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1 CONCURSO DE CRIMES: SISTEMA DE APLICAÇÃO DA PENA Na lição de Mirabete, é possível que, em uma mesma oportunidade ou em ocasiões diversas, uma mesma pessoa cometa duas ou mais infrações penais que, de algum modo, estejam ligadas por circunstâncias várias. Quando isso ocorre, estamos diante do chamado concurso de crimes (concursus delictorum). Segundo o autor não devemos confundir essa hipótese com a reincidência, circunstância agravante que ocorre quando o agente, após ter sido condenado irrecorrivelmente por um crime, vem a cometer outro delito.. Sistemas criados para a aplicação da pena nas várias formas de concurso de crimes: a) Cúmulo material – significa a soma das penas de cada um dos delitos componentes do concurso. Este sistema sofreu críticas em razão da soma e o resultado final ser desproporcional a gravidade dos delitos; b) Cúmulo jurídico – a pena a ser aplicada deve ser mais grave do que a cominada para cada um dos delitos sem se chegar à soma delas; c) Absorção – por este sistema, só deve ser aplicada a pena do mais grave delito, desprezando-se os demais. Esse sistema sofreu críticas, por deixar impune a prática de vários crimes. d) Exasperação – deve ser aplicada a pena do delito mais grave, entre os concorrentes, aumentada a sanção de certa quantidade em decorrência dos demais crimes. CONCURSO MATERIAL: Ocorrendo duas ou mais condutas e dois ou mais resultados, causados pelo mesmo autor, caracteriza-se o concurso material. Artigo 69 do Código Penal: “Quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido”. Exemplo: O agente que subtrai um automóvel, atropela um pedestre na fuga e arrebata uma mulher com fins libidinosos. 2 Há um concurso material de furto (art. 155), lesão corporal (arts. 303 do CTB e 129, § 6º, do CP) e seqüestro qualificado (art. 148, § 1º, V). A pena final a ser imposta é a soma das que devem ser aplicadas a cada delito isoladamente, adotado que foi, nesse tipo de concurso, o sistema de cúmulo material. Quando da ocorrência do concurso material, porém, deve o juiz individualizar a pena fixada para cada um dos crimes componentes para, depois, somar as reprimendas. REQUISITOS: a) pluralidade de condutas; b) pluralidade de resultados. O agente, por meio de duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes, pouco importando se os fatos ocorreram ou não no mesmo contexto fático. O CONCURSO MATERIAL PODE SER: (ESPÉCIES) 1 – Homogêneo: quando se trata de crimes idênticos (vários homicídios); 2 – Heterogêneo : quando se trata de crimes diferentes independente de ter ocorrido na mesma ocasião ou não; MOMENTO ADEQUADO PARA A SOMA DAS PENAS: a) Com conexão: Se houver conexão entre as infrações penais, com a conseqüente unidade processual, a regra do concurso material é aplicada pelo juiz que profere a sentença condenatória. O magistrado, em respeito ao princípio constitucional da individualização da pena, deve fixar, separadamente, a pena de cada uma das infrações penais. Em seguida, na própria sentença, procede à soma de todas elas. b) sem conexão: Caso, porém, não exista conexão entre as diversas infrações penais, sendo elas, conseqüentemente, objeto de ações penais diversas, as disposições inerentes ao concurso material serão aplicadas pelo juízo da execução. Com o trânsito em julgado da sentença, todas as condenações são reunidas na mesma execução, e aí se procederá à soma das penas, na forma prevista pelo art. 66, III, “a”, da Lei de Execução Penal. c) Imposição cumulativa de penas de reclusão e detenção: 3 Se for imposta pena de reclusão para um dos crimes e de detenção para o outro, executa-se inicialmente a de reclusão (art. 69, caput, 2º parte, do CP). d) Cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos: O § 1º do art. 69 do CP, revela a possibilidade de se cumular, na aplicação das penas de crimes em concurso material, uma pena privativa de liberdade, desde que tenha sido concedido sursis, com uma restritiva de direitos. Por lógica, também será admissível a aplicação de pena restritiva de direitos quando ao agente tiver sido imposta pena privativa de liberdade, com regime aberto para seu cumprimento, eis que será possível o cumprimento simultâneo de ambas. e) Cumprimento sucessivo ou simultâneo de penas restritivas de direitos: De acordo com o art. 69, § 2º,do Código Penal, o condenado cumprirá simultaneamente as penas restritivas de direitos que forem compatíveis entre si, e sucessivamente as demais. Admite-se, por exemplo, o cumprimento simultâneo de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Se forem, todavia, duas penas de limitação de final de semana, serão cumpridas sucessivamente. f) Concurso material de crimes e concessão de fiança: Na hipótese de concurso material e concessão de fiança, a Súmula 81 do STJ estabelece: “Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão. g) Concurso material e suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95): A suspensão condicional do processo somente é admissível quando, no concurso material, a somatória das penas impostas ao acusado preencha os pressupostos do art. 89 da Lei nº 9.099/95. O total das penas mínimas, portanto, deve ser igual ou inferior a 1 (um) ano. CONCURSO FORMAL: Ocorre o concurso formal ou (ideal), quando o agente, praticando uma só conduta comete dois ou mais crimes. Artigo 70 do Código Penal: 4 “Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de (1/6) um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior”. Parágrafo único: Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. Na lição do Professor Cleber Masson, dois são os REQUISITOS: a) Unidade de conduta : a unidade de conduta somente se concretiza quando os atos são realizados no mesmo contexto temporal e espacial. A unidade de conduta, não importa, obrigatoriamente, em ato único, pois há condutas fracionáveis em diversos atos, como no caso daquele que mata alguém (conduta) mediante diversos golpes de punhal (atos), ou ainda, aquele que pratica o roubo de dois celulares, cada qual, pertencente a pessoa distinta, no mesmo instante b) Pluralidade de resultados O CONCURSO FORMAL PODERÁ SER: 1 – Homogêneo – quando os crimes são idênticos. Exemplo: (1) quando o agente, atropela por imprudência dois pedestres causando-lhesa morte (homicídios culposos); (2) desejando matar uma pessoa com explosivo, causa também a morte de outra (homicídio doloso). 2 – Heterogêneo – ocorre quando os delitos são diversos. Exemplos: (1) “A”, dolosamente, efetua disparos de arma de fogo contra “B”, seu desafeto, matando-o. O projétil, entretanto, perfura o corpo da vítima, resultando em lesões corporais em terceira pessoa; 5 (2) quando no atropelamento uma vítima morre (homicídio culposo) e a outra fica apenas ferida (lesão corporal culposa). Cleber Masson discorre que o CONCURSO FORMAL SE DIVIDE EM: a) Perfeito, ou (próprio) – é a espécie de concurso formal em que o agente realiza a conduta típica, que produz dois ou mais resultados, sem agir com desígnios autônomos. Desígnio autônomo, ou pluralidade de desígnios, é o propósito de produzir, com uma única conduta, mais de um crime. É fácil concluir, portanto, que o concurso formal perfeito ou próprio ocorre entre crimes culposos, ou então entre um crime doloso e um crime culposo. b) Imperfeito, ou (impróprio) – é a modalidade de concurso formal que se verifica quando a conduta dolosa do agente e os crimes concorrentes derivam de desígnios autônomos. Cuidam-se, assim, de dois crimes dolosos. APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO FORMAL: (1) Em relação ao concurso formal perfeito