto de Figueiredo . Direito Processual Constitucional. Ed. Atlas,p.28 PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PRINCIPIO DO JUIZ NATURAL- Pinto Ferreira, conceitua , de forma clara e objetiva o que seja a garantia do principio do juiz natural, assim enfatizando: “O Juiz Natural (juge naturel, Gesetzliche Richte) é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias pessoais e funcionais previstas na Constituição Federal (art. 95). Somente os juízes, tribunais e órgãos jurisdicionais previstos na Constituição se identificam ao Juiz natural, princípio que se estende ao poder de julgar também previsto em outros órgãos, como o Senado nos casos de impedimento de Agentes do Poder Executivo”. Na atual Constituição o princípio é extraído da interpretação do inciso XXXVII, do art. 5º,que preceitua que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e também da exegese do inciso LIII, que reza: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – Princípio do devido processo legal A constituição Federal, no art. 5°, LIV, estabelece que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Bastaria que fosse acolhido o due processo of law para que estivessem asseguradas aos litigantes, todas as garantias e o direito a um processo e uma sentença justa. O principio constante do artigo 5 , no inciso referido é para a doutrina reconhecido como o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies, sendo considerado na maioria da doutrina como uma garantia constitucional inominada, ampla, abrangendo uma grandiosidade de princípios com esse conexos.7 As decisões proferidas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, com o advento da CRFB/88 vêm intensificando como incontroverso a imprescindível observância ao princípio do devido processo legal material, caso contrário, sua violação há que ser declarado inconstitucional qualquer lei ou ato normativo. "A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL - Princípio da duração razoável do processo- A CRFB vigente, pela Emenda Constitucional n. 45/2004, incorporou ao art.5° o inciso LXXVIII: “ A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celebridade de sua tramitação.” O legislador buscou no texto da referida emenda constitucional, a previsão para que a demora no julgamento das demandas não seja uma lesão ao principio do devido processo legal, haja vista que para que seja de forma competente atendido o pleito do interessado e cumprida à determinação constitucional, há que se preocupar com a mais ágil solução dos conflitos, cabendo à edição das leis no sentido de propiciar e determinar os meios plausíveis ao pleno atendimento do principio incorporado. Na prática processual, em atendimento ao principio constitucional trazido no texto incorporado pela EC 45/2004, tem nossa legislação avançado, mesmo que ainda não tenha atingido a celeridade esperada, como por exemplo, quando determina a prioridade na tramitação ao processo em favor dos idosos e pessoas portadoras de doenças graves, conforme previsto na Lei n.12.008/2009, desde que a parte interessada evidenciada a condição determinante na referida Lei. A Evolução Da Justiça Constitucional e os Sistemas e Modelos. Modelo Americano: Atribui ao próprio Poder Judiciário, ou seja, atribui a todos os seus juízes, a vigilância do cumprimento e observância do texto constitucional. Esse modelo traz a influencia mais remota de Montesquieu quando da elaboração da Constituição dos estados Unidos, onde na separação dos Poderes, o judiciário ficará fortalecido. 7 PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A influencia do “judicial review” é inegável neste modelo, sendo uma tradição inglesa “commom law” reconhecido como superior ao direito parlamentar (século XVII). O controle de constitucionalidade das leis pelo judiciário para coibir o abuso da coroa, dali adveio. Já se previa no sistema judicial review, o reconhecimento à supremacia da constituição, a obrigatoriedade do legislador em submeter-se a norma fundamental. O Modelo da Europa Continental: Conforme Kelsen, esse modelo atribuía um único órgão especial, a função de zelar e controlar a lei suprema e as demais leis. Neste caso, para o modelo da Europa continental, o tribunal constitucional está em condição de poder supremo e em patamar superior ao judiciário, prestigiando o legislativo. José rocha (1995) sintetiza o modelo da Europa continental como: 1) A submissão do juiz á lei; 2) A declaração de inconstitucionalidade do tribunal constitucional gera efeitos erga omnes. O Sistema Processual Constitucional no Brasil Como acata a doutrina, o direito constitucional processual (Direitos e garantias) é o elenco de normas e princípios processuais consagrados e tutelados no texto constitucional. O Direito Processual Constitucional enfoca as normas e princípios processuais que regulam a jurisdição constitucional. José Hamilton apresenta os sistemas de processo constitucional de acordo com a feição politica do estado como no: Estado Autoritário: Sistema Processual Inquisitivo onde predomina o governante como poder soberano. Ex. Países nazifascistas, ou teocráticos (religião como legislativo). Ex. Medieval, na Europa, Roma. Também para igreja no Estado liberal: Iluminismo se evolui para o principio da legalidade. No estado democrático – liberal – legalidade caminha com a mesma relevância que o valor da liberdade e proteção da individuo. Há que se alcançar o equilíbrio entre a busca da verdade, garantia da liberdade, os interesses do homem e da sociedade – Sistema Acusatório. Já no Período Republicano o processo penal romano era fundado no contraditório (provas, as partes, juiz imparcial, inicia pela acusação). Repisa-se: Características do sistema acusatório: 1-Acusação é publica, é realizada em face do juiz. 2-Processo público, presunção de inocência e contraditório. 3-Órgãos distintos de: acusação, defesa, julgamento. No inquisitório: Todas as funções são do mesmo órgão. No acusatório – assegura ampla defesa no misto: Uma fase inicial inquisitiva (investigação, colheita de provas) e uma fase de instrução probatória e uma de julgamento. A Constituição Federal de 1988 – MESCLA: Conciliar a defesa social com os interesses individuais do cidadão do estado (acusatório) Hans Kelsen defendia a necessidade de instrumentos e garantias processuais e o controle de constituição dos atos normativos. Controle da Constitucionalidade: formas, métodos, sistemas e espécies. Controle de constitucionalidade: PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Em primeiro lugar, insta salientar ,o conceito de controle de constitucionalidade segundo os doutrinadores, Sylvio Motta e William Douglas:“O princípio da presunção de constitucionalidade baseia-se na eficácia do controle preventivo e pugna pelo entendimento de que toda espécie normativa nasce de acordo com a constituição federal e, como tal, deve ser preservada. Definir constitucionalidade, portanto, parece simples, ou seja, tudo aquilo que emerge do ordenamento jurídico ordinário é presumidamente constitucional. ”( MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Introdução ao estudo do controle de constitucionalidade das leis – parte I. 15 nov. 2010. Disponível em: . Acesso em: 29 abr. 2011) Face à própria rigidez da Constituição, a existência de controle é obrigatória, sob pena de se tornar sem finalidade à distinção