IED aula 5 - fontes do direito 2013.2 aluno

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
AULA 5
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SEMANA 05
FONTES DO DIREITO POSITIVO
AULA 5
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1. FONTES DO DIREITO POSITIVO
1.1 Conceito de Fontes do Direito e Classificação.
1.2 Distinção entre fontes materiais e formais do direito.
2. A LEI. 
2.1 O processo de elaboração legislativa.
2.1.1 Atos do processo legislativo.
2.2 Técnica legislativa.
2.2.1 Regras para redação das normas.
3. OS COSTUMES
3.1 Direito costumeiro ou consuetudinário.
3.2 Espécies de costumes
3.3 Costume e desuso das leis.
CONTEÚDO:
AULA 5
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NOSSOS OBJETIVOS NESSE ENCONTRO:
 
AULA 1
Compreender o conceito de Fontes do Direito e sua classificação.
Diferenciar as fontes formais mediatas e imediatas das fontes materiais mediatas e imediatas do Direito e o porquê desta distinção.
Estabelecer a distinção entre fontes materiais e formais do direito.
Distinguir o papel da lei e dos costumes como fontes formais do direito.	
AULA 5
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CONCEITO DE FONTES DO DIREITO
AULA 1
A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. 
Fonte = Nascedouro = Ponto de origem
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CONCEITO DE FONTES DO DIREITO
AULA 1
Na lição de Miguel Reale, “por fonte do direito designa-se os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”.
AULA 5
AULA 1
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Fontes do Direito
Quatro são as fontes de direito, porque quatros são as formas de poder: 
o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; 
a jurisdição, que corresponde a Poder Judiciário; 
os usos e costumes jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; 
a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da vontade.
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AULA 1
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Estudar as Fontes do Direito significa aprofundar-se no conhecimento do ponto de origem do Direito, no seu nascedouro. Paulo Nader divide as fontes do Direito da seguinte forma:
AULA 5
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1. FONTES MATERIAIS
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Moral
São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais.
Fontes Materiais (de produção ou substanciais) - A palavra material vem de matéria, significando substância, essência, para indicar justamente aquelas fontes que têm substância. Subdividem-se em:
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FONTES MATERIAIS:
a) Fontes materiais diretas ou imediatas: São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes:
- O Poder Legislativo- quando elabora e faz entrar em vigor as leis;
- O Poder Executivo – quando excepcionalmente elabora Leis;
- O Poder Judiciário – quando elabora jurisprudência ou quando excepcionalmente legisla;
- Os Doutrinadores – quando desenvolve trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei e,
- A Própria sociedade- quando consagra determinados costumes.
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A) FONTES MATERIAIS INDIRETAS OU MEDIATAS:
São fatos ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como conseqüência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela Norma Jurídica.
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B) FONTES HISTÓRICAS
 São os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que continuam a influir nas legislações do presente. 
 Como exemplo: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi, na Babilônia; o Corpus Juris Civilis, de Justiniano etc. 
 São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações do Reino, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre o trabalho.
 
