AÇÃO DE GUARDA COM TUTELA DE URGÊNCIA (PETIÇÃO INICIAL)

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA __VARA DA COMARCA DE BREJO SANTO, ESTADO DO CEARÁ. 
IRENE ALVINO DA CONCEIÇÃO, brasileira, solteira, doméstica, portadora do RG nº 2567493-92, expedida pela SSPDS/CE, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 632.247.393-04, residente e domiciliada na Rua Balbina Viana Arrais, n° 228, Telefone: (088) 99754-9650, Brejo Santo-CE, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, através da Assistência Judiciária Gratuita, o qual, à luz do art. 106, I, do Estatuto de Ritos, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, com supedâneo arts. 319 e 693 do CPC c/c Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente),  para ajuizar a presente
A
ÇÃO DE GUARDA 
UNILATERAL 
COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
(
caráter liminar)
do menor REIQUE MARCOS DA CONCEIÇÃO MATOS, em face de seu genitor ROQUE SANTOS DE MATOS, brasileiro, solteiro, operador de máquina, residente e domiciliado para fins de intimações na RUA MANOEL BANDEIRA, N° 91, BARRA, RIACHÃO DO JACUÍPE-BA, pelas razões fáticas e de direito adiante evidenciadas.
1 - 
DO REQUERIMENTO INICIAL
Preliminarmente, tendo em vista a ausência de Defensor Público oficiante na Comarca de Brejo Santo-CE, REQUER que todas as intimações referentes ao presente feito sejam realizadas via mandado e efetuadas no seguinte endereço: Rua Manoel Leite de Moura, no Projeto ABC, nesta cidade de Brejo Santo, Estado do Ceará, sob pena de nulidade. 
Vale destacar que o requerimento desta natureza é plenamente admissível e o desrespeito ao mesmo implica em nulidade da intimação, conforme entendimento manso e pacífico. Senão vejamos:
Havendo designação prévia e expressa do advogado que receberá as intimações, o nome deste deverá constar das publicações, sob pena de nulidade (STJ-RT 770-182).
2 - 
D
A GRATUIDADE DA JUSTIÇA
A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de Hipossuficiência, sob a égide do art. 99, caput, c/c 105, in fine, ambos do CPC e da Lei 1.060/50, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
3 - 
D
A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
A Requerente opta pela realização de audiência conciliatória (art. 319, inc. VII, do NCPC), razão qual requer a citação dos Promovidos, por meio de oficial de justiça e entregue em mãos próprias (arts. 246, I e 249, do NCPC) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (art. 334, caput c.c art. 695, caput, do NCPC), antes se apreciando a medida acautelatória de urgência ao final requerida (art. 695, caput, NCPC).
4 - DA SÍNTESE FÁTICA
 
	
Conforme se faz prova pelos documentos adunados a proemial, o menor REIQUE MARCOS DA CONCEIÇÃO MATOS, nascido em 16/12/2014, é fruto de um relacionamento com a pessoa do Demandado, nos termos da certidão de nascimento em anexo. 
Ao que se tem, desde quando a Requerente se separou do Requerido, aproximadamente 05 meses, o menor permaneceu sob a guarda de fato da mesma e completamente adaptado a convivência com a genitora, manifestando o interesse de assim permanecer. 
Urge calhar que, por motivos de violentas agressões físicas sofridas pelo Demandado (fotos anexas), a Demandante não suportou a convivência, situação que inúmeras vezes decidiu pôr fim ao seu relacionamento. 
Acontece que, constantemente o Promovido vem ameaçando de forma irredutível que tomará seu filho quando da vinda para o município do Brejo Santo, ignorando a vontade da criança e as ponderações da Demandante. 
Não bastasse isso, a retirada abrupta da criança de sua convivência com a genitora causará irreparáveis prejuízos, além de fomentar a quebra da boa-fé objetiva, princípio aplicável nas relações de família, tendo em conta que o menor está matriculado em rede de ensino, em consonância com declaração em anexo. 
Assim, mantê-lo sob sua guarda é situação que se impõe no presente caso. 
Diante dessa situação e pelos motivos mais que evidentes, REIQUE MARCOS DA CONCEIÇÃO MATOS, será melhor cuidado e sustentado pela sua genitora, ora Requerente. Ademais, o Requerido reside em outro Estado, não sabendo precisar com quem o genitor reside, vive ou se já possui estrutura material para assumir o encargo de criar uma criança. 
Por fim, se dirige visando buscar a tutela judicial para fins de ser CONCEDIDA, liminarmente, a GUARDA UNILATERAL, para que a menor permaneça na companhia da Requerente e seja regularizada a posse de fato. 
 