entre as formas de estabilidade. A ideia de Constituição como ordem jurídica fundamental, se justifica uma vez que ela contém uma perspectiva de legitimidade material e de abertura constitucional, possibilitando compatibilizar o controle de constitucionalidade – que pressupõe uma Constituição rígida – com a dinâmica do processo político-social. [...] (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 951/954) “O controle de constitucionalidade, enquanto garantia de tutela da supremacia da Constituição, é uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do poder público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados” (CUNHA JR, 2006, p. 36). A faltade controle da constituição é característica tipificadora da constituição flexível, não sendo o caso de nossa Lei Maior vigente, que é rígida. Controlar a Constituição é verificar se os requisitos formais subjetivos foram obedecidos, bem como, a competência do órgão que a editou e principalmente se a norma não fere qualquer princípio básico de direito e garantia fundamental. É verificar a legalidade da própria norma. J.H.Meirelles Teixeira, in curso de Direito Constitucional – RJ Forense (Revista Maria Garcia), 1991 ,p.377, igualmente conclui que “a vontade constitucional, isto é a vontade da Nação, expressa pelo Poder constituinte na Constituição rígida, apresenta-se, assim, como uma vontade normativa perante, vinculando o próprio Legislativo ordinário, a impor limites à própria lei e demais atos normativos”. As normas de grau inferior poderão ser consideradas inconstitucionais por 2 aspectos: 1) Formal: Por atos de autoridade incompetente ou em desacordo com as formalidades ou procedimentos estabelecidos pela Constituição Federal. 2) Material: Quando o conteúdo de tais leis ou atos normativos contraria preceito ou princípio fundamental da própria Constituição. A inconstitucionalidade por Vício formal ou monodinâmica- atine ao fato de que , quando da produção da norma, caso tenha havido um desrespeito à constituição, estará presente referida inconstitucionalidade, ou seja, houve desrespeito aos procedimentos formais do texto da CF A inconstitucionalidade por Vício Material ou substancial (monoestática), se verifica quando há incompatibilidade de conteúdo, ou seja desrespeito ao próprio conteúdo da CF. ATENÇÃO! A doutrina e jurisprudência de forma pacífica destacam, a inconstitucionalidade por vício quando ainda no controle PREVENTIVO e , neste caso pelo Poder Judiciário como EXCEÇÃO – Trata-se do VICIO DE DECORO PARLAMENTAR – Quando Parlamentares, mesmo na função típica legislativa, cometem abusos das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou, a percepção de vantagens indevidas. Além dos casos previstos no Regimento Interno do Congresso Nacional como vício de decoro parlamentar, a CF/88, prevê em seu artigo 55, § 1° . Sem paira de dúvidas, desde que provocado pelo Parlamentar que tem legitimidade para tal, o PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE controle preventivo pelo Judiciário é sempre polêmico mas, se realmente estiver necessitando de controle da constitucionalidade, plenamente possível (Ex – STF reconheceu esquema de corrpução para compra de votos e apoio político no caso do “MENSALÃO” ) O tema constitucional no que tange ao controle e fiscalização da Carta Magna torna-se complexo, ante as peculiaridades de cada sistema, formas e meios, pelo que, merece destaque a análise de seus principais aspectos: SISTEMAS DE CONTROLE: POLÍTICO Executivo JURISDICIONAL Judiciário Legislativo No Brasil, em face de convivência entre as modalidades e métodos de controle de constitucionalidade, mesmo tendo como predomínio o controle judicial, ainda há doutrinadores que adotam o entendimento de que é plenamente aceitável o controle MISTO, gerando controvérsia , haja vista que, neste caso, estar-se-a adotando um novo gênero de controle, o híbrido, pelo que discorda grande parte da doutrina, que optam pelo reconhecimento do Difuso e concentrado. O controle pelo Legislativo poderá ocorrer da seguinte forma: Preventivo Para R. Friede8, esse sistema de controle realizado pelo Executivo (veto) e pelo Legislativo (Comissões), é denominado Sistema de Controle político, designando o controle jurisdicional, realizado pelo Poder Judiciário como sistema misto. CCJ - comissão de Constituição e Justiça - apreciação prévia das proposições que forem submetidas à deliberação do Poder Legislativo VETO - O veto é legislativo quando há sustação dos atos editados pelo Poder Executivo, mas que foram exorbitantes e devem ser controlados pelo outro poder neste ,caso, com previsão da própria Constituição Federal (ex: artigo 49, V, art. 68 CF podem ser controlados esses atos do Executivo) A doutrina em grande parte, inclui dentre o controle pelo Poder Legislativo, a apreciação as Medidas Provisórias (art. 62 CF) no momento em que a mesma for rejeitada para a não conversão em Lei, seja por aspecto formal ou material. Com referência ao controle do Poder Executivo na constitucionalidade das leis, temos o VETO - (executivo) pois é do Chefe do Executivo o impedimento da promulgação de projeto de lei.-artigo 66 da C.Federal 1 – Forma Preventiva – (controle preventivo ou profilático) “A priori”, onde o controle prévio da Lei, é exercido pelos próprios órgãos da elaboração da Lei, para prevenir a promulgação de Lei inconstitucional. Ocorre antes que o ato, a lei se aperfeiçoa. Poderíamos citar, como exemplo típico do controle preventivo, o veto Presidencial ao projeto de lei, matéria esta a ser melhor analisada no item referente à elaboração e fases da lei. No controle na forma preventiva e de controle político, o intuito é impedir que as normas sejam ingressadas no sistema, pois o projeto já apresenta inconformidade com a própria Constituição. Esse controle é exercido tanto pelo Legislativo como pelo Executivo. No Legislativo é estruturado em Comissões, artigo 58 da C. Federal, examinando previamente o projeto de Lei, essas comissões permanentes ou temporárias visam impedir que uma lei inconstitucional seja adicionada ao ordenamento jurídico. O Executivo também controla previamente por meio de atuação do Chefe do Executivo (art. 66 da CF/88, quando do veto presidencial ao projeto de lei), já declinado. 8 Friede, Reis, Lições Objetivas de Direito Constitucional. PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Dentre outros momentos, um dos mais eficazes do controle preventivo, é o momento do veto e emissão de parecer da Comissão de Constituição e Justiça, sendo ainda o veto o melhor desses momentos, haja vista que necessita para sua derrubada à maioria absoluta dos votos dos membros do Congresso Nacional. O Senado Federal, como dispõe o artigo 101, § 1º. do Regimento Interno, pelo parecer emitido pela Comissão que considera as inconstitucionalidades de qualquer ato normativo, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo não sendo unânime o parecer, caberá recurso a ser interposto nos termos do artigo 254. Controle Repressivo – é exercido no Brasil pelo Poder Judiciário no sistema difuso (via incidental) e sistema concentrado (abstrato) ou pela previsão constitucional nas decisões do STF e Tribunais de Justiça. Exceção controle preventivo pelo Judiciário – STF pode apreciar Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar quando há vício de constitucionalidade no processo legislativo FORMAS DE CONTROLE; (quanto ao momento): PREVENTIVO a priori REPRESSIVO a posteriori *Preventivo: Ocorre antes de o ato estar perfeito e produzindo efeitos *Repressivo: O ato já está em vigor MEIOS DE CONTROLE: CONCENTRADO único órgão DIFUSO diversos órgãos Erga omnes inter partes *concentrado - reservado *difuso – aberto Como supra referido, o controle concentrado, ocorre por via de ação e o controle difuso por via de exceção. O reconhecimento da inconstitucionalidade pode ser: por ação ou por omissão. O controle poderá ocorrer por uma das formas, que para certos autores, como R. Friede, a preventiva ou anterior (controle “a priori”, de caráter político) e a repressiva ou “a posteriori” (controle a posteriori, de caráter jurisdicional). 