ou próprio, o Código Penal acolher o sistema da exasperação: Aplica-se a pena de qualquer dos crimes, se idênticos (dois furtos, dois roubos, dois atropelamento, dois homicídio), ou então a mais grave, aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade. O critério que norteia o juiz para fixar o aumento da pena entre os patamares legalmente previstos é, exclusivamente, o número de crimes cometidos pelo agente. Essa é a orientação do STJ. Segundo o Professor Cleber Masson, a melhor técnica para dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram: Número de crimes Aumento da pena 2 1/6 3 1/5 4 1/4 5 1/3 6 ou mais 1/2 6 Dispõe o autor que é nítida a conclusão de que a regra do concurso formal perfeito constitui-se em flagrante benefício ao réu. A lógica seria responder por todos os crimes que praticou. O Código Penal utilizou-se dessa opção, por se tratar de hipótese em que a pluralidade de resultados não deriva de desígnios autônomos, eis que os crimes são culposos, ou, no máximo, apenas um é doloso e os demais, culposos. (2) Com relação ao concurso formal impróprio ou imperfeito, o artigo 70, caput, segunda parte, do Código Penal consagrou o sistema do cúmulo material. Assim, como no concurso material, serão somadas as penas de todos os crimes produzidos pelo agente. De fato, se há desígnios autônomos, há dolo na conduta que produz a pluralidade de resultados, e o agente deve responder por todos os resultados a que deu causa, sem nenhum tratamento diferenciado. É o exemplo da conduta daquele que, desejando a morte de todos os membros de uma família, ingressa na residência em que vivem e coloca fogo no corpo de cada uma das pessoas, matando-as (concurso material) ou da conduta de atear fogo na residência durante o período de repouso nortuno, causando a morte de todos os indivíduos (concurso formal). Em ambas as situações o agente queria a morte de várias pessoas e as efetivou. O tratamento jurídico, por questões de lógica, de bom senso, e, notadamente, de Justiça, deve ser idêntico em ambos os casos. TEORIAS SOBRE O CONCURSO FORMAL: Aponta-se, em doutrina, duas teorias acerca de concurso formal de crimes. a) teoria subjetiva: exige-se unidade de desígnios na conduta do agente para a configuração do concurso formal; b) teoria objetiva: bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados para a caracterização do concurso formal. Pouco importa se o agente agiu ou não com unidade de desígnios. Foi acolhida pelo Código Penal, uma vez que o art. 70, caput, 2º parte, admite o concurso formal imperfeito, em que despontam os desígnios autônomos. 7 CRIME CONTINUADO: CONCEITO: Crime continuado ou continuidade delitiva, na lição de Cleber Masson, é a modalidade de concurso de crimes que se verifica quando o agente, por meio de duas ou mais condutas, comete dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro. Nos termos do artigo 71 do Código Penal; “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Parágrafo único: Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 do CP. ORIGEM HISTÓRICA: Nos termos da Lei Carolina: “Se ficar devidamente provado que o ladrão atual se encontra na prática do seu terceiro furto, ver-se-á considerado como “ladrão famoso”, não menos culpado do que os ladrões violentos, e deverá ser condenado à morte”. Por força dessa previsão, no século XIV, Barlolo de Sassoferro e Baldo Ubaldi, mais tarde, aperfeiçoado o pensamento destes, por Julio Claro e Próspero Farinaccio, no século XV e XVI, propuseram considerar três ou mais furtos como um crime único, quando haviam sido cometidos em determinadas condições, especialmente de tempo e lugar, tudo em defesa do sentimento de humanidade, justamente para evitar a morte do reincidente. NATUREZA JURÍDICA: 8 A jurisprudência do STF, reconhece a continuidade delitiva como uma verdadeira “ficção jurídica criada pelo direito, uma vez que existem vários crimes, considerados como um único delito para fins de aplicação depena. REQUISITOS DO CRIME CONTINUADO: O reconhecimento do crime continuado exige o preenchimento dos requisitos abaixo, no entanto, a doutrina e a jurisprudência, divergem da necessidade do requisito consistente na unidade de desígnio. (1) Pluralidade de condutas: O Código Penal é taxativo ao exigir seja o crimecontinuado praticado “mediante mais de uma ação ou omissão”. Tal como no concurso material, o crime continuado reclama uma pluralidade de condutas, o que não se confunde com a mera pluralidade de atos. Repita-se, nada impede seja uma conduta composta de diversos atos. (2) Pluralidade de crimes da mesma espécie: O que são crimes da mesma espécie? a) Segundo a doutrina, amplamente consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, crimes da mesma espécie são aqueles tipificados pelo mesmo dispositivo legal, consumados ou tentados, seja na forma simples, privilegiada ou qualificada. Não reconheceu o citado Tribunal, como da mesma espécie os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, roubo e latrocínio, embora estes previstos no artigo 157 do CP. Assim, os crimes precisam possuir a mesma estrutura jurídica, devem ser idênticos os bens jurídicos tutelados. Nesse mesmo sentido, Cleber Masson, Damásio E. de Jesus, Nelson Hungria. b) A outra posição, da qual são partidários, entre outros, Manoel Pedro Pimentel, Basileu Garcia, Heleno Cláudio Fragoso, Luiz Regis Prado, sustenta serem crimes da mesma espécie aqueles que tutelam o mesmo bem jurídico, pouco importando se estão ou não previstos no mesmo tipo penal. Exemplificativamente, para essa posição, com diminuto eco nos Tribunais, furto, estelionato e apropriação indébita – crimes contra o patrimônio – seriam da mesma espécie. Cleber Masson traz a colação decisão da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgado isolado, que estupro e atentado violento ao pudor – crimes contra a liberdade sexual –, quando praticados contra a mesma vítima e no mesmo contexto, podem ser tratados como crimes da mesma espécie. 9 (3) Conexão temporal: A lei ainda exige condições de tempo semelhantes, o que importa dizer que não se admite um intervalo excessivo entre um crime e outro. É importante frisar que se trata de conexão temporal, e não de imediatismo cronológico. A jurisprudência consagrou um critério objetivo, pelo qual entre um crime e outro não pode transcorrer um hiato superior a 30 (trinta) dias. Mas,em ação penal pela prática de crime contra a ordem tributária, o Pretório Excelso excepcionalmente admitiu a continuidade delitiva com intervalo temporal de até 3 (três) meses entre as condutas. Nessa ótica, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que, se as séries delituosas estão separadas por espaço temporal igual a seis meses, não se há de falar em crime continuado, mas em reiteração criminosa, incidindo a regra do concurso material. (4) Conexão espacial: Reclama-se também sejam os crimes praticados em semelhantes condições de lugar. A jurisprudência firmou o entendimento de que os diversos delitos devem ser praticados na mesma cidade, ou, no máximo, em cidades contíguas, próximas entre si. Essa posição é amplamente majoritária, embora existam julgados isolados no sentido de admitir distâncias maiores entre as cidades nas quais os crimes são cometidos. (5) conexão modal: A lei ainda impõe a semelhança entre a maneira de execução pela qual os crimes são praticados, isto é, o agente deve seguir sempre um padrão análogo em suas diversas condutas. Um furto praticado por meio de escalada e outro efetuado com rompimento de obstáculo, por exemplo, embora, compreendidos como crimes da mesma espécie, impedem a continuidade