5 - DO DIREITO
  
O instituto da guarda tem como principal e primordial objetivo proteger a criança ou o adolescente, tanto na sua qualidade física, moral e psíquica, quanto econômica. Assim, na ausência dos pais, tutores natos dos filhos menores, é imperioso que alguém os represente nos atos cotidianos da vida civil, provendo-lhes as necessidades, tais como: amor, carinho, proteção, alimentação, educação. 
É dever dos pais a guarda de seus filhos menores de 18 anos. O art. 22 do ECA salienta que, aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir as determinações judiciais.
Bem assim, reza o art. 1.634, II do CC/02 que,
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto às pessoas dos filhos menores:
II – tê-los em sua companhia e guarda .
Contudo, quando os pais não cumprem o seu papel, desproporcionando aos filhos menores os direitos fundamentais, dispostos no art. 15 do ECA, bem como na Carta Magna de 1988 e, agindo de maneira negligente, pode, a criança ou o adolescente, ser colocado em família substituta para fins de adoção, tutela ou guarda (grifo nosso).
Deste modo, a finalidade da guarda, quando esta não é mais exercida pelos genitores e sim por terceiros, parentes ou não do infante, é de proporcionar e, sobretudo, assegurar a assistência material, moral e educacional, além de sempre zelar pelo bem-estar da criança ou do adolescente. Nada mais é do que a observância do princípio do melhor interesse do menor. 
Ainda assim, mesmo o terceiro, exercendo a guarda e responsabilidade, é possível que conviva junto ao poder familiar exercido pelos pais. Não é necessária a destituição. O poder familiar é compatível com o termo de guarda. 
Sobre o assunto preleciona o mestre YUSSEF SAID CAHALI que, 
“tem-se ressaltado que a guarda dos filhos não é da essência, mas tão-somente da natureza do pátrio poder. Em outros termos, a guarda é um dos atributos do pátrio poder, não se exaure nele e nem com ele se confunde; em condições tais, a guarda pode existir sem o pátrio, como, reciprocamente, este pode ser exercido sem a guarda”.
Tanto é este o entendimento que a concessão da guarda, provisória ou definitiva, não opera coisa julgada material, podendo ser modificada no interesse exclusivo do menor e desde que não tenham sido cumpridas as obrigações pelo seu guardião, podendo a decisão ser revista a qualquer tempo, no interesse da criança ou do adolescente.
Assim, a guarda é modalidade excepcional utilizada para regularizar a posse de fato. Tem compatibilidade com o poder familiar, ou seja, podem ser exercidos, concomitantemente, o poder dos pais e do guardião. 
Certamente, a guarda dos filhos menores deve ser atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la, uma vez que é a própria lei fundamental que garante o bem estar das crianças, senão vejamos os dispositivos constitucionais:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de coloca-losa salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 
Assim, qualquer que seja o objeto da lide, envolvendo um menor, cabe ao Estado zelar pelos seus interesses. Trata-se de ser humano em constituição, sem condições de se autoproteger.
Preconiza o art. 129, inciso VIII do ECA que, são medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
Art. 129. (...)
VIII – a perda da guarda;
A esse respeito Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam que:
“A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC.” (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando.Direito Civil. 7ª Ed. São Paulo: Método, 2012, vol. 5. Pág. 394)
Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovado.
 