2 – Repressivo – “a posteriori”,(controle repressivo ou sucessivo), última barreira contra a inconstitucionalidade, pelo Poder Judiciário. Ocorre após a promulgação da Lei. Há dois tipos de controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Poder Judiciário, a saber: Essa forma refere-se ao momento próprio em que se realiza o controle e o órgão responsável. Ainda com referência a essa forma de controle repressiva, ou a “posteriori” da constitucionalidade das leis e atos normativos, a doutrina majoritária passou a apontar dois critérios básicos para diferenciar os meios de controle da inconstitucionalidade: critério orgânico e critério formal. PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE No primeiro, permite-se um controle difuso, sendo essencialmente de caráter jurisdicional, qualquer juiz poderá exercer esse controle, ou concentrado (reservado a um órgão próprio, no caso o STF). O Controle judicial , como regra ocorre pelo meio repressivo, mas há exceção do controle preventivo por esse órgão do Poder Judiciário, mas a legitimidade é dos parlamentares(legitimidade exclusiva) Isto significa que, os Parlamentares, entendendo haver ofensa às normas da Constituição Federal quando do processo legislativo, poderão invocar e postular a tutela do Supremo tribunal Federal ainda no processo legislativo, cessando, pois a inconstitucionalidade e firmando o controle preventivo. As normas regimentais são assuntos internos das Casas do Legislativo como regra, não devendo, pois sofrer interferência do Poder Judiciário preventivamente, mas se não cumprido o devido processo legislativo, como dito, tem os Parlamentares competência exclusiva para interposição do mandado de segurança perante o Supremo Tribunal federal buscando o controle de inconstitucionalidade na edição das espécies normativas do artigo 59 da CR Neste aspecto convém ressaltar que será objeto de mandado de segurança no STF pelo parlamentar , para garantia do devido processo legislativo, quando de tratar de uma norma editada pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, em decorrência do exercício de sua competência estadual, não cabendo pois, na competência municipal A súmula 642 do Supremo Tribunal Federal : DJ de 9/10/2003, p. 2; DJ de 10/10/2003, p. 2; DJ de 13/10/2003, p. 2.-Cabimento - Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei do Distrito Federal Derivada da Sua Competência Legislativa Municipal Em nosso estudo do controle de inconstitucionalidade, verificamos dúvidas suscitadas com referência a Súmulas dos Tribunais, neste caso, não há como de conceder a possibilidade de controle por via de ação direta de inconstitucionalidade, pois as súmulas não tem força normativa, tendo como objetivo uniformizar jurisprudência, mas sem a imperatividade de coagir os Magistrados de Instâncias inferiores a sua aplicação, quando da análise e julgamento dos casos concretos que lhe forem apresentados. Em sequência iremos abordar o critério formal, este pode ser entendido como direto (realizado contra ato normativo em tese (lei em abstrato) ou incidental (realizado durante o curso de uma ação em juízo)). a) – SISTEMA DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO, INDIRETO OU ABERTO – Também conhecido como via de exceção ou defesa, é exercido por diversos órgãos do Poder Judiciário, contra a lei em concreto, no curso de qualquer ação. Tem as seguintes peculiaridades: só é executável a vista de caso concreto, de litígio posto em juízo, o juiz poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ao solucionar o litígio entre as partes, não é declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigência imposta para a solução do caso concreto, declaração, portanto, não é o objetivo principal da lide, mas incidente, consequência. Já existe uma lei e um processo em curso, suspende a eficácia da lei retroativamente (ex tunc) e com alcance somente entre as partes do processo – “inter partes”. Alcançada a competência do STF (Supremo Tribunal Federal), considerando o caso concreto, poderá incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder público e o efeito será inter partes, devendo o STF oficiar ao Senado Federal, para declarar a inconstitucionalidade, com fulcro no artigo 52, X da CF/88, para que através da espécie normativa resolução, suspenda a execução no todo ou em parte de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Em síntese, como preceitua o artigo 97 da Constituição Federal, os Tribunais só podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial. (RESERVA DE PLENÁRIO) O mais viável seria o controle preventivo, mas os conflitos políticos, conveniência pública face à representatividade democrática, impede maior exercício dessa forma de controle. Na via difusa, os efeitos da decisão atingem as partes litigantes, por isso também denominada via de exceção, ao oposto do efeito “erga omnes”. PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Qualquer dos meios processuais viáveis em nosso ordenamento jurídico é possível para o exercício da via difusa, onde qualquer Juiz poderá declarar a inconstitucionalidade da norma. Mesmo que a alegação de inconstitucionalidade por essa via alcance recurso ao Supremo Tribunal Federal, ainda assim seus efeitos restringem-se às partes do processo (inter partes). b)- SISTEMA DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO - Neste meio de controle, há a efetiva participação de um único órgão do Judiciário contra a lei em tese, por via de ação direta e junto ao Supremo Tribunal Federal, com efeito, erga omnes. Os requisitos imprescindíveis à viabilidade do controle concentrado são: existência de uma lei ou ato normativo dotados de generalidade e abstração; questionamento da compatibilidade da lei ou ato, utilizando como parâmetro o dispositivo constitucional; competência única do STF; efeitos “erga omnes”; meios processuais-ação direta de inconstitucionalidade (Adin) e ação Declaratória de Constitucionalidade (Adecon). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AS ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE: A Constituição Federal vigente reconhece duas formas de controle de Constitucionalidade, constantes dos artigos, 102, I, “a”, “b” e “c” e artigo 103 e seus parágrafos da CF/88, sendo essas: Por ação; Por omissão INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO Ensina o ilustre mestre José Afonso da Silva, 9 que é a “Produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da Constituição. O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da Constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da Ordenação Jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam com fundamento de validade das inferiores”. O controle de constitucionalidade no Brasil tem caráter difuso, pois, qualquer juiz poderá reconhecer a inconstitucionalidade, requerida por qualquer cidadão, com efeito “inter partes” e concentrado quando há participação de um único órgão. Como explicitado, o Controle Concentrado ou via de ação direta é julgado por um único órgão do Poder Judiciário contra a lei em tese, no caso do Brasil o órgão é o STF (art. 102, I, “a” da CF/88) e os legitimados estão no art. 103 da CF/88. Na via de ação, ou seja, pelo controle concentrado, objetiva-se obter a invalidação da lei, em tese. No debate posto na ação direta de declaração de inconstitucionalidade não há caso concreto a ser solucionado.Almeja-se expurgar do sistema ato normativo que o contrarie, independente de interesses pessoais ou materiais. Difere da via de exceção em que a defesa de tais interesses é objeto principal da ação em razão que poderá ocorrer à declaração incidental de inconstitucionalidade. 9 Silva, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. Pg. 49 PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADIN- ADI ADIN (Adi)– ação direta de inconstitucionalidade genérica É de sabença, que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. (artigo 102 – caput e inciso I, “a” da C.F.). Não estamos diante de nenhum caso concreto, mas pleiteamos junto ao STF a declaração de inconstitucionalidade, o que primordialmente diferencia do controle difuso, onde qualquer juiz diante de um caso concreto julgará buscando a preservação da segurança e direitos individuais e coletivos, vez que nosso ordenamento jurídico não há que conter normas inconstitucionais. A Adin (ADI)admite a discussão que verse sobre as espécies normativas constantes do artigo 59 da Constituição, bem como, da medida provisória constante do artigo 62, além dos atos normativos, como os atos estatais, resoluções administrativas dos Tribunais de Justiça e outros órgãos do Poder Judiciário, inclusive dos oriundos dos Tribunais Regionais do Trabalho. Importante lembrarmos, que a compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores com a nova constituição será resolvida pelo fenômeno da recepção, não sendo a ação direta de inconstitucionalidade instrumento para abordar o que fora editado anteriormente à constituição federal, tão somente a posteriori da Carta Magna. Referida ação Direta da Inconstitucionalidade está prevista no vigente texto constitucional, na letra “a”, do inciso I, do artigo 102 “e compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo- lhe processar e julgar, originariamente essa ação direta da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, como já mencionado”. Essa ação pode ser ajuizada a qualquer tempo por qualquer das pessoas elencadas no artigo 103 da Carga Magna, para atacar a lei antes mesmo de produzir efeitos concretos. A decisão declaratória de inconstitucionalidade deve ser acatada no mundo jurídico, como também pelas autoridades incumbidas da aplicação da lei. A suspensão definitiva, artigo 52 inciso X, da Constituição Federal, cabe ao Senado Federal, até que a norma seja revogada pela Casa legislativa que a votou. O Poder Judiciário não anula nem revoga normas legislativas, somente declara sua ineficácia quando contrárias ä norma constitucional. (artigo 125 § 2º da Constituição Federal). FUNDAMENTAÇÃO LEGAL PARA O PROCEDIMENTO DA ADIN: Artigos 102 e 103 da Constituição Federal, sendo que a Lei n. º 9.868, de 10 de novembro de 1999 estabelece o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade genérica, devendo ser aplicada em adequação às normas constitucionais. O regimento Interno do Supremo Tribunal Federal deve ser aplicado subsidiariamente, no que for pertinente. O Procurador Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STJ (artigo 103, parágrafo 1. CF). EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, pelo controle concentrado, a decisão terá efeito retroativo (ex. tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos ex tunc). EM RESUMO: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE(ADI - ADin (artigos 102, inciso I, “a”, artigo 103 C.F.). -Lei 9868- 10/11/1999 ADin – Legitimidade- O Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou Distrito Federal, o Procurador PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partindo político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. (analisar os legitimados universais e especiais) Natureza- Ação de natureza legislativa e jurisdicional, com o objetivo de invalidar lei ou ato normativo federal ou estadual que contrariem a ordem constitucional. Finalidade- o Controle por via de ação genérica: Neste caso, o objetivo primordial é eliminar do sistema normativo a lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie preceitos constitucionais. Pela natureza da ação, não permite desistência, não há interesse subjetivo de particulares em análise.O STF aprecia a inconstitucionalidade e previamente terá ciência o AGU (art. 103, parág. 3.- O Senado Federal suspende (art. 52, X). Competência- STF – lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição TJ- lei estadual ou municipal em face da Constituição Estadual. Sistema- Concentrado (reservado)em apenas um órgão do Judiciário. Efeitos: erga-omnes, independente de qualquer comunicação ao Senado Federal. A Lei 9868/99 m em seu artigo 28, parágrafo único, determina efeitos vinculantes, mas a EC 45/2004 que alterou a redação do artigo 102, parágrafo 2. da CF já não mais deixa dúvidas quanto à eficácia e efeitos erga-omnes. A ADI (ADin) vincula os órgãos do Poder Judiciário e Executivo mas não impede o Poder Legislativo de elaborar e aprovar um novo projeto em lei sobre a matéria. Prazo- Não está sujeita a qualquer prazo de natureza prescricional ou decadencial pois os atos inconstitucionais não se convalidam pelo decurso do tempo, tornando-se imprescritíveis. Convém destacar em nossos estudos, a Legitimidade para a ação direta de inconstitucionalidade pela via genérica, como LEGITIMADOS UNIVERSAIS E LEGITIMADOS ESPECIAIS, constantes do artigo 103 da Constituição Federal. Legitimados Universais – O Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partindo político com representação no Congresso Nacional. No caso da legitimação universal, qualquer matéria poderá ser invocada para o controle da inconstitucionalidade por ação direta, visando à defesa da ordem e controle da constitucionalidade, sendo pois atribuições próprias dos legitimados constantes da relação do artigo 103 da CR/88, como declinado. Legitimados Especiais - a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou Distrito Federal, e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. A doutrina destaca, que os legitimados especiais para o controle pela ação direta de inconstitucionalidade deverão demonstrar cabalmente que a matéria invocada traz relação direta com os objetivos institucionais que defendem, sendo denominada como “pertinência temática” , pelo que não abrange qualquer matéria que seria de representatividade dos legitimados universais. O Amicus Curiae na ADIN (ADI) genérica: A lei 9868/99 veda em seu artigo 7. , a intervenção de terceiros na ADI, haja vista que não há interesses particulares em apreciação, mas admite no § 2, a