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C) FONTES FORMAIS (ou de conhecimento) - são as formas de expressão do Direito. As maneiras pelas quais ele se faz conhecer.
Seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta. O positivismo jurídico defende a idéia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente.
Fonte Formal Direta ou Imediata: a lei
Fontes Formais Indiretas ou Mediatas:
 costumes, doutrina e atos regras
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A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste – Fonte formal imediata.
As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes materiais.
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AULA 1
QUADRO SINÓTICO DAS FONTES DO DIREITO
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AULA 1
MIGUEL REALE - O termo fonte do direito deve indicar somente os processos de produção da norma jurídica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por dada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento. Segundo Reale, a estrutura de poder é um requisito essencial ao conceito de fonte. A luz deste conceito, quatro são as fontes do direito: o processo legislativo, a jurisdição (poder judiciário), os usos e costumes jurídicos e o poder negocial.
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DISTINÇÃO ENTRE FONTES MATERIAIS E FORMAIS DO DIREITO.
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Fontes Materiais: que seriam as de inspiração do direito; 
 Fontes Formais: que seriam as de vigência do Direito.
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ARISTOTELINO, morador da cidade de Salvador foi multado por estar dirigindo seu veículo sem fazer uso do cinto de segurança. Para evitar “ganhar pontos na carteira”, interpõe recurso administrativo, alegando que é costume da população soteropolitana a não utilização do cinto de segurança porque dá muito trabalho colocar o cinto e já é uma tradição do baiano esse jeito de facilitar a vida e as coisas da vida. Acredita, assim, que tal costume teria revogado a lei, uma vez que esta, a seu ver, não contaria com a aceitação da sociedade local.
Sabendo que existe a obrigatoriedade do uso do cinto de segurança por cláusula disposta no Código de Trânsito Nacional, decida se ARISTOTELINO está correto ou não, levando em conta os costumes como fonte do direto:
CASO CONCRETO 1:
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Cena comum no dia a dia da cidade do Rio de Janeiro: Ônibus da Empresa Tal bateu de frente com uma van de transporte escolar da empresa X, durante uma ultrapassagem perigosamente malfeita. Vários passageiros do ônibus ficaram gravemente feridos, pelo que ajuizaram ação de indenização em face da Empresa de ônibus, b em como os pais das crianças feridas na colisão. Em defesa, esta alegou culpa exclusiva do motorista da van, que invadiu a contra-mão de direção. A sentença julgou procedente os pedidos, com base na Súmula n° 187 do Supremo Tribunal Federal, que diz: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro não elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.” Argumentou ainda que esta súmula foi transformada em texto legal no artigo 735 o novo Código Civil. 
Após a leitura da sentença, um dos clientes faz as seguintes perguntas ao estagiário que participara do julgamento
CASO CONCRETO 2:
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A LEI
 