Por isso há a exceção prevista no art. 1.584, §5º, da Legislação Substantiva Civil, in verbis:
Art. 1.584. – A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
5º – Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.(destacamos)
O professor e doutrinador Flávio Tartuce, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, assevera que:
“De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou sociafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. “(TARTUCE, Flávio. Direito de família. 10ª Ed. São Paulo: Método, 2015, p. 254).
A jurisprudência é cristalina nesse sentido. Senão vejamos:
APELAÇÃO CIVEL. GUARDA. DEFERIDA À TIA-AVÓ. Estando a criança, desde fevereiro de 2010, com a tia-avó, na mesma casa em que residia com a mãe antes do falecimento desta, e não tendo vindo aos autos qualquer indicativo de que tal situação deva ser alterada, impõe-se que assim permaneça, como forma de preservar sua rotina, já alterada quando da perda prematura da genitora. Ao genitor deve ser assegurado o direito de visitas, estimulando a formação dos vínculos afetivos. NEGARAM PROVIMENTO. UNANIME. (Apelação Cível Nº 70059174961, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 26/06/2014)
(TJ-RS - AC: 70059174961 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 26/06/2014, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/07/2014)
APELAÇÃO CIVEL. GUARDA. DEFERIDA À TIA-AVÓ. Estando a criança, desde fevereiro de 2010, com a tia-avó, na mesma casa em que residia com a mãe antes do falecimento desta, e não tendo vindo aos autos qualquer indicativo de que tal situação deva ser alterada, impõe-se que assim permaneça, como forma de preservar sua rotina, já alterada quando da perda prematura da genitora. Ao genitor deve ser assegurado o direito de visitas, estimulando a formação dos vínculos afetivos. NEGARAM PROVIMENTO. UNANIME. (Apelação Cível Nº 70059174961, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 26/06/2014)
(TJ-RS - AC: 70059174961 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 26/06/2014, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/07/2014)
No caso sub examine, resta claro que a Demandante possui as melhores condições de criar seu filho, dirigir e reger sua formação moral, bem como prestar-lhes assistência emocional e material.
Doutro giro, encontrando a criança adaptadas as rotinas do lar materno, vivendo felizes e harmonicamente, é desaconselhável a mudança para adequação a nova residência do pai ou terceiro interessado, quando demonstrado qualquer fato que macule a postura de um dos genitores.[1: A jurisprudência é cristalina nesse sentido. Ver o AREsp 662993 – TJDF, julgado em 30/11/2010, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze.]
Efetivamente, o bem estar da criança é o fim colimado, que nunca pode perder de vista pelo órgão judicante, daí porque, no presente caso, verifica-se a imprescindibilidade DO DEFERIMENTO DA TUTELA JURISDICIONAL DE GUARDA, para que a Autora regularize a posse de fato e passe a exercer de forma plena.
4.2 PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que houvera condutas de abandono a infante e, por conta dessa gravidade, formula-se pleito de tutela provisória de urgência.
O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando houver “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. É o que vemos no art. 300 do CPC/15. Vejamos:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Por todo o exposto, indubitável é a presença dos requisitos necessários para o deferimento do pedido de tutela antecipada. Por esse ângulo, claramente restaram comprovados, objetivamente, os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora“, sobretudo quanto ao segundo requisito, a demora na prestação jurisdicional ocasionará gravame potencial a infante, visto que as constantes ameaças do genitor levar a criança para outro Estado sem ter a menor condição, mergulhando, assim, teoricamente, em situação de risco e propensa a prejuízos de ordem irreparável.
Neste ínterim, não há que se falar em perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão, uma vez que deferida a tutela de urgência, a situação fática atual não se alterará, vale dizer, o menor continuará a conviver sob o teto da mãe, e terá o genitor direito de visitas, cenário que já ocorre desde a separação.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499).
Diante disso, a Autora vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º),  tutela de urgência antecipatória no sentido de deferir a Guarda em caráter liminar tomando as providências cabíveis no art. 695 do NCPC.
6 - DOS PEDIDOS
Destarte, diante dos argumentos deduzidos, requer a Vossa Excelência que se digne a:
Receber a presente ação, visto que preenchidos as condições e os pressupostos processuais, para, conceder os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, com a consequente extensão as despesas cartorárias, por ser pobre na acepção jurídica do termo, conforme a Lei 1.060/50;
A CONCESSÃO, mediante TUTELA ANTECIPADA, a guarda UNILATERAL (provisória)da criança REIQUE MARCOS DA CONCEIÇÃO MATOS a Requerente, até o deslinde final da lide, tomando as providências previstas no art. 695, caput, do CPC/15; subsidiariamente, pugna que a análise do pedido de tutela antecipada seja postergado para depois da entrega de relatório psicossocial do caso em questão, a ser elaborado pela equipe multidisciplinar do CREAS deste município, após determinação deste respeitável juízo;
A realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a CITAÇÃO dos Promovidos para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput), se assim Vossa Excelência entender pela possibilidade legal de autocomposição (CPC, art. 334, § 4º, inc. II);
  
A INTIMAÇÃO do Ministério Público para acompanhar o feito até o final, ex vi dos artigos 178, II e 279 do CPC/15;
Finalmente, seja julgado TOTALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, confirmando a tutela antecipada anteriormente concedida, acolhendo, por definitivo a guarda da criança em favor da Promovente. 
 f) Por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico advindo à Autora (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).
 Protesta provar o alegado por todas as formas de direito admissíveis, maiormente por meio do depoimento pessoal da Ré, o que de logo requer.
 
Atribui-se à causa o valor estimativo de R$880,00 (oitocentos e oitenta reais).
 
 Nestes termos
		 pede e espera DEFERIMENTO.
Brejo Santo-CE, 13 de dezembro de 2017.
 Dr. Johan Jacó de Lima				 Dra. Cícera Marise C. Caetano
 OAB/CE 29.081					 OAB/CE 27.622