manifestaçãode outros órgãos ou entidades considerando-se a relevância da matéria e representatividade dos postulantes. Como consequência do dispositivo legal , dúvidas podem surgir quando da análise do parágrafo 2. da referida Lei 9868/99, mas é claro e preciso que ao Relator é atribuída a competência para, verificando a relevância PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE da matéria, bem como a representatividade dos postulantes, determinar a manifestação de outros órgãos ou entidades na ação direta de inconstitucionalidade. Neste caso, o Relator por despacho que é IRRECORRÍVEL, determinará o prazo de 30 (trinta) dias para a manifestação , surgindo assim à figura do Amicus Curiae (amigo da corte) REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA-ADIn (ADI) ARTS. 34, VII e 36, III CF,. A ação direta de inconstitucionalidade interventiva é outro meio de controle de constitucionalidade e com o objetivo específico de preservar os chamados “princípios sensíveis enumerados no artigo 34, inciso VII da CF., que constituem o fulcro da organização constitucional do País. Assim, ocorrendo à agressão a qualquer dos princípios sensíveis, poderá o Procurador Geral da Republica apresentar a representação perante o Supremo Tribunal Federal demonstrando a inconstitucionalidade do ato estadual. A finalidade da Adin Interventiva será provocar a intervenção da União em algum Estado Federal, ou de algum Estado em Município situado dentro de seus limites territoriais e pelos motivos explicitados nos artigos 34 e 35 da C.Federal, sendo sua finalidade um ato político. A intervenção sofrerá um controle político, pois o congresso Nacional ou Assembléia Legislativa do Estado deverá apreciar em 24 horas o decreto e também o controlo jurídico, quando houver manifesta infringência as normas constitucionais. Neste caso, o Poder Judiciário não tem a competência para nulificar o ato, mas igualmente a tem para analisar se os pressupostos para a decretação da intervenção pelo /Chefe do Executivo estão presentes e condizentes com o preceito da Carta Magna. Exceção para intervenção: Forma federativa de Estado (art. 18, caput CF), cláusula pétrea do art. 60§4 CF) é exceção à regra geral de autonomia. Legitimado Ativo – Procurador Geral da Republica e Procurador Geral de Justiça Após o julgamento da ação, caso seja procedente, a decisão será comunicada ao ente estadual e ao Presidente da República e após o trânsito em julgado, o presidente do STF requisitará a execução da decisão, através do ato de Decreto presidencial, sem a necessidade de apreciação do Congresso Nacional. Adin Interventiva – Dupla Finalidade – o controle político e jurisdicional para preservação dos princípios sensíveis do artigo 34, VII , 36,III e 125,§ 2. CF, Leis 4.337/64, 8.038/90 e 12.562/11 e artigos do RI do STF Efeitos: O controle político pode provocar a :Intervenção Federal – em face de lei ou ato normativo estadual que contrarie os princípios sensíveis , exceção à autonomia dos Estados (art. 18 CF) Intervenção Estadual – lei ou ato normativo Municipal que contrarie princípios sensíveis da Constituição Estadual (artigo 35, IV da CF). Legitimidade Ativa – Procurador Geral da República (União) Procurador Geral de Justiça (do Estado) Competência- STF – ou TJ Sistema- Concentrado em apenas um órgão do Judiciário. Prazo- Não está sujeita a qualquer prazo de natureza prescricional ou decadencial, pois os atos inconstitucionais não se convalidam pelo decurso do tempo, tornando-se imprescritíveis. Pedro Lenza, p. 351, do livro Direito Constitucional esquematizado, trata do procedimento da Adi interventiva federal e Adi interventiva estadual, mencionando como procedimento também a “Intervenção Branda” e Intervenção Efetiva” Com referência ao procedimento da intervenção Branda, poderá o presidente da Republica, por meio de decreto, limitar-se a suspender a execução do ato impugnado, se esta medida bastar para o restabelecimento da normalidade, não havendo, pois nessa fase, o controle político do Congresso Nacional. PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Entretanto, no caso da Intervenção Efetiva, se verifica quando a mera suspensão não seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, ocasião em que o Presidente da Republica decretará a efetiva intervenção no Estado ou no Distrito Federal, nomeando inclusive interventor, se necessário ao caso, afastando as autoridades responsáveis de seus cargos, conforme previsão do artigo 84, X da C.F. Importante observar que o Procurador Geral da Republica , autor da direta interventiva, atua como substituto processual, agindo em nome próprio, na defesa de interesse alheio. Neste caso, representa toda a coletividade e não interesses particulares.” AÇÃO DIRETA DE NCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO:AD0(ADI por omissão): No controle de inconstitucionalidade por ação fica evidente que se combate a lei ou ato normativo que contrarie aos preceitos constitucionais,ou seja, princípios e regras, ou na hipótese de inobservância do processo legislativo previsto na Constituição Federal. Entretanto, o ato pode ser inconstitucional por ter sido praticado contra a Lei Maior, em desobediência a seus preceitos ou por ter deixado de dar execução a uma norma programática por ela prevista, trazendo a Constituição Federal vigente, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão para suprir a lacuna que seja impeditiva de direito já previsto na norma suprema. Neste caso, omitiu-se o Legislador e o direito e garantia fundamental do cidadão estará prejudicado, o que por certo evidenciará a inconstitucionalidade da própria norma. Inspirada no instituto de origem lusitana, a Carta Magna de 1.988 trouxe o controle da constitucionalidade por omissão, bem como, o remédio jurídico previsto no artigo 5. referente ao mandado de injunção, reconhecendo os doutrinadores que ainda nos tempos modernos, não alcançaram tais procedimentos à praticidade esperada. O mandado de injunção, previsto no artigo 5., inciso LXXI da CR/88, é um remédio constitucional para sanar a inconstitucionalidade, mas através do controle difuso, pela via de exceção ou defesa, enquanto que a ADI por omissão, é do controle concentrado, por via de ação direta. O objetivo é declarar a inconstitucionalidade pela omissão da lei que inibe o exercício de um direito constitucionalmente previsto, suprir uma lacuna, reconhecendo os doutrinadores em grande maioria que é tarefa difícil, haja vista que, por motivos vários e até mesmo outros justificáveis, a falta de norma se deu por conveniência e oportunidade, por tratar-se de norma pragmática e por outros fatores que de igual forma impedem o êxito da ação. A Adi (ADO) por omissão, tem por objeto as normas de eficácia limitada, por princípios institutivos ou programáticos, diante da omissão da regulamentação para sua aplicabilidade, motivo pelo qual não seria cabível esse tipo de controle abstrato diante de normas de eficácia absoluta, plena ou contida, pois não contem lacunas para sua aplicabilidade. Os Estados membros poderão adotar o controle da Adin por omissão, desde que preconizado na Constituição do Estado, diante de sua autonomia de auto organização e auto governo, Em leitura ao texto constitucional, constatamos que em seu bojo, inúmeras dessas normas dependentes de regulamentação ulterior, destacando-se, dentre