delitiva, em face do distinto modo de execução. Pelo mesmo motivo, a variação de comparsas e o fato de o agente praticar um crime isoladamente e outro em concurso inviabilizam a configuração do crime continuado. (6) conexão ocasional: 10 Não foi prevista em lei, mas é exigida por parcela de doutrina e da jurisprudência, em razão de admitir o art. 71, caput, do CP. “outras [condições] semelhantes”. O agente, para executar os crimes posteriores, deve se valer da ocasião proporcional pelo crime anterior. (7) – Crime Continuado e UNIDADE DE DESÍGNIOS: Sobre o tema, encontramos duas teorias: a) Teoria objetivo-subjetiva: Não basta a presença dos requisitos objetivos previstos pelo art. 71, caput, do Código Penal. Parte da doutrina (Zaffaroni, Damásio, Noronha) e, amplamente dominante no âmbito jurisprudencial, afirmam que a unidade de desígnios, isto é, vários crimes resultam de plano previamente elaborado pelo agente. Essa posição deve ser utilizada em concursos públicos. b) Teoria objetiva pura ou puramente objetiva: Para os defensores dessa teoria, basta a presença dos requisitos objetivos elencados no artigo 71, caput, do CP. Assim, dispensa-se a intenção do agente de praticar os crimes em continuidade. É suficiente a presença das semelhantes condições de índole objetiva. São defensores dessa teoria, Roberto Lyra, Hungria e José Frederico Marques. ESPÉCIES DE CRIME CONTINUADO E DOSIMETRIA DA PENA: O artigo 71 do Código Penal apresenta três espécies de crime continuado: simples, qualificado e específico. Em todos, foi adotado o sistema da exasperação. I – Crime Continuado Simples ou (comum) – é aquele em que as penas dos delitos parcelares são idênticas. Exemplo: três furtos simples. Aplica-se a pena de um só dos crimes, aumentando-se de 1/6 a 2/3; II – Crime Continuado Qualificado – as penas dos crimes são diferentes. Exemplo: um furto simples e um furto qualificado. Aplica-se a pena do crime mais grave, exasperada (agravada) de 1/6 a 2/3; Em ambas as situações, o vetor para o aumento da pena entre 1/6 e 2/3 é o número de crimes, exclusivamente. 11 Número de crimes Aumento da pena 2 1/6 3 1/5 4 1/4 5 1/3 6 1/2 7 ou mais 2/3 III – Crime Continuado específico – é o previsto pelo parágrafo único do art. 71 do Código Penal, o qual se verifica nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Aplica-se a pena de qualquer dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada até o triplo. A lei não indica o percentual mínimo de aumento de pena, mas somente o máximo (até o triplo), apesar de não haver especificado o mínimo, nos crimes continuado específico previsto no artigo 71 do CP, a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais, consideram que a exasperação da pena varia de (1/6) um sexto – limite mínimo, até o triplo – limite máximo. Na lição do Professor Cleber Masson, o crime continuado, em qualquer de suas espécies, constitui-se em causa obrigatória de aumento da pena. Se, entretanto, os diversos crimes parcelares forem objetos de varias ações penais, em juízos distintos, não unificadas antes do trânsito em julgado, é possível a unificação das penas em sede de execução, com fulcro no art. 82 do CPP. CRIME CONTINUADO E SUSPENSÃO COND. DO PROCESSO: O instituto da suspensão condicional do processo encontra previsão no art. 89 da Lei nº 9.099/95, assim dispondo: “Nos crimes em que a penamínima for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) anos a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP)”. Para se admitir a suspensão condicional do processo, portanto, é necessário respeitar o limite da pena mínima do crime, de 1 ano, aí já computado o aumento decorrente da continuação. 12 Súmula 723 do STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 (um sexto) for superior a 1 (um) ano. CRIME CONTINUADO E CRIME HABITUAL – DIFERENÇAS: No crime continuado, vários delitos, por ficção jurídica, são legalmente considerados como um só, para fins de aplicação da pena. Cada crime parcelar, contudo, tem existência autônoma, e, não fosse a série de continuidade, subsistiria isoladamente como fato punível. Como exemplo, três apropriações indébitas cometidas por um indivíduo n as mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outra semelhantes caracterizam um crime continuado, mas não se pode dizer que uma apropriação indébita, por si só, não seja crime. Noutro sentido é o crime habitual, em que cada ato isolado representa um indiferente penal. O crime somente se aperfeiçoa quando a conduta é reiteradamente praticada pelo agente. Exemplificativamente, cada ato de exercício ilegal da medicina, analisado separadamente, é irrelevante, mas a pluralidade de atos iguais acarreta na tipicidade do fato. LIMITE DAS PENAS O nosso ordenamento jurídico não permite a prisão perpétua, por essa razão, estabeleceu no artigo 75 do Código Penal, os limites da pena, assim dispondo: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. § 2º Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. E o artigo 10 da Lei das Contravenções Penais dispõe: “A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a 5 (cinco) anos...” 13 FUNDAMENTOS: Os dispositivos legais que limitam o cumprimento da pena privativa de liberdade têm como amparo a vedação constitucional da pena de caráter perpétuo (CF, art. 5º, XLVII, “b”). Cleber Masson pondera que seria inócuo e incoerente a CF proibir a prisão perpétua, e, por outro lado, alguém ser condenado ao cumprimento efetivo de uma pena privativa de liberdade de 80, 90 ou mais anos. Acrescenta que, não seria correta privar alguém de sua liberdade retirando-lhe a esperança de um dia voltar a viver em sociedade, uma vez que a finalidade da pena consiste exatamente na ressocialização do condenado. É possível, todavia a condenação por tempo superior a 30 anos, ou, o que é mais comum, diversas condenações que resultem em um total de penas superior a esse limite. UNIFICAÇÃO DAS PENAS: Nos termos do § 1º, do CP, quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 anos, devem ser unificadas para atender a este limite. A unificação é a transformação de várias penas em uma única. Pode ocorrer em duas situações: a) razões de política criminal: evitar o cumprimento de uma pena privativa de caráter perpétuo. O sistema penal brasileiro adotou o limite máximo de 30 anos; b) adequação de tipicidade: nos casos em que restou configurado o crime continuado, mas a aplicação de suas regras não foi possível pelo juiz da ação penal, reservando-se essa tarefa para a fase executória. Essa unificação se dá somente para fins de cumprimento da pena, não se aplicando a benefícios como livramento condicional, remição, progressão de regimes e outros. COMPETÊNCIA: Somente o juiz das execuções penas, nos precisos termos do art. 66, III, “a”, da Lei nº 7.210/84, tem competência para unificar as penas. 14 NOVA CONDENAÇÃO E UNIFICAÇÃO DAS PENAS: Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido (CP, art. 75, § 2º do CP). A previsão existe, justamente para obedecer ao limite de 30 anos. Não resta dúvida que esse sistema, beneficia o réu. Exemplo: Simpliciano quebra queixo, encontra-se no cárcere, cumprindo pena de 25 anos pela prática de latrocínio, após 5 anos cumprindo essa pena, é condenado por haver praticado (no cárcere) homicídio qualificado, sendo condenado a uma pena de 20 anos. Nesse sentido e por força da previsão legal, as penas serão unificadas (20 restante + 20 nova condenação) desprezando-se os 5 anos já cumpridos, restando a ser cumprido, 30 anos. A previsão do artigo 75 do Código Penal refere-se somente ao limite das penas aplicadas antes e durante a fase executória. LIMITE DAS PENAS E ART. 9º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS: Prescreve o art. 9º da Lei nº 8.072/90: As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos artigos 157, § 3º, 158, § 2º 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o art.223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal. Essa disposição não se confunde com a regra prevista pelo art. 75 do Código Penal. Para os crimes nele indicados, o art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos definiu o limite de 30 anos como o máximo que o juiz da ação penal poderá impor ao réu na sentença condenatória. 