Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Módulo Tributo e Segurança Jurídica ALUNO: LEANDRO TAKEO ALVES WATANABE TURMA: 2023.01-TSJ-BSB SEMINÁRIO III - FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO Questões 1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito. Na presente questão nos encontramos, como nos deparamos ao longo do curso, com o nítido problema de ambiguidade de expressões, uma polissemia das palavras, gerando multiplicidade de sentidos. Assim, se tornando indispensável algumas separações metodológicas para que possamos uma melhor resposta a presente discussão. A professora Aurora Tomazini1, como sempre cristalina em seus pensamentos, compartilhando nos mesmos ensinamentos do nobre professor Paulo de Barros Carvalho, explica que a relevância desse tema está, que logo em princípio, devemos balizar a definição das expressões “fonte” e “direito”. De forma simples, a palavra “fonte” nos leva ao pensamento de origem, lógica que muitas vezes se faz favorável e conveniente para os estudos das fontes do direito. Por outro lado, a palavra “direito” sofre de sua ambivalente natureza, porém, de maneira que sua definição nos cabe e interessa no momento é a qual posiciona o direito como uma estrutura de enunciados prescritivos, dispostos de forma sistêmica em que regula o comportamento e condutas humanas. Nesse sentido, Paulo de Barros2 ensina que fontes do direito são os “focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas numa organização escalonada, bem como, a própria atividade desenvolvida por essas entidades”. Ele costuma definir como enunciação tal atividade. Assim, resta claro que sem a ação de desejo e a realização do procedimento próprio por autoridade competente, nunca existiria no mundo jurídico 1 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 6. ed. São Paulo: Noeses, 2019. Capítulo XVI. 2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31 ed. rev. São Paulo: Noeses, 2021. Módulo Tributo e Segurança Jurídica aquela norma. E isso justifica tomarmos a enunciação como fonte do direito. Nesse diapasão, se eleva de extrema relevância o estudo das fontes do direito, pois, através de tal estudo o operador do direito, por meio de profunda análise poderá sinalizar se houve defeito no processo legislativo, decorrente da inobservância das normas de criação enunciativa do ordenamento jurídico. 2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”? Sobre o tema, Tárek Moysés Moussallem3 entende que os fatos jurídicos produtores de normas seriam aqueles juridicizados por normas de estrutura e não por normas de comportamento, o que de plano rechaça a possibilidade de o fato jurídico- tributário ser fonte de direito. Adiante, nesse mesmo entendimento, Aurora Tomazini4 explana de forma transparente o pensamento de não considerar como fontes do direito os costumes, a doutrina, os princípios e a jurisprudência, pois, para ela, tais institutos não detém aptidão para alterar o direito em si. Seguindo esse raciocínio, revelamos no mesmo posicionamento dos professores acima citados, de maneira que não é coerente considerar como fontes do direito prescrições jurisprudenciais e doutrinárias, por exemplo. Decerto, nos deparamos com o infortúnio da questão, qual seja, tais institutos não possuem o condão para criar ou modificar o direito. Ao analisarmos posições doutrinárias, mesmo que estas muitas vezes com alto grau de assertividade e inovação, não alteram o direito positivo, pois, como parte da ciência do direito, a doutrina possui finalidade crítico-descritiva. Todavia, cabe ressaltar que os autores supramencionados que compactuam com esse posicionamento, fazem um corte metodológico, de modo que apurados a se restringirem á dogmática jurídica, não discordam quanto ao fato que tais elementos possam, sob outros olhares, servir de fonte, como por exemplo fonte psicológica do direito. 3 MOUSSALLÉM, Tárek Moysés. Fontes do direito tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2006. Capítulos 7 e 9. 4 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 6. ed. São Paulo: Noeses, 2019. Capítulo XVI. Módulo Tributo e Segurança Jurídica 3. Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte? De início, destacamos que a doutrina tradicional não disserta o tema em estudo com a exatidão científica necessária, trazendo o assunto de maneira confusa, o que consequentemente resta por cruzar as fontes jurídicas com as fontes de ciências diferentes. Ademais, juristas alocados à doutrina tradicional, considerável número por sinal, pertencentes a corrente majoritária, expressam o entendimento de que o direito pode ser criado ou modificado pelo próprio direito, exemplifica-se: Lei X ingressou no sistema S baseada na Lei Y. Grande parte compreende que a lei, aqui norma e documento normativo, a doutrina, a jurisprudência, bem como os costumes, são fontes do direito, em que pese a existência de diferenciações classificatórias entre tais juristas tradicionais. Vale lembrar, entretanto, que essa doutrina mencionada separa as fontes em formais e materiais, enquadrando-se na primeira divisão a lei, resolução, portarias, ato administrativo, sentença etc., ao passo que a segunda abrange os fatos da realidade social que influenciam a criação. Noutra esteira, o professor Paulo de Barros refuta a doutrina tradicional quanto a classificação das fontes, formais e materiais, usada por aquela doutrina. O professor citado substitui, inclusive, acreditamos que de forma adequada e acertada, a figura da fonte formal pelo “veículo introdutor da norma”, sendo primário e secundário. Nesse raciocínio, constitui como veículo introdutor primário a Constituição Federal e Emendas Constitucionais, Lei Complementar, Lei Ordinária, Lei Delegada, Medida Provisória, Decreto Legislativo e Resolução do Senado. Assim, são primárias pelo fato de introduzirem regras inaugurais ao ordenamento jurídico. Seguindo adiante, o veículo introdutor secundário, hierarquicamente, é inferior às normas primárias, não detendo força, por si só, de elencarem como normas jurídicas completas. No secundário, exemplifica-se os decretos regulamentares, como as portarias, atos normativos, as circulares etc. 4. Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o Módulo Tributo e Segurança Jurídica fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial, qual sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito? Inicialmente nota-se que as expressões ciência do direito e direito positivo são representadas pela mesma palavra e que, embora denotem-se como textos jurídicos, revelam-se como coisas distintas. A ciência do direito, por meio da exposição crítico- explicativa do ordenamento positivo, investiga as proposições jurídicas. Já o direito positivo se vincula a área das normas jurídicas, ou seja, ao texto legal, estrutura de enunciados. O professor Tárek Moussallem5 expressa, como no enunciado da questão, que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Dessamaneira, entende-se que o direito positivo pode ser tomado como objeto de estudo de várias ciências e em cada uma delas o tema das fontes é observado sobre aspectos diferentes, inerentes à especificação científica. Nessa mesma linha, a Aurora Tomazini6 leciona que o direito positivo pode ser ocupado como alvo de diversas ciências, de maneira que cada uma delas usará de distintas fontes. Assim, o que nos importa no que norteiam essa distinção entre ciência do direito e direito positivo, perante a ótica das fontes do direito, é a definição das características importantes para a dogmática jurídica. Dessa forma, conforme explanações apresentadas, a perspectiva da nossa análise deverá ser jurídica, muitas vezes não nos prestando o que é fonte para outras ciências. 5. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V). Em nossa Constituição Federal há expressamente, elencados pelo legislador ordinário, os conteúdos a serem enunciados por meio de lei complementar. Todavia, tendo em vista seu quórum qualificado, nada obsta que uma lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária. 5 MOUSSALLÉM, Tárek Moysés. Fontes do direito tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2006. Capítulos 7 e 9, p. 118. 6 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 6. ed. São Paulo: Noeses, 2019. Capítulo XVI. Módulo Tributo e Segurança Jurídica Dessa forma, ocorrendo usurpação de área destinada à lei ordinária, por meio de criação de lei complementar, não se configura a norma como inconstitucional, pois, seguiu-se processo legislativo mais burocrático, mais complexo. A ressalva é de que a referida norma não teria o respaldo de ser revogada apenas por uma lei complementar, de modo que em sua aparência material não deixou de configurar como norma ordinária. De acordo com o professor Paulo de Barros7, baseado em sua teoria das fontes, não existe hierarquia das normas. Ele explica que uma vez que as áreas de atuação das espécies normativas apresentam-se perfeitamente distintas, não é possível imputar conflito entre tais espécies e, assim, há apenas diferença entre as competências de cada modalidade de veículo introdutor de normas. Nesse mesmo sentido é o posicionamento do STF, inclusive, demonstrado pelos anexos I, II, III. IV e V do presente trabalho. Em seu entendimento, a Suprema Corte explica que ao distinguir as espécies de normas jurídicas, nossa Carta Magna diferenciou o campo de atuação de cada norma, abrangendo cada uma nas três áreas possíveis, quais sejam, constitucionais, infraconstitucionais e infralegais. E, dentro de cada área dessa, não existe uma verdadeira hierarquia, mas uma verdadeira divisão de competência pela matéria a ser tratada. Diante do exposto, conclui-se que a lei formalmente complementar, porém, materialmente ordinária não deixará de ser válida, todavia, não restará interpretada como lei complementar propriamente dita, mas sim como ordinária, inclusive, sendo capaz de ser revogada por outra lei ordinária seguinte. 6. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII). Inicio a presente questão expondo os anexos VI e VII. O primeiro, por meio da ADI nº 3510/DF, o STF reflete que o preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos fazem parte da estrutura do instrumento normativos e relatam traços do exercício constituinte dos processos genealógicos de internalização de normas ao sistema e, também, poderá avisar direito público subjetivo. Já o segundo, por meio da ADI nº 2076/AC, a Corte Maior explica que “O preâmbulo, ressai das lições transcritas, não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, 7 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 8. ed. São Paulo: Noeses, 2021. Módulo Tributo e Segurança Jurídica refletindo posição ideológica do constituinte. É claro que uma Constituição que consagra princípios democráticos, liberais, não poderia conter preâmbulo que proclamasse princípios diversos. Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica”. Em relação a exposição de motivos, Aurora Tomazini8 diz trata-se de uma “enunciação-enunciada não presente no corpo do próprio documento (lei x, decreto legislativo y, medida provisória z etc.), mas constante do sistema, a qual a enunciação-enunciada no documento se remete”. Assim, a exposição de motivos aparenta-se como texto originado no curso de um processo enunciativo. Ao que parece, tendo em vista a importante relevância da constituinte de 1988, é que o legislador fez expressar sua vontade em forma de enunciado. Forte nessas considerações, conclui-se que o preâmbulo da Constituição Federal e a exposições de motivos não constituem como fontes do direito, entretanto, não deixam de ser de grande necessidade para interpretação da linguagem normativa do direito. 7. A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito? a) Constituição Federal: trata-se de veículo introdutor de normas (fonte formal), o qual é decorrente do poder constituinte originário. Por sua vez, as fontes formais são os fatos sociais introduzidos no texto constitucional. Emenda Constitucional nº 42/03: nesse caso, trata-se também de veículo introdutor de normas (fonte formal), porém, decorrente do poder constituinte derivado. As fontes materiais da EC em debate são os fatos sociais inseridos em seu bojo. Lei nº 10.865/04: tem-se aqui lei ordinária, veículo introdutor de normas (fonte formal), tendo como fontes materiais os fatos compreendidos nas informações da própria Lei. 8 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 6. ed. São Paulo: Noeses, 2019. Capítulo XVI. Módulo Tributo e Segurança Jurídica b) A reposta é positiva, contanto que esteja prenunciado na hipótese de incidência da norma, pois, assim, se torna capaz de gerar efeitos jurídicos. Ou seja, quando está juridicizado, introduzido em linguagem prescritiva na letra da lei, o fato socie detém o poder de criar normas jurídicas. c) A formalização do crédito tributário se vê como lançamento, sendo este um ato administrativo. Por outro lado, é fato juridicizado o pagamento antecipado. Nesse sentido, o ato de formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado são fonte do direito, pois se revestem como deveres da obrigação tributária. 8. Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda: LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/2000 Institui contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade- Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigoanterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. 1 §º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. 1 §º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei n. 11452, de 2007). 2 §º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, http://www.leidireto.com.br/lei-11452.html Módulo Tributo e Segurança Jurídica creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001). 3 §º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2º deste artigo. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001). 4 §º A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001). (...) Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2001. Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República. (FERNANDO HENRIQUE CARDOSO) a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: (i) enunciados-enunciados, (ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedimento, (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratos e (ix) norma geral e concreta. (i) enunciados-enunciados: são as normas gerais, abstratas, individuais e concretas. Aqui é todo o conteúdo prescritivo. Trata-se do suporte físico das normas jurídicas. (ii) enunciação-enunciada: são os elementos de identificação do momento em que aconteceu o ato de enunciação. Destaca-se: agente competente – “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei”; exposição de motivos – “Institui contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Integração Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá outras providências”; local – “Brasília”; data – “29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O. 30/12/2000”. (iii) instrumento introdutor de norma: seria a própria Lei 10.168/00. (iv) fonte material: tem como fontes materiais os fatos compreendidos nas informações da própria Lei. (v) fonte formal: tem-se aqui lei ordinária, veículo introdutor de normas, ou seja, a Lei em si. (vi) procedimento: é o procedimento previsto constitucionalmente, por exemplo, a reunião com o quórum necessário. http://www.leidireto.com.br/lei-10332.html http://www.leidireto.com.br/lei-10332.html http://www.leidireto.com.br/lei-10332.html Módulo Tributo e Segurança Jurídica (vii) sujeito competente: nesse caso temos a seguinte estrutura: Ente político – União; Órgão legiferante – Congresso Nacional; Órgão sancionador – Poder Executivo. (viii) preceitos gerais e abstratos: art. 1º e art. 8º. (ix) norma geral e concreta: art. 2º. b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01 passam a pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei n. 10.168/00, como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01? Pode-se dizer que também são revogados, mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os inseriram? Os enunciados inseridos na Lei nº 10.168/00 pelas Leis nº 11.452/07 e nº 10.332/01 passam a pertencer à Lei nº 10.168/00 e, consequentemente, modifica seu conteúdo de forma parcial ou integral. Em hipótese de revogação expressa da Lei nº 10.168/00, os enunciados inseridos por meio de outros veículos serão revogados tacitamente, pois, em verdade, fazem parte da lei revogada, em que pese terem sido inseridos ao sistema por veículo distinto. http://www.leidireto.com.br/lei-11452.html http://www.leidireto.com.br/lei-10332.html http://www.leidireto.com.br/lei-11452.html http://www.leidireto.com.br/lei-10332.html http://www.leidireto.com.br/lei-11452.html http://www.leidireto.com.br/lei-10332.html http://www.leidireto.com.br/lei-10332.html
Compartilhar