outros, o contido nos artigos 17, IV, 21, IX, 23, 37, VII, 170, 205, 235, dentre outras normas de eficácia limitada, sejam de princípios institutivos ou programáticas. Para maior elucidação e fixação de nossos estudos, reportemo-nos , como exemplo ao contido na Constituição Federal, no artigo art. 7º, inciso I que prevê “a proteção da relação de emprego contra dispensa injustae arbitrária”, mas há omissão da lei quanto ao procedimento quando tratar-se da denominada demissão arbitrária, somente dispondo a legislação da imotivada. Outro caso de destaque e de notória busca da tutela jurisdicional diante da omissão estatal,se atine ao que se refere à regulamentação do exercício de direito de greve dos servidores públicos, consoante do artigo 37, inciso PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VII da Lei Maior, relevando que o Supremo tribunal Federal em decisão anterior já reconhecera a lacuna nesta matéria. A Não Interferência no Poder Legislativo: O controle de constitucionalidade por omissão há que ser cautelosa para não ferir outro princípio básico constitucional que é a Separação de Poderes. Assim, para que o Poder Judiciário não venha a interferir no Poder Legislativo ou Poder Executivo, antes de decidir o caso concreto de omissão deverá observar o seguinte: A despeito da relevância e finalidade da medida , há que se ter cautela para que em busca da tutela do direito diante da omissão estatal, não extrapole o consagrado principio da separação dos poderes. O Poder Judiciário tem que cumprir seu papel constitucional, mas atribuindo as decisões da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a determinação para que seja cessada a lacuna do legislador,não deixando a Constituição Federal margem para que o Supremo Tribunal Federal possa interferir na independência do outro poder, com fixação de prazos ou penalidades pelo não cumprimento, como regra, limitando-se a julgar a inconstitucionalidade, dando ciência ao órgão competente para que sanar a omissão Destarte, as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal vem se posicionamento no sentido de que, embora não possa determinar ao Poder Legislativo para elaboração da norma ou ato normativo faltante, reconhece que a continuidade da inércia desse Poder após a decisão da Suprema Corte pode gerar danos a parte interessada que , terá o direito de reivindicar a indenização pertinente a lesão a que está sendo submetido. REQUISITOS BÁSICOS E OBRIGATÓRIOS 1) O Supremo Tribunal Federal dará ciência ao Poder Legislativo para que sejam tomadas as medidas necessárias à cessação por omissão (Art 103, parágrafo 2. da CF). 2) Caso a omissão seja administrativa, o Poder Judiciário dará ciência para que seja cessada em 30 dias (Art. 103, parágrafo 2. da CF). 3) O Poder Judiciário será a última barreira para decidir o caso concreto, cessando a omissão, caso os Poderes responsáveis venham a se manter inertes a determinação de suprir tal omissão, impedindo assim, que direitos e garantias individuais se tornem letra morta. O Senado Federal suspende a execução no todo ou em parte da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF (Artigo 52, inciso X da CF). Os legitimados Ativos para a propositura da Adi por omissão são os mesmos constantes do rol do artigo 103 da Constituição federal para a Adin genérica, enquanto que a legitimidade Passiva pertence à pessoa ou órgão responsável pela omissão (inércia estatal) O procedimento na ADI por omissão segue em linhas gerais o mesmo da ADI genérica, com a peculiaridade de não ser ouvido o Advogado Geral da União nesta ação por motivo óbvio, já que não existe ato o texto impugnado a ser defendido, mas sim a ausência do mesmo que ora se busca suprir. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL . Para garantia da autoridade da decisão proferida pelo STF nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, surge à figura e ajuizamento da reclamação, consoante termos do artigo 102, I, “l” da CR/88, sendo de competência originária da Suprema Corte, especialmente quando o ato judicial que se alega tenha desrespeitado a decisão proferida e não tenha transitado em julgado (S. 734/STF),26.11.2003) Apesar da legitimidade ativa para a interposição das ações de controle concentrado ser reservada ao elencado no artigo 103 da CR/88, o Supremo Tribunal Federal, em posicionamento datado de 07.11.2002, reconheceu que por maioria dos votos, após o julgamento de questão de ordem em agravo regimental, declarou constitucional o parágrafo único do artigo 28 da Lei 9868/99, considerando parte legitima para a propositura de reclamação, “todos aqueles que forem atingidos por decisões contrarias ao entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade”. PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Sem paira de dúvidas, a EC 45/2004, amplia a redação do artigo 102, parágrafo 2 da CR/88 e assim determina: “ as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal,estadual e municipal” Dissertando sobre a necessidade de efetiva força da decisão do STF que reconhece a omissão do Legislativo, sugere o constitucionalista a decisão judicial normativa, para valer como lei, se após certo prazo o legislador não terminar com a inércia, apresentando sua crítica e sugestão: “A Mera Ciência ao Poder Legislativo pode ser ineficaz, já que ele não está obrigado a legislar. Nos termos estabelecidos, o princípio da discricionariedade do legislador continua intacto, e está bem que assim seja. Mas isso não impede que reconhecesse a omissão inconstitucional já pudesse dispor normativamente sobre a matéria até que a omissão legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o princípio político da autonomia do legislador e a exigência do efetivo cumprimento das normas constitucionais.(Curso de Direito Constitucional Positivo, (2011, 34ª. Ed.,Malheiros, pag. 48/49): EM RESUMO: ADIN POR OMISSÃO:AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (artigos 102, inciso I, “a”, artigo 103 C.F.).- Lei 9868/99 Legitimidade- O Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou Distrito Federal, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partindo político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Natureza e Finalidade- Ação de natureza legislativa e jurisdicional, tendo como finalidade , ser o instrumento de controle abstrato face a falta de regulamentação do texto da CF, conforme previsto no artigo 102, parágrafo 2. da Carta Magna, podendo se tratar de omissão total ou omissão parcial. Competência- STF – lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição TJ- lei estadual ou municipal em face da Constituição Estadual. Sistema- Concentrado em apenas um órgão do Judiciário. Efeitos: a) quando há omissão integral – O poder competente para suprir a lacuna (inexistência da norma) terá ciência; b) quando se tratar de omissão parcial, na ausência de ato regulamentar, será o órgão cientificado para suprir a lacuna no prazo de 30 das. Com relação à possibilidade de medida cautelar em ADin (ADO)por omissão, embora ainda se urgem ao contrário alguns doutrinadores, a Lei 12.063/99 traz em seu texto tal viabilidade quando em caso de relevância e urgência da matéria, poderá o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, conceder a medida em sede de cautelar, com a suspensão da aplicação da lei ou ato normativo questionado (na ação direta de inconstitucionalidade genérica) ou no caso de omissão parcial (ADO), bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda, em outra providência que entender como pertinente. AÇÃODECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE-ADECON (ADEC ou ADC) A pretensão material de dissipar as dúvidas sobre a constitucionalidade do ato, somente poderá ser realizada através do procedimento da ação declaratória de constitucionalidade, único instrumento colocado na ordem jurídica como suficiente para tal. Nagib Salaib Filho10 ao tratar da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, ao tratar da natureza jurídica dessa ação, explicita que mais do que as demais ações autônomas que integram a denominada jurisdição constitucional, por um largo tempo merecerá debates e controvérsias, seja a falta de identidade no direito comparado, seja pelo peculiar modo de desenvolvimento do controle de constitucionalidade em nosso País, seja finalmente, pelo seu alto grau de poeticidade. 