15 Destarte, o limite de que cuida a lei especial visa a pena aplicada na sentença e não a reprimenda a ser cumprida pelo condenado, ao contrário do contido no art. 75 do Código Penal. LIMITES: a) crimes – 30 anos para o cumprimento da pena privativa de liberdade; b) contravenções penais – 5 anos para o cumprimento da pena privativa de liberdade; c) crimes hediondos – 30 anos para a sentença condenatória relativa a cada crime. FUGA DO RÉU E CUMPRIMENTO DA PENA UNIFICADA: Ocorrendo a fuga do condenado, a contagem do tempo da pena unificada não sofre modificação, ou seja, a fuga não interrompe a execução da pena privativa da liberdade, provoca apenas a sua suspensão. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS: ORIGEM:O sursis, como forma de suspensão condicional da execução da pena, surgiu na França com a lei de 26/03/1891 e teve como fonte inspiradora a proposta apresentada no Parlamento de 1884 por Sem. Bérenger. No Brasil, houve uma tentativa frustrada no ano de 1906, apresentada na Câmara dos Deputados por Esmeraldino Bandeira e somente no ano de 1922, foi aprovado o seu ingresso em nosso ordenamento jurídico brasileiro por força da Lei nº 4.577. SISTEMAS: 16 1) Sistema anglo-americano ou probation system - o magistrado, sem aplicar pena, reconhece a responsabilidade penal do réu, submetendo-lhe a um período de prova, no qual, em liberdade, deve ele comportar-se adequadamente. Se o acusado não agir de forma correta, o julgamento é retomado, com a conseqüente prolação de sentença condenatória e imposição de pena privativa de liberdade; 2) Sistema do probation of first offenders act - o juiz determina a suspensão da ação penal, permitindo a liberdade do acusado, sem contudo, declará-lo culpado. Durante a suspensão, o réu deve apresentar boa conduta, pois, caso contrário, é reiniciada a ação penal. Esse sistema foi acolhido, no Brasil, no tocante à suspensão condicional do processo, definida pelo artigo 89 da Lei 9.099/95; 3) Sistema franco-belga – o réu é processado normalmente, e, com a condenação,a ele é atribuída uma pena privativa de liberdade. O juiz , entretanto, levando em conta condições legalmente previstas, suspende a execução da pena por determinado período, dentro do qual o acusado deve revelar bom comportamento e atender as condições impostas, pois, caso contrário, deverá cumprir integralmente a sanção penal. Esse sistema foi adotado e consignado nos artigos 77 a 82 do Código Penal. CONCEITO: Sursis é a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, na qual o réu, se assim desejar, se submete durante o período de prova à fiscalização e ao cumprimento de condições judicialmente estabelecidas. NATUREZA JURÍDICA: É instituto de política criminal, pois, cuida-se de execução mitigada da pena privativa de liberdade. O condenado cumpre a pena que lhe foi imposta, mas de forma menos gravosa. É, assim, benefício, tal como proclama o artigo 77, inciso II, do Código Penal, e também modalidade de satisfação da pena. É a posição do STF e do STJ. REQUISITOS: Os requisitos estão previstos no artigo 77 do Código Penal: 17 “A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I – o condenado não seja reincidente em crime doloso; II – a culpabilidade,os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III – não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 do Código; § 1º A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. § 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. O dispositivo legal apresenta requisitos objetivos (relacionados à pena) e subjetivos (ligados ao agente). REQUISITOS OBJETIVOS: a) Natureza da pena – a pena deve ser privativa de liberdade, pois o sursis não se estende as penas restritivas de direitos nem à multa, nem tampouco a medida de segurança; b) Quantidade da pena privativa de liberdade – a pena concreta, efetivamente aplicada na sentença condenatória, não pode ser superior a 2 (dois) anos. - O concurso de crimes não impede a concessão do benefício, no entanto, a somatória das infrações não pode ultrapassar o limite estabelecido. - No caso do sursis etário condenado maior de 70 anos de idade ao tempo da sentença ou do acórdão (não do crime) ou aquele portador de problemas de saúde (sursis humanitário ou profiláctio), a pena aplicada pode ser igual ou inferior a (4) quatro anos. - Nos crimes previstos pela Lei nº 5.250/67 – Lei de Imprensa (art. 72) e pela Lei 9.605/98 – Crimes Ambientais (art. 16), a execução da pena privativa de liberdade pode ser condicionalmente suspensa nas condenações iguais ou inferiores a (3) anos. 18 c) Não tenha sido a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos. REQUISITOS SUBJETIVOS: a) Réu não reincidente em crime doloso – a reincidência em crime culposo não impede o sursis, da mesma forma, a condenação anterior por contravenção penal não caracteriza a reincidência. - É possível o sursis ao reincidente em crime doloso na hipótese da condenação anterior for exclusivamente à pena de multa (CP, art. 77, § 1º). b) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do benefício. MOMENTO ADEQUADO PARA CONCESSÃO DO SURSIS: Nos termos do artigo 157 da LEP, dispõe: “O juiz ou Tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue”. O Professor Cleber Masson, questiona se o juízo da execução poderá conceder a suspensão condicional da pena? A regra para concessão do benefício é de que ocorra durante o trâmite da ação penal, no entanto, prevê duas exceções (art. 66, III, “d”, da LEP): a) é possível a delegação dessa matéria ao juízo da execução quando a ação penal não apresentar elementos probatórios suficientes para se decidir se o condenado preenche ou não os requisitos legalmente exigidos para a medida; b) o juízo da execução poderá conceder o sursis quando, por força de fato superveniente à sentença ou ao acórdão condenatório, desaparecer o motivo que obstava sua concessão. ESPÉCIES DE SURSIS: 19 a) Sursis simples – aplicável quando o condenado não houver reparado o dano, injustificadamente, e/ou as circunstâncias do art. 59 do Código Penal não lhe forem inteiramente favoráveis. - No primeiro ano do período de prova o condenado deverá prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, cabendo a escolha ao magistrado. b) Sursis especial – aplicável quando o condenado tiver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 do CP lhe forem inteiramente favoráveis. - Na lição de Cleber Masson, nessa modalidade, o condenado, em regra, não presta serviço a comunidade nem se submete a limitação de fim de semana, pois o juiz pode substituir tal exigência por outras condições cumulativas: (1) proibição de freqüentar determinados lugares; (2) ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; (1) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,mensalmente, para informar e justificar suas atividades. CONDIÇÕES: O Código Penal deixa claro, a suspensão da pena é CONDICIONAL, isto é, obedece condições: No sursis simples – a condição legal e obrigatória é: a) prestação de serviços a comunidade ou b) limitação de fim de semana, durante o primeiro ano do período de suspensão (art. 78, § 1º do CP); No sursis especial – as condições legais que devem ser cumpridas cumulativamente no primeiro ano do período de suspensão são: a) proibição de freqüentar determinados lugares; b) de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Cleber Masson discorre sobre a existência de outras condições como as condições judiciais que não podem ser abusivas, vexatórias ou contrarias aos direitos fundamentais da pessoa humana. São discricionárias e devem estar relacionadas ao fato e a pessoa do condenado. Ex. determinar que o beneficiário freqüente cursos como tratamento de desintoxicação ou instrução escolar etc.. 20 E ainda, o autor acrescenta as condições legais indiretas. São condições proibitivas que podem acarretar a revogação do benefício. SURSIS INCONDICIONADO: Não existe em nosso ordenamento jurídico o sursis incondicionado, sempre que for possível conceder o benefício, preenchendo os requisitos legais, deverá ser concedido, no entanto, dentro das condições já mencionadas. E se o juiz da sentença se omitir quanto a previsão das chamadas condições, na ausência de recurso, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença, poderá o juiz da execução estabelecer a condição? A posição mais adotada em concurso público, afirma não ser possível, no entanto, prevê uma exceção: As condições do sursis pode ser fixada pelo juízo da execução quando o benefício tiver sido negado pela instância inferior, mas concedido pela instância superior. PERÍODO DE PROVA: a) 1 a 3 anos – art. 11 da Lei das Contravenções Penais; b) 2 a 4 anos – sursis comum (CP, art. 77, caput) e Lei dos crimes ambientais (Lei nº 9.605/98, art. 16); c) 2 a 6 anos – Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83, art. 5º); d) 4 a 6 anos – Sursis etário ou humanitário (CP, art. 77, § 2º) É o intervalo de tempo fixado na sentença condenatória concessiva do sursis, no qual o condenado deverá revelar boa conduta, bem como cumprir as condições que lhe foram impostas pelo Poder Judiciário. O período de prova tem início com a audiência admonitória, assim chamada pelo art. 161 da LEP, também conhecida como audiência de advertência, realizada pelo juiz depois do trânsito em julgado da condenação. Nessa audiência, o juiz procede à leitura da sentença ao condenado, advertindo-o das conseqüências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas (art. 160 da LEP). FISCALIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS DURANTE O PERÍODO DE PROVA: 21 A fiscalização será atribuída, pelo juiz, a serviço social penitenciário, Patronato, Conselho da Comunidade ou instituição beneficiada com a prestação de serviços, inspecionados pelo Conselho Penitenciário, Pelo Ministério Público, ou por ambos (LEP, art.158, § 3º). A supervisão da fiscalização é acometida ao Conselho Penitenciário ou ao Ministério Público. REVOGAÇÃO: Com a revogação do sursis, o condenado deverá cumprir integralmente a pena privativa de liberdade que se encontrava suspensa, observando-se o regime prisional (fechado,semi-aberto ou aberto) determinado na sentença. Portanto, não se considera o tempo em que permaneceu no período de prova, ainda que, nesse intervalo, tenha cumprido as condições imposta. REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA: A revogação obrigatória decorre da lei. É dever do juiz decretá-la, não havendo margem para discricionariedade acerca da decisão de manter ou não a suspensão. A revogação não é automática, exige-se a decisão judicial. Nos termos do art. 81, inciso I, do Código Penal, a suspensão será revogada quando: I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso. É causa de revogação a prática de crime doloso antes ou durante o período de prova, exige-se condenação irrecorrível. Nesse sentido, é pacífico o entendimento de que a condenação irrecorrível à pena de multa não autoriza a revogação da suspensão condicional, mesmo em se tratando de crime doloso, isto porque, se a condenação a esse tipo de pena não impede o sursis (art. 77, § 1º), por igual fundamento não pode revogá-lo. Também não revoga o sursis, a sentença que concede o perdão judicial pela prática de crime doloso, isto porque, não é considerada sentença condenatória, mas sim, declaratória da extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ). II – frustra, embora solvente, a execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano. Sobre a inadimplência , Cleber Masson apresenta duas posições: 22 1) Não é possível. A multa deve ser tratada como dívida de valor, sujeitando-se sua cobrança às disposições da Lei 6.830;80 – Lei de Execução Fiscal. Como a multa não pode ser convertida em prisão, sua inadimplência não justifica a revogação da suspensão condicional da pena; 2) É possível. A lei nº 9.268/96 modificou somente o art. 51 do CP, em nada se relacionando com os demais dispositivos legais relativos à multa. Além disso, a pena privativa de liberdade já foi imposta, e o sursis não se confunde com a pena de multa. Prevalece o entendimento no sentido de que, se depois de revogado o benefício, o condenado paga a multa, é permitido o seu restabelecimento. A lei também determina a revogação do sursis em caso de ausência injustificada da reparação do dano. III – descumpre a condição do § 1º do art. 78 do Código Penal É causa obrigatória de revogação da suspensão condicional da pena o descumprimento da prestação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana, no primeiro ano do período de prova do sursis simples. O fundamento é simples, expõe Cleber Masson: o condenado – que não reparou o dano e possui circunstâncias judiciais desfavoráveis – descumpre uma das condições da suspensão condicional da pena. Logo, contraria a natureza do instituto justificando sua revogação. REVOGAÇÃO FACULTATIVA: Permite ao juiz a liberdade de revogar ou não o benefício. Nos termos do artigo 81, § 1º do Código Penal: “A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos”. Segundo a doutrina, em se tratando de revogação facultativa, o juiz pode, em vez de decretá-la prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado. I – Descumprimento de qualquer outra condição imposta: Estão previstas no artigo 78, § 2º, “a, b, c”, e artigo 79 do Código Penal, ou seja: -proibição de freqüentar determinados lugares; 23 - ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Além das judiciais, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado. II – Condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. A condenação com trânsito em julgado, por crime culposo ou contravenção penal, a pena privativa de liberdade, somente comportará a manutenção do sursis quando for imposto o regime prisional aberto para o seu cumprimento. De fato, a aplicação de regime fechado ou semi-aberto acarreta a obrigação de o condenado ser colocado em estabelecimento penal, incompatibilizando o cumprimento da suspensão condicional da pena. REVOGAÇÃO DO SURSIS E PRÉVIA OITIVA DO CONDENADO: Em respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, entende-se que deve ser ouvido o condenado antes da revogação do benefício, a ele conferindo a oportunidade para justificar eventual manutenção da suspensão condicional da pena. Segundo a doutrina, a oitiva torna-se desnecessária, quando a causa revogação for à condenação irrecorrível por crime, doloso ou culposa, ou por contravenção penal (art. 81, I e § 1º, parte final). CASSAÇÃO DO SURSIS: Ocorre a cassação do sursis quando o benefício fica sem efeito antes do início do período de prova. Não se confunde, pois, com a revogação, que somente pode ser decretada durante a suspensão condicional da pena. A cassação poderá ocorrer em quatro hipóteses: 1 – O condenado não comparece, injustificadamente, à audiência admonitória (LEP, art. 161). A suspensão ficará sem efeito, executando-se imediatamente a pena; 2 – O condenado renuncia ao benefício. O cumprimento do sursis é vinculado à aceitação do condenado, podendo o réu preferir o cumprimento da pena; 3 – O réu é irrecorrivelmente condenado a pena privativa de liberdade não suspensa. A condenação à prisão, durante o período de prova, é causa de revogação do sursis. Tem lugar a cassação, todavia, quando o trânsito em julgado ocorrer antes do início do período de prova, pois é incompatível o 24 cumprimento simultâneo da pena em regime fechado ou semi-aberto e do sursis. 