É toda norma jurídica oriunda dos órgãos de soberania, aos quais, segundo a constituição política do Estado, é conferido o poder de ditar regras de Direito. 
(Ruggiero)
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A lei é fonte formal imediata de Direito, pois é a forma pela qual nos transmite seu conhecimento. A lei é continente e o Direito é conteúdo. (Art. 3o. do CC e art. 337 do CPC)
Conceitos
Lei em sentido amplo ou em sentido lato: indica o jus scriptum. Referência genérica que inclui a lei propriamente dita (ordinária ou complementar), a medida provisória e o decreto (art. 59 da CF).
Lei em sentido estrito: é preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito se sua competência.
Características substanciais: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade e coercibilidade.
Características formais: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada. 
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PROCESSO DE ELABORAÇÃO
 LEGISLATIVA
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O processo de elaboração de uma lei consiste numa sucessão de fases e de atos que vão desde a apresentação de seu projeto até a sua efetiva concretização, tornando-se obrigatória. 
Assim temos: iniciativa, discussão-votação-aprovação, sanção-veto, promulgação, publicação e entrada em vigor.
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ATOS DO PROCESSO LEGISLATIVO
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O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito, com previsão constitucional. São eles:
1 - Iniciativa Legislativa - É a faculdade que se atribui a alguém ou a um órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo. (art. 60, 61 e seu parágrafo 2º)
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2 - Votação : 
Constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente é precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas (permanentes ou especiais) e de debates em plenário. É ato de decisão (art. 65 e 66), que se toma por maioria de votos:
a) maioria simples (art. 47) para aprovação de lei ordinária
b) maioria absoluta dos membros das Câmaras, para aprovação de lei complementar (art. 69)
c) maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovação de emendas Constitucionais (art.60, § 2º)
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Sanção e veto - São atos de competência exclusiva do Presidente da República. Sanção e veto somente recaem sobre projetos de lei. Só são cabíveis em projetos que disponham sobre as matérias elencadas no art. 48 da CF.
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Sanção é a adesão do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo; pode ser expressa (art. 66, caput) ou tácita (art. 66, parágrafo 3º).
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Veto é o modo pelo qual o Chefe do Executivo exprime sua discordância com o projeto aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público (art. 66, parágrafo 1º). 
O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente parte dele.
O veto é relativo, não trancando de modo absoluto o andamento do projeto (art. 66, parágrafos 1º e 4º da CF).
Caso o veto seja rejeitado por votação da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sanção, que deverá ser promulgada. Não se alcançando a maioria mencionada, o veto ficará mantido, arquivando-se o projeto.
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Promulgação e publicação - Promulga-se e publica-se a lei, que já existe desde a sanção ou veto rejeitado. É errado falar em promulgação de projeto de lei.
Promulgação é a declaração da existência da lei. É meio de se constatar a existência da lei. A lei é perfeita antes de ser promulgada; a promulgação não faz lei, mas os efeitos da lei só se produzirão depois dela.
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A publicação da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgação aos destinatários da lei. É condiçãom
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TÉCNICA LEGISLATIVA 
A elaboração legislativa exige, acima de tudo, bom senso e responsabilidade, pois as leis interferem, direta ou indiretamente, na vida das pessoas.
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ETAPAS DA ELABORAÇÃO LEGISLATIVA
Definição da matéria a ser normatizada
Verificação da possibilidade jurídica
Estudo da matéria, pesquisa da legislação e jurisprudência
(verificar SEMPRE se existe lei pré-existente ou consolidação acerca da matéria)
Elaboração de anteprojeto
Revisão do anteprojeto
Redação final
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1. PARTE PRELIMINAR
a)Epígrafe - indica o tipo da proposição: Projeto de lei, Projeto de lei complementar, Projeto de resolução, Proposta de emenda à Constituição, Projeto de decreto legislativo.
b)Ementa – deve resumir com clareza o conteúdo do ato, para efeito de arquivo e, principalmente, pesquisa, devendo, caso altere norma em vigor, fazer referência ao número e ao objeto desta.
PARTES DA PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA
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c)Fórmula de promulgação – deve indicar a autoridade ou o órgão legiferante (ex: A Assembléia Legislativa”) e descrever a ordem de execução, traduzida pelas formas verbais "decreta", "resolve" e "promulga".
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 Exemplos:
 A Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, nos termos do § 3º do artigo 22 da Constituição do Estado, promulga a seguinte Emenda ao texto constitucional:
 ou
 O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar:
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2. PARTE NORMATIVA ORDENAÇÃO DO TEXTO LEGAL
a) Artigo – frase que encerra um comando normativo. 
• Tem numeração ordinal até o 9º e cardinal a partir do 10. 
• Quando se tratar de um só artigo, deve ser grafado como “Artigo único”.
• Deve conter um único comando normativo, fixado em seu caput
• As exceções ou os complementos devem ser fixadas em suas divisões (parágrafos e incisos)
• As palavras em língua estrangeira devem ser destacadas (itálico, negrito, aspas)
• Suas frases iniciam-se com letras maiúsculas e terminam com ponto final
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b)Parágrafo – é a fórmula de umas das divisões do artigo.
•Deve completar o sentido ou abrir exceções à norma contemplada no caput do artigo
• É representado com numeração ordinal, após o símbolo §
•Se houver um só parágrafo, será grafado como “Parágrafo único”.
• Pode desdobrar-se em incisos.
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c) Inciso – é usado para exprimir enumerações relacionadas ao caput do artigo ou ao parágrafo.
•É expresso em algarismo romano
•É iniciado com letra minúscula e termina com ponto e vírgula; salvo o último inciso do artigo, que termina com ponto final
•Pode desdobrar-se em alíneas.
d) Alínea – é usada para enumerações relativas ao texto do inciso.
•É grafada em letra minúscula, seguida de parênteses
•Seu texto inicia-se com letra minúscula e termina com ponto e vírgula, com exceção da última alínea do inciso
•Pode desdobrar-se em item (ex: art. 12 CF).
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e) Item – é usado para enumerações relativas ao texto da alínea.
• É grafado por algarismos arábicos, na forma cardinal, seguido de ponto
• O texto do item inicia-se com letra minúscula e termina em ponto e vírgula, com exceção do último item da alínea (ex: art. 145 da CF)
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PARTE FINAL DA LEI:
a) Cláusula de vigência: “ esta lei entra em vigor na data de sua publicação” ou “... entra em vigor “x” dias após sua publicação”. Na ausência da cláusula revogatória, vale a regra da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, entra em vigor 45 dias após sua publicação. É errado dizer que a lei “entrará” em vigor.
b) Cláusula revogatória: deve indicar expressamente as leis ou os dispositivos legais revogados. Em caso de consolidação de leis, utiliza-se a fórmula: "são formalmente revogados, por consolidação e sem interrupção de sua força normativa...“. 
c) Disposições transitórias: possui numeração própria, iniciando-se por artigo 1º, no final do texto legal.
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O termo costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine, hábito, uso.
 É a prática social reiterada e considerada obrigatória. O costume demonstra o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos.
3. OS COSTUMES
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Hermes Lima afirma que os costumes apresentam 02 elementos
constitutivos, um é externo e o outro é interno. O externo é o objetivo, de natureza material, é o uso constante e prolongado. O interno é de natureza psicológica ou subjetiva, que é o reconhecimento geral de sua obrigatoriedade.
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Embora alguns autores não façam distinção entre costume e uso, outros advertem que o costume se distingue dos usos sociais em geral porque a comunidade o considera obrigatório para todos, e sua violação acarreta uma responsabilidade jurídica e não apenas uma reprovação social. 
O costume não se confunde, então, com as demais normas sociais ou de cortesia, desprovidas de coercitividade. 
O costume é a mais antiga e autêntica fonte de direito.
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DIREITO CONSUETUDINÁRIO
 OU COSTUMEIRO
Ao conjunto das normas costumeiras em vigor num Estado, convencionou-se chamar direito costumeiro, também denominado direito não-escrito, expressão esta que não tem caráter absoluto, visto que, às vezes, normas costumeiras são consolidadas, como, p. ex., a publicação intitulada "Assentamentos de Usos e Costumes da Praça de São Paulo", elaborada pela Junta Comercial e publicada no Diário Oficial do Estado. 
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OS COSTUMES PODEM SER
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1.CONTRA LEGEM - por opor-se à lei não têm admissibilidade em nosso direito.
2.SECUNDUM LEGEM - por estar de acordo com a lei serve de interpretação, é o costume que esclarece a lei por estar em perfeita sintonia com ela.
3.PRAETER LEGEM - é utilizável quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente. Este último; é o costume considerado como subsidiários do direito.
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COMO SE PROVA A EXISTÊNCIA
 DOS COSTUMES?
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A prova se fará dos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias, etc. Em matéria comercial, porém, devem ser provados por meio de certidões fornecidas pela juntas comerciais que possuem fichários organizados para este fim.
Art. 337 do Código de Processo Civil - “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”.
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Paulo Nader distingue desuso da lei e costume contra legem. 
Quando a lei perde sua eficácia por não ser usada, estamos diante do desuso da lei e não do costume contra legem. Este seria a prática reiterada de atos que se opõem à lei.
 