10 Filho, Nagib Salaib, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, pgs. 88/89 PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EMENDA CONSTITUCIONAL N. 3/93. A emenda constitucional n. º 3, de 17.3.1993, introduziu em nosso ordenamento jurídico constitucional essa nova espécie dentro do controle de constitucionalidade: a ação declaratória de constitucionalidade. Alterou-se o art. 102, I, a; e foram criados o § 2º ao art. e o § 4º ao art. 103, da Constituição Federal. Compete, portanto, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Indubitável que ampla discussão se formou em torno da inconstitucionalidade da EC nº 3, de 17.3.1993, no tocante ä criação da ação declaratória de constitucionalidade, o plenário do Supremo Tribunal Federal já declarou incidentemente, tanto a sua constitucionalidade, como sua aplicabilidade imediata, sem necessidade de lei regulamentando seu procedimento. OBJETO E FINALIDADE: A ação declaratória de constitucionalidade, que consiste em típico processo e objeto destinado a afastar a insegurança jurídica ou Estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal, busca preservar a ordem jurídica constitucional. Relevante à demonstração no processo de ação declaratória de constitucionalidade, das controvérsias que versem a respeito do ato normativo ou lei federal, não necessitando, nem exigindo o texto constitucional, à edição de lei formal para a vigência dessa ação, da mesma forma como acontece com a ação de inconstitucionalidade. Daí a Lei n. 9.868/99, na esteira do Pretório Excelso, exigir que se indique, logo na petição inicial, “ a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória” ( art. 14,III). Precedentes: STF, ADC1-1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 1, de 5-11-1993, p. 23286;STF, Pleno, ADC 8-ML/DF, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 4-8-1999;STF, Agl 174.778-1/RS, Rel. Min.Marco Aurélio Por tal fato, o processo da ação declaratória de constitucionalidade é de cunho nitidamente político no sentido de que busca solução para controvérsia da lei ou ato normativo federal, que poderá alterar condutas e decisões governamentais e judiciais no caso concreto que depender de seu julgamento. Isto porque, independentemente de situação concreta, conforme artigo 102, caput, o Supremo Tribunal Federal haverá que apreciar a compatibilidade ou não de leis e atos normativos espelhando-se nos preceitos constitucionais previstos na Carta vigente. Tem como primordial objetivo terminar com a dúvida, ou seja, transformar a presunção relativa de constitucionalidade em absoluta (jure et jure), cessando a insegurança jurídica sobre a validade ou aplicabilidade de lei ou ato normativo federal. Legitimidade para propositura da ação: A ação declaratória de constitucionalidade , quando de sua introdução no ordenamento jurídico , poderia ser proposta pelo Presidente da República pela Mesa do Senado Federal Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador Geral da República.(artigo 103, § 4º ) Entretanto, a EC 45/2004, revogou o referido , tendo a Constituição Federal lhes garantido a legitimação ativa universal (artigo 103, § 4º ), demonstrando menor amplitude de legitimidade no controle concentrado, em comparação com ação direta de inconstitucionalidade contida no artigo 103 caput, incisos de I à IX. da mesma Lei maior, passando a ter legitimidade ativa para a ADC os mesmos da ADI genérica. Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Alterado pela EC-45/2004) I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Alterado pela EC-45/2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Alterado pela EC-000.045-2004) VI - o Procurador-Geral da República;( Representação em Declaração de Inconstitucionalidade de Ato dos Poderes Estaduais - Lei-4.337/1964) VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional No que se refere ao procedimento da ADC é em regra o mesmo da ADI genérica com suas peculiaridades, como por exemplo , a ausência de citação do Advogado Geral da União pois não há impugnação a ato ou texto normativo, buscando ao oposto, a cessação de dúvidas e controvérsias com a declaração de constitucionalidade, preservando-se a obrigatoriedade do contido no artigo 103, § 1 da CF/88 , sendo previamente ouvido o Procurador Geral da República. A decisão proferida pelo STF previstos no artigo 102, § 2º da EC3/93, com as alterações da EC45/2004 no que for pertinente, surtirá efeitos; erga-omnes, ex tunc, vinculante perante aos órgãos do Poder Judiciário , Administração Pública em geral, federal, estadual, municipal e distrital. Atenção - Apesar da previsão constitucional constante do artigo 125, § 2º, em sede de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, dúvidas ainda remanescem no tocante a possibilidade da legitimidade dos Estados membros no ajuizamento da ADC , pois alguns doutrinadores defendem essa possibilidade , desde que instituídas por parte dos Estados-membros , especialmente pelo caráter ambivalente da ADIn e da ADC, tese essa defendida dentre outros, por Gilmar Mendes e Zeno Veloso. Destarte, remanescem ainda outros entendimentos, inclusive do Mestre José Afonso da Silva que defendem a impossibilidade do ajuizamento da ADC pelos Estados membros, diante da previsão do artigo art. 125, § 2º da Constituição, que prevê tão somente a legitimidade para a ADI (ADIN): O problema que surge da análise da legitimação ativa da ADC pelos Estados membros, vez que distinta quando em âmbito federal, é defendida por todos que entendem plenamente constitucional a previsão nas Constituições Estaduais desse controle concentrado, consiste no fato de que se não há vedação constitucional, compete residualmente ao Estado legislar sobre a matéria: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. EM RESUMO: ADECON-(artigo 102, 102, § 2º da EC3/93, artigo 103, § 4º da EC3/93 ,alterada 45/2004 – LEGITIMIDADE – A MESMA CONSTANTE PARA ADIN(ADI) – ARTIGO 103, I a X DA CF. LEGITIMIDADE: O Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou Distrito Federal, o Procurador Geralda República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partindo político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. FINALIDADE: Dissipar dúvidas sobre a constitucionalidade do ato, afastar a insegurança, incerteza do Estado na validade da lei ou ato normativo. Salutar lembrarmos que as ações típicas do controle da constitucional elencadas acima (ADIN e ADECON) tem caráter dúplice, ou seja, ambivalente, o que valer dizer que apreciada e julgada a constitucionalidade, por consequência, julgar-se a improcedente a Adin ou procedente a ADECON. Por outro aspecto, constatada e julgada a inconstitucionalidade, julgar-se procedente a Adin ou improcedente a ADECON. Não é cabível ADIn ou ADECON contra lei ou ato normativo municipal, embora norma de tal natureza possa causar controvérsia constitucional capaz de gerar insegurança. Também não cabe ADIn ou ADECON em relação à PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal anterior a Constituição vigente e cuja recepção ou não pela nova ordem constitucional seja objeto de polêmica (RTJ 153/315). Nestes casos a previsão é para a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental que iremos analisar adiante. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) Prevista no § 1. do art. 102 da C. Federal, a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF); é mais um meio de controle de constitucionalidade que fortalecem a finalidade em buscar a preservação do cumprimento às normas basilares de nosso ordenamento jurídico. A Lei 9.882/99 determina seu objeto, procedimento como meio de controle concentrado perante o Supremo Tribunal Federal. A ADPF pode ser: Preventiva ou Repressiva, tendo como objeto, evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante do ato comissivo ou omissivo do Poder Publico, não exigindo que tal ato seja normativo. Referido instrumento processual gera ainda muitas dúvidas quanto a sua aplicabilidade e abrangência aos legitimados, especialmente quando da necessária distinção entre outros métodos de controle através da ADIn ou ADECON. Entretanto há que se partir da premissa de que o objeto da ADPF é mais restrito que na ADIn ou ADECON, vez que somente terá amparo esse instrumento processual para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, melhor explicitando, quando busca tutelar direito e garantias fundamentais previstos na Constituição. Neste aspecto, a ADIn e ADECON mais abrangente, poderão discutir qualquer preceito constitucional, envolvendo ou não principio ou valor fundamental. Na busca de melhor interpretação do objeto da ADPF, encontramos sugestões na doutrina, vez que não há definição explícita no STF no que pode se considerar preceito fundamental. Dentre essas sugestões, constam os Princípios Constitucionais fundamentais previstos nos artigos de 1. a 5, as Cláusulas Pétreas, nos princípios da Administração Publica, outras disposições fundamentais que tenham o objetivo de preservar os valores contidos na Carta Magna. Ponto de predominância em nossas doutrinas é o reconhecimento de que é tarefa difícil buscar se delimitar a abrangência do termo "preceito fundamental", diante da ausência de uniformidade inclusive perante o Supremo tribunal Federal, embora sua finalidade exija a demonstração da forma preventiva ou reparação a lesão a esse preceito para justificativa da interposição da ação de arguição. Não nos é possível adotar um rol de preceitos fundamentais haja vista que nem mesmo o legislador o reproduziu, pelo que até o presente momento, o legitimado para processar e julgar a ADPF , a Corte Suprema caberá interpretar em última instância o conceito que lhe mais seja pertinente. As regras para o reconhecimento da ADPF como meio idôneo para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, reconhecendo-se a relevância da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, é ponto principal para distingui-la das demais medidas de controle concentrado, especialmente no que tange a ADI. Desta forma, tendo em vista o caráter subsidiário da ação de descumprimento de preceito fundamental, não será aceita em discussão de matéria que possa vir a ser objeto de ADI genérica, sendo, pois vedado à expectativa de auferir a interpretação de “descumprimento de preceito fundamental” no sentindo amplo, abrangente, reservando-a exclusivamente para os princípios considerados imprescindíveis, de valoração suprema constantes da Carta Magna, sendo pois um controle por via excepcional. Contudo, nada obsta que o Supremo Tribunal Federal ao analisar ADPF interposta pelos legitimados, venha a julgá-la como Adin, desde que atendidos os requisitos necessários à propositura da ação, tutelando , assim o PONTOS IMPORTANTES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE direito postulado, bem como, sem afrontar ao principio da subsidiariedade presente na referida ação de descumprimento de preceito fundamental. Caso de notoriedade e muita expectativa, objeto de ADPF, recebida e julgada pelo Supremo Tribunal Federal como Adi, está contida na matéria de reconhecimento da união homoafetiva, decisão marcante em nossa atual sociedade, exemplificando de forma contundente, o entendimento da Suprema Corte na subsidiariedade da ação de descumprimento fundamental, sem prejuízo a tutela ao direito fundamental esperado. ADPF- Arguição de descumprimento de preceito fundamental Nº 132/RJ -Arguente: Governador do Estado do Rio de Janeiro Arguidos: Governador do Estado do Rio de Janeiro, Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro e Tribunais de Justiça dos Estados--Relator: Exmo. Sr. Ministro Carlos Britto Direitos fundamentais. Uniões homoafetivas. -02/07/2009 Acompanhando o voto do Ministro Ayres Britto, o 2º votante do julgamento, Ministro Luiz Fux ressaltou a pertinência temática da ADPF 132, também recebida por ele como ADI, apreciando o pedido subsidiário de interpretação do art. 1.723 do CC, conforme a Constituição e reconhecendo o pedido desta ação, com o disposto na ADI 4277, julgada em conjunto. [23] Assim, o objeto de ambas as ações terminou por ser a análise do art. 1.723 do Código Civil brasileiro e a sua interpretação conforme a Constituição. E de pronto, o Ministro Relator evidenciou a sua postura pela procedência de ambas as ações(leia no STF a integra do julgamento e comentários no site: http://jus.com.br/revista/texto/20672/o- julgamento-da-adpf-132-e-da-adi-4277- Sem paira de dúvidas que a ação de descumprimento de preceito fundamental em muito enriqueceu nosso controle de constitucionalidade, mas alguns pontos de disposição na Lei 9882/99 geram críticas e controvérsias. Tais considerações a respeito do parcial texto da referida lei mais se acentua quando da previsão do inciso I, parágrafo único do artigo 1 da Lei 9.882/99. Isto porque, consoante o enunciado referido, a arguição pode ter relevante controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores a Constituição vigente, a época de sua propositura. Muitos defendem a tese de que tal dispositivo contido no artigo 1. , parágrafo único, da Lei 9.882/99 gera insegurança jurídica, pois permite a discussão de atos e leis anteriores a Carta Magna em vigência, especialmente pelo fato de que somente a Constituição pode estipular novas competências e garantir os direitos e deveres da época. A doutrina se ampara especialmente em antigas decisões do Supremo Tribunal federal que em seus pronunciamentos e decisões não acatam discussão de inconstitucionalidade de normas já revogadas ou pré- constitucionais, haja vista que estariam reconhecidamente nulos os atos advindos das normas na situação invocada.
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