4 – A pena privativa de liberdade é majorada em grau de recurso da acusação, passando de dois anos. O sursis anteriormente concedido é cassado pelo tribunal. SURSIS SIMULTÂNEO: Na lição do Professor Cleber Masson, são simultâneos os sursis cumpridos ao mesmo tempo. Exemplo: o réu, durante o período de prova, é irrecorrivelmente condenado por crime culposo ou contravenção penal a pena privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos. Pode ser a ele concedido novo sursis, pois não é reincidente em crime doloso, e nada impede a manutenção do sursis anterior, eis que a revogação é facultativa. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA: Na lição do Prof. Cleber Masson, é a situação em que a duração da suspensão condicional da pena excede o prazo do período de prova determinado na sentença condenatória. Prevalece o entendimento de que durante a prorrogação do período de prova não subsistem as condições do sursis. O artigo 81, § 2º, prevê que a prorrogação do período de prova poderá ocorrer quando ficar comprovado que o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção. EXTINÇÃO DA PENA: Cumprido integralmente o período de prova, sem revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. É o que se extrai do art. 82 do Código Penal. A sentença é meramente declaratória e retroage ao dia em que se encerrou o período de prova. Exige-se prévia manifestação do Ministério Público, sob pena de nulidade, com fundamento na LEP, art. 67. 25 LIVRAMENTO CONDICIONAL EVOLUÇÃO HISTÓRICA: O livramento condicional surgiu no ano de 1846, na França, com a decisão do magistrado Beneville, que se referiu ao instituto denominando-o “liberação preparatória”. Foi inserido em nosso ordenamento jurídico, na edição do Código Penal Republicano de 1890, mantido pela legislação penal brasileira, como derradeira etapa do processo escalonado de reforma do criminoso. CONCEITO: Livramento condicional é o benefício que permite ao condenado à pena privativa de liberdade superior a (2) dois anos a liberdade antecipada, condicional e precária, desde que cumprida parte da reprimenda imposta e sejam observados os demais requisitos legais. a) antecipada – porque o condenado retorna ao convívio social antes do integral cumprimento da pena privativa de liberdade; b) Condicional – durante o período restante da pena (período de prova) o egresso submete-se ao atendimento de determinadas condições fixadas na decisão que lhe concede o benefício; c) Precária – pode ser revogada se sobrevier uma ou mais condições previstas pelos arts. 86 e 87 do Código Penal. NATUREZA JURÍDICA: Trata-se de benefício conferido pela lei ao condenado que preenche os requisitos legais. Em sentido contrário, Damásio Evangelista de Jesus pondera que o instituto do livramento condicional é forma especial de cumprimento de pena, pois, tem natureza restritiva de liberdade, de cunho repressivo e preventivo. JUÍZO COMPETENTE PARA CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL: 26 O livramento condicional somente pode ser concedido depois de cumprida parte da pena privativa de liberdade. Portanto, é competente o juízo da execução para analisar o cabimento ou não do benefício (LEP, art. 66, III, “e”). Em face do caráter itinerante do processo de execução, é competente o juízo do local em que o condenado cumpre a pena, independentemente da comarca em que foi proferida a sentença condenatória (CPP, art. 712). Exemplo: a sentença condenatória foi proferida na comarca de São Paulo, mas o agente encontra-se recolhido na penitenciária de Ribeiro Preto: será competente o juízo da execução dessa última comarca. EGRESSO: É a nomenclatura dispensada pelo art. 26, II, da LEP, ao condenado beneficiado pelo livramento condicional, durante o período de prova. REQUISITOS OBJETIVOS Nos termos do artigo 83, I, II, III e IV, do Código Penal exige, para concessão do livramento condicional, (4) quatro requisitos objetivos, relacionados à pena e à reparação do dano: 1) Espécie da pena – deve ser privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples). 2) Quantidade da pena – a pena privativa de liberdade, deve ser igual ou superior a (2) dois anos. - Dispõe o artigo 84 do Código do Penal, as penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento. 3) Parcela da pena já cumprida: a) livramento condicional simples – não reincidente (primário) em crime doloso e apresentar bons antecedentes e o cumprimentode mais de 1/3 (um terço) da pena (art. 83, I do CP); b) livramento condicional qualificado – condenado reincidente em crime doloso, exige-se o cumprimento de mais da metade da pena (art. 83, II do CP). - Sendo vários os crimes, o requisito objetivo é o cumprimento de mais da metade do total das penas unificadas. 27 c) livramento condicional específico – refere-se ao condenado pela prática de crime hediondo (Lei nº 8092/90, art. 1º) ou equiparado (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), é necessário o cumprimento de mais de 2/3 (dois terços) da pena, desde que não seja reincidente específico em crimes dessa natureza Conclui-se, pois, ser vedado o livramento condicional para o condenado por crime hediondo ou equiparado quando reincidente específico em delito dessa natureza. Não se exige que o reincidente em crime hediondo seja no mesmo tipo penal (latrocínio – latrocínio), podendo ser: homicídio qualificado e tráfico ilícito de drogas. 4) Reparação do dano – dispensa-se esse requisito quando comprovada a efetiva impossibilidade do condenado em atendê-lo (CP, art. 83, IV). - Esse requisito pode ser ainda dispensado quando a vítima não for encontrada para ser indenizada, bem como quando renunciar a dívida ou mostrar-se desinteressada em ser ressarcida. REQUISITOS SUBJETIVOS São requisitos diretamente relacionados à pessoa do condenado; 1) Comportamento satisfatório durante a execução da pena – refere-se ao bom comportamento carcerário. - Esse requisito deve ser comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional, levando em conta o modo de agir do condenado após o início da execução da pena, desprezando-se seu comportamento pretérito. - A prática de falta grave, tal como a fuga,obsta a concessão do livramento condicional. Veja a relação de falta grave no artigo 50 e 52, caput, da LEP. 2) Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído – o exercício de atividade laboral é obrigatório para a concessão do livramento condicional. O preso não é forçado a trabalhar, mas, se não o fizer, será vedado o benefício da liberdade antecipada. - Esse requisito deve ser desprezado, quando o estabelecimento prisional não disponibilizou trabalho ao condenado. 