 Ex.: O costume de se fumar em sala de projeção não significa que tenha sido revogada a lei.
 As revistas e exibições de espetáculos pornográficos contrariam o art. 234 do CP, que tipifica crimes de escrito ou exibição de espetáculo obsceno? 
Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:
        Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
       
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Leis que caem pelo desuso, vale lembrar a problemática da validade das leis injustas.
 
Há quatro posições distintas a respeito:
Positivista 
Considera as leis injustas válidas e obrigatórias desde que estejam em vigor. O não reconhecimento de sua validade ameaçaria a segurança jurídica, anseio primordial da sociedade.
Jusnaturalista
Nega a validade das leis injustas. O Direito, sendo criado pelos homens, deve por estes ser dominado e não erigir-se em dominador do próprio homem.
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 Posição eclética
Apesar de considerar as leis injustas ilegítimas, reconhece a validade daquelas cujo mal provocado não chega a ser insuportável. A não observância de uma lei injusta pode às vezes gerar mal maior, daí porque sua tolerância em alguns casos.
 Posição de Kelsen
Nega a existência das chamadas leis injustas, já que consideram a justiça apenas relativa. Ele só considera injusta a não aplicação da norma jurídica ao caso concreto.
 
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I- No plano jurídico, fontes do Direito expressam a origem das normas jurídicas, podendo-se classificar as fontes em dois grandes blocos, designados de fontes materiais e fontes formais. 
II - As fontes materiais enfocam o momento pré jurídico, constituindo-se nos fatores que conduzem à emergência e construção da regra de Direito.
III – As fontes formais enfocam o momento tipicamente jurídico, considerando a regra já plenamente construída, os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior, ou seja, os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica.
IV – Os costumes são fontes do direito.
a) todas as proposições estão corretas
b) apenas quatro proposições estão corretas
c) apenas três proposições estão corretas
d) apenas duas proposições estão corretas.
CASO CONCRETO 3 QUESTÃO OBJETIVA
 
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LEITURA PARA A PRÓXIMA AULA:
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Nome do livro: Introdução ao estudo do direito.
Nome do autor: NADER, Paulo.
Nome do capítulo: Jurisprudência
Nome do capítulo: A Doutrina Jurídica
Nome do capítulo: Procedimentos de integração: analogia Nome do capítulo: Procedimentos de integração: princípios gerais de direito
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