Análise do excesso - doloso culposo e exculpante

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Ao analisar-se o Código Penal brasileiro e o conceito tripartido de crime, percebe-se que nem todo caso que, em que pese ser antijurídico e ilícito, irá ser considerado de tal forma, criminoso. Pois como está expresso no artigo 23 do Código Penal: Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Dessa maneira, ao existir na conduta do agente, tais causas justificantes supracitadas, também denominadas como causas excludentes de criminalidade, causas excludentes de ilicitude ou descriminantes putativas, a conduta torna-se tipicamente permissiva. Destarte, amparada pelo direito, afasta-se a antijuridicidade da conduta típica do agente, caso o mesmo aja nos moldes descritos no Código Penal, de forma a criar uma dissensão polar entre a conduta e o fato considerado criminoso. Desta forma, “uma ação ou omissão típica será ilícita, salvo quando justificada” (PRADO, 2008, p. 341). Como bem assevera Camargo (2007, p. 4):
Não é correto afirmar que todo fato típico é ilícito, pois na verdade, o tipo penal apenas apresenta indícios, tendências, de que determinada conduta seja ilícita, pois é possível que o causador do fato típico tenha atuado amparado por uma causa excludente de ilicitude (...).
Nesse contexto, o agente só poderá ser punido, caso cometa excesso. O Código Penal traz em seu artigo 23, parágrafo único: Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984): Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Dessa maneira, com a reforma do CP de 1984, estendeu a hipótese do excesso punível para os demais casos de exclusão da ilicitude, quais sejam, o estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, e exercício regular do Direito, pois antes o excesso punível estava previsto tão somente para a legitima defesa. Nesse ínterim, o excesso punível age como substância tensoativa, dando à conduta, valor ilícito. Assim como preleciona André Renato Servidoni (2017, p.3), 
 Um dos requisitos da legítima defesa e do estado de necessidade é a moderação na repulsa ou na ação violenta. É certo que a lei não obriga que a defesa seja matematicamente igual à ação, justamente porque o estado emocional de quem se defende de inopinada e injusta agressão pode ir do medo ao terror, da cólera ao furor, além é claro do seu temperamento, educação, hábitos de vida, que poderão influenciar na proporcionalidade da reação do agente.
Nesse aspecto, é necessário diferenciar os tipos de excessos puníveis existentes: seja ele doloso, culposo ou exculpante. Desse modo, segundo Masson (2011), o excesso dito doloso, Decorre da intenção de agredir, deliberada e calculada mesmo sabendo que não poderia fazer aquilo (quando, por exemplo, recebe um soco e dá uma facada de volta). Julio Fabbrini Mirabete conceitua que o excesso doloso "decorre do uso inadequado do meio, quando o sujeito podia utilizar meio menos vulnerante, ou da falta de moderação na repulsa". Nesse norte, Greco conceitua o excesso doloso como “quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial”. Ressalta ainda que “quando o agente, também, mesmo depois de fazer cessar a agressão que era praticada contra a sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (...) acredita que possa ir até o fim, matando o seu agressor”. Nesse aspecto, também esclarece Francisco de Assis Toledo:
Excesso doloso. Ocorre quando o agente, ao se defender de uma injusta agressão, emprega meio desproporcionadamente desnecessário (exemplo: para defender-se de um tapa, mata a tiros o agressor) ou age com imoderação (exemplo: depois do primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na reação até a morte do agressor). Esse excesso, que como se viu pode ser de variada natureza, será doloso quando o agente consciente e deliberadamente vale-se da situação vantajosa de defesa em que se encontra para, desnecessariamente, infligir ao agressor uma lesão mais grave do que a necessária e possível, impelido por motivos alheios à legítima defesa (ódio, vingança, perversidade e assim por diante).
Por outro lado, o excesso culposo decorre de um erro de julgamento do agredido (achava que iria ser morto, mas apenas foi roubado), e é voluntário ou involuntário, quando ele acredita que estava no limite para agir. Neste diapasão, o excesso exculpante, embora não esteja positivado no Código Penal, é uma teoria doutrinária e entendimento jurisprudencial. E dessa forma, se caracteriza, na visão de Braz (2010), por ser o excesso que resulta do medo, da surpresa ou de uma perturbação psicológica face a ação que está em curso. No excesso exculpante, o agente vítima não consegue conter-se e excede sua conduta, não por que quer, mas porque não consegue, visto que se encontra em estado psicológico abalado. Segundo Braz (2010): 
[...] o excesso exculpante é uma espécie de causa supra legal de excludente de ilicitude. Não existe culpabilidade, mesmo que a ação seja típica e ilícita, uma vez que não haverá o juízo de reprovação desta conduta, por não ter como exigir do agente outra conduta se não aquela.
Dessa maneira, sobre o excesso exculpante, Alberto Silva Franco afirma que: 
“(...) a locução excesso exculpante define bem a matéria que se abriga sob sua área de abrangência. Trata-se da ocorrência de um excesso, na reação defensiva, que não é, por suas peculiaridades, reprovável, ou melhor, merecedor de apenação. Não se cuida de excesso culposo porque, neste, o excesso deriva da falta do dever objetivo de cuidado enquanto que, naquele, há um excesso resultante de medo, surpresa ou de perturbação de ânimo. É evidente que o excesso exculpante pressupõe uma agressão real, atual ou iminente, e injusta, isto é, com todas as características de uma ação ofensiva. A resposta deve, no entanto, ser havida como excessiva e tal excesso não é devido a uma postura dolosa ou culposa mas a uma atitude emocional do agredido”.
Também afirma Rogério Greco sobre o tema: 
“(...) o pavor da situação em que se encontra envolvido o agente é tão grande que não lhe permite avaliá-la com perfeição, fazendo com que atue além do necessário para fazer cessar a agressão. Essa sua perturbação mental o leva, em alguns casos, a afastar a culpabilidade. Dissemos em alguns casos porque, como regra, uma situação de agressão que justifique a defesa nos traz uma perturbação de espírito, natural para aquela situação. O homem, como criatura de Deus, tem sentimentos. Se esses sentimentos, avaliados no caso concreto, forem exacerbados a ponto de não permitirem um raciocínio sobre a situação em que estava envolvido o agente, podem conduzir à exclusão da culpabilidade, sob a alegação do excesso exculpante”. 
REFERÊNCIAS:
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, p. 172.
MIRABETE, Julio Fabbrini, Código Penal Interpretado, p. 223.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, p. 75.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, p. 196.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte geral, v.1., p. 366.
BRAZ, Priscilla Lopes. Excesso na legítima defesa. Rio de Janeiro, 2010.
SERVIDONI, André Renato. Excesso na legítima defesa e no estado de necessidade. Uma análise na legislação brasileira. 2010
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral - arts. 1º. a 120. 8. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. V. 1.
FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação, p. 305.