28 3) Aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto – exige-se unicamente prova de aptidão para o exercício de trabalho honesto, e não do emprego certo e garantido após a saída do estabelecimento prisional. - do contrário o legislador criaria verdadeiro obstáculo a concessão do benefício, pois, se fora do estabelecimento prisional as pessoas de bem já encontram dificuldade para o trabalho, imagina àquele que traz impregnado o preconceito de ser um egresso. 4) Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir. - Encontra-se definido pelo art. 83, § único, do Código Penal, e deve ser constatado pela Comissão Técnica de Classificação, responsável pela elaboração e fiscalização do programa de individualização da execução penal. - Segundo a doutrina, faz-se um juízo de prognose, direcionado ao futuro, com o propósito de constatar se, em razão de suas condições pessoais, é provável a reincidência pelo condenado. Em caso positivo, nega-se o benefício. - Embora exista resistência da jurisprudência, por força da ausência de previsão legal, existe orientação no sentido da realização do exame criminológico para a elaboração desse prognóstico. RITO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL: Sobre o pedido de livramento condicional: O pedido deve ser endereçado ao juízo da execução (art. 66, III, “e”, e 131 da LEP) e não precisa ser subscrito por advogado. (sem formalidade) Nos termos do artigo 712, caput, do CPP, o livramento condicional poderá ser concedido mediante requerimento: a) do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em linha reta; b) por proposta do diretor do estabelecimento penal; c) por iniciativa do Conselho Penitenciário O representante do Ministério Público deve manifestar-se sobre o pedido, antes da decisão do juiz, caso contrário poderá redundar em nulidade (art. 67 e 131 da LEP). Sobre a manifestação do Conselho Penitenciário: 29 Com o advento da Lei nº 10.792/03, provocou alterações em alguns artigos da Lei de Execução Penal, colocando em dúvida a efetiva necessidade da manifestação do Conselho Penitenciário para a concessão do benefício do Livramento Condicional. Nos termos do artigo 70, inciso I da LEP, estava previsto a manifestação obrigatória do Conselho Penitenciário para concessão do benefício do Livramento Condicional. Idêntica previsão se encontra no artigo 131 da mesma lei, no entanto, o inciso I do artigo 70 foi revogado, enquanto a previsão do artigo 131, não consta alteração nesse sentido, surgindo dúvida quanto a manifestação ou não do Conselho Penitenciário. Segundo a doutrina, a manifestação do Conselho Penitenciário poderá ocorrer sempre que o juiz da execução entender necessário, entretanto, não fica vinculado a orientação do Conselho. Da decisão que nega ou concede o benefício do livramento condicional, cabe recurso denominado “Agravo a Execução”. Sendo concedido o benefício do livramento condicional, o condenado recebe a “carta de livramento”, refere-se a cópia integral da decisão judicial, em duas vias, sendo uma via endereçada a autoridade administrativa responsável pela execução outra via ao Conselho Penitenciário (art. 136 da LEP); Em dia marcado pelo Presidente do Conselho Penitenciário, será realizada a audiência admonitória (cerimônia solene) no próprio estabelecimento. a) a sentença será lida ao liberando na presença dos demais condenados; b) deverá ser observado as condições impostas na sentença que concede o livramento condicional; c) o liberando declarará se aceita ou não as condições. Aceitando as condições consignadas na sentença, recebe uma caderneta que deverá portar devendo ser apresentada a autoridade judiciária (execução penal) e autoridade administrativa (Policial ou da Penitenciária). CONDIÇÕES: A liberdade antecipada se sujeita ao cumprimento de condições a serem observadas pelo condenado durante o período de prova pelo tempo restante da pena privativa de liberdade. Terá início com a cerimônia realizada no estabelecimento prisional em que o condenado cumpre pena. É realizada após a concessão do benefício pelo juiz da execução (art. 137 da LEP). Deverá o condenado declarar se 30 aceita ou não as condições estabelecidas pelo livramento condicional (art. 85 do CP). 1 – CONDIÇÕES LEGAIS: São condições que decorrem da lei e o rol é taxativo e, sempre deverão ser impostas: a) Obter ocupação lícita, dentro de um prazo razoável, se for apto para o trabalho, exceção aos deficientes; b) Comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação (o prazo deve ser fixadopelo juiz – normalmente, ocorrerá mensalmente); c) Não mudar de território da Comarca do juízo da execução sem prévia comunicação. 2 – CONDIÇÕES JUDICIAIS: Sem prejuízo da fixação das condições legais, poderão ser aplicadas facultativamente pelo juiz da execução, no entanto, devem ser aplicadas de forma coerente. Quando adequadas ao caso, sempre em conformidade com os direitos constitucionais do condenado. 3 – OUTRAS CONDIÇÕES: Nos termos do artigo 138 § 2º da LEP, ainda poderá ser imposto ao condenado as seguintes condições: a) o condenado não deverá mudar de residência sem comunicar o juízo da execução; b) deverá o condenado recolher-se em sua habitação em hora fixada (deverá o juiz da execução fixar o horário de recolhimento do condenado); c) o condenado não poderá freqüentar determinados lugares (caberá ao juiz da execução, relacionar os lugares que o condenado não poderá freqüentar). 4 – CONDIÇÕES LEGAIS INDIRETAS ou NEGATIVAS: Refere-se ao comportamento do condenado, embora não mencionado nas condições já referidas, os excessos praticados em detrimento da sociedade, poderá redundar na revogação do benefício. REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL: 31 O livramento condicional é precário, ou seja, a qualquer momento, por força do descumprimento das condições poderá ser revogado. A revogação pode ser obrigatória ou facultativa, no entanto, sempre deverá ser decretada pelo juiz da execução: a) de ofício; b) a requerimento do representante do Ministério Público; c) por representação do Conselho Penitenciário. De qualquer forma, deverá o condenado ser previamente ouvido sob pena de nulidade. 1 – REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA: Nos termos do artigo 86 do Código Penal “Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível”. I – Por crime cometido durante a vigência do benefício; II – Por crime anterior, observado o disposto no artigo 84 deste Código. Características: a) são causas legais de revogação, assim sendo, não se trata de poder discricionário do juiz da execução, este, não pode deixar de aplicá-las. b) sendo condenação irrecorrível por contravenção penal a pena privativa de liberdade, não autoriza a revogação obrigatória do livramento condicional, isto porque, o artigo 86 do CP, prevê a revogação quando ocorre “crime” (art. 89 do CP). c) também não autoriza a revogação obrigatória do livramento condicional quando o crime é cometido antes da cerimônia do livramento condicional, más, após a decisão que concedeu o benefício. d) por ser o motivo, a ocorrência de um crime, não se faz necessário colher a justificativa do condenado (contraditório). Previsão do inciso I: O liberado deve ser condenado à pena privativa de liberdade, por decisão transitada em julgado, por crime cometido durante a vigência do benefício. Neste caso o juiz poderá ordenar a prisão do liberado, depois de ouvido o Conselho Penitenciário e o representante do Ministério Público, suspendendo 32 o curso do livramento condicional, cuja revogação ficará dependendo da decisão final. Se a decisão final for condenatória e a sentença transitada em julgado, o juiz deverá revogar o livramento condicional. A extinção da pena referente o primeiro crime deve aguardar o resultado da condenação do crime praticado durante a vigência do benefício. Efeitos: a) não se computa na pena o tempo em que esteve solto o liberado (não se computa como pena cumprida); b) não se concede, em relação à mesma pena, novo livramento. c) não se pode somar o restante da pena cominada ao crime à nova pena, para fins de concessão de novo livramento. Previsão do Inciso II: O livramento condicional deve ser revogado quando o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime anterior, observado o disposto no artigo 84 do CP. Assim, somente é possível a revogação quando a nova pena privativa de liberdade, somada a anterior, que enseja o livramento condicional, resultar na impossibilidade de manutenção do benefício. A doutrina cita o seguinte exemplo: Depois de condenado a 12 (doze) de reclusão, o réu, primário e com bons antecedentes, cumpriu mais de 4 (quatro) anos da pena e a ele foi concedido a liberdade antecipada. Após dois anos no gozo do benefício, e, faltando 6 (seis) anos para a extinção da pena privativa de liberdade, é condenado a 20 (vinte) anos de reclusão por crime anterior. Sua pena faltante, somadas a duas, será de 26 (vinte e seis) anos, razão pela qual é incompatível preservar o livramento condicional com 6 anos de pena até então cumpridas, que representarão menos de 1/3 (um terço) do total. Efeitos: Quando o liberado não abusa da confiança nele depositada pelo Poder Judiciário, sendo o crime cometido antes da concessão da liberdade antecipada, os efeitos da revogação serão outros: 33 a) computa-se como cumprimento da pena o tempo em que o condenado esteve solto; b) admite-se a soma do tempo das duas penas para concessão de novo livramento; e c) permite-se novo livramento condicional, desde que o condenado tenha cumprido mais de 1/3, ou mais da metade do total da pena imposta (soma das penas) conforme seja primário e portador de bons antecedentes ou reincidente em crime doloso (art. 88 CP, 728 e 729 do CPP e 141 e 142 da LEP). 2 – REVOGAÇÃO FACULTATIVA Nos termos do artigo 87 do CP “O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das condições constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade. A revogação facultativa está relacionada com as condições judiciais, assim, fica a critério do juiz a eventual manutenção do benefício. Caso não revogue o benefício, deve advertir o liberando ou agravar as condições impostas (art. 140 da LEP). São duas as hipóteses de revogação facultativa: I - Se o condenado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença. O não atendimento das condições impostas (legais ou judiciais e outras), depois de oferecida a oportunidade de justificar-se, pode levar a revogação do benefício. A doutrina ensina que o condenado deve ser inicialmente advertido, reiterando o comportamento contrário ao estabelecido, será o benefício revogado. Efeitos: (art. 88 do CP) a) não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado; b) não se permite a conversão, no tocante à mesma pena, de novo livramento condicional. II – Se o liberado for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade. É irrelevante o momento da prática do crime ou contravenção, se antes do livramento ou durante o período de experiência. A revogação facultativa 34 depende ainda de condenação irrecorrível a pena que não seja privativa deliberdade. Sendo a condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade pela prática de crime induz a revogação obrigatória e não gera nenhum efeito se decorrente de contravenção penal. Efeitos: a) se cometido o crime ou contravenção penal anteriormente ao benefício, desconta-se da pena o tempo em que esteve solto o condenado e também se permite novo livramento condicional em relação a mesma pena. b) Se praticado o crime ou contravenção na vigência do benefício os efeitos são mais graves, não se desconta da pena o tempo em que esteve solto o condenado, e não se autoriza a concessão, no tocante à mesma pena, de novo livramento condicional. SUSPENSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL: Praticada pelo liberado outra infração penal, o juiz poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o representante do Ministério Público, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final (art. 145 da LEP). Quanto a revogação do livramento condicional, tanto na modalidade obrigatória como na forma facultativa, quando motivada pela prática de crime ou contravenção penal, depende do trânsito em julgado da condenação. Segundo a doutrina, por força da morosidade do processo e conseqüente decisão, o artigo 145 da LEP, permite ao magistrado, depois de ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, a suspensão do livramento condicional até a decisão final. O dispositivo é aplicável a previsão do artigo 86, incisos I e II do CP (revogação obrigatória), como ao artigo 87 do mesmo estatuto (revogação facultativa). Não importa se ocorreu o novo crime antes ou durante o período do livramento condicional. O não cumprimento das condições impostas não dá ensejo a suspensão e sim as modalidades de revogação (obrigatória ou facultativa). PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA: 35 É cabível a prorrogação do período de prova quando o beneficiário responde a ação penal em razão de crime cometido na vigência do livramento condicional. “O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento”. Deve prorrogar o período de prova até o trânsito em julgado da sentença que poderá ser condenatória ou absolutória. Questão controvertida: A prorrogação é automática ou depende de expressa decisão judicial? a) A prorrogação é automática e prescinde (dispensa) a decisão judicial; - Nesse sentido, basta o recebimento da denúncia ou da queixa, esse é o entendimento da doutrina. b) A prorrogação não é automática e depende de decisão judicial expressa. Está é a posição do STJ e STF. Seja como for, a prorrogação somente é possível em relação a crime cometido na vigência do benefício, pouco importando, seja o crime doloso ou culposo, punido com reclusão ou detenção. Assim, não se inclui a prática de contravenção penal, pois a disposição legal fala em crime. Com o trânsito em julgado da sentença, referente o crime praticado na vigência do livramento condicional, pode ocorrer o seguinte: a) Absolvido – declara-se a extinção da pena privativa de liberdade; b) Condenado a pena privativa de liberdade, o benefício obrigatoriamente será revogado; c) Condenado a pena não privativa de liberdade, a revogação será facultativa. EXTINÇÃO DA PENA: Superado sem revogação a período de prova do livramento condicional, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. Trata-se de sentença meramente declaratória, na qual, antes da extinção da pena privativa de liberdade, o representante do Ministério Público deverá ser ouvido. Questões doutrinárias: 36 1 – Livramento Condicional insubsistente: Ocorre quando o condenado foge depois da concessão do benefício, e, antes da sua aceitação que deveria ser realizada na cerimônia solene, prevista no artigo 137 da LEP. 2 – Livramento Condicional e o Habeas Corpus: Não é previsto discutir livramento condicional em sede de habeas corpus, no entanto, quando o condenado preenche os requisitos e não lhe é concedido, o remédio é o habeas corpus. 3 – LIVRAMENTO CONDICIONAL HUMANITÁRIO: Não preenche os requisitos, no entanto, quando o condenado está acometido de doença grave incurável, é possível conceder o benefício. 4 – LIVRAMENTO CONDICIONAL CAUTELAR; Pode ocorrer quando o condenado preenche os requisitos objetivos, tais como; a) espécie da pena (privativa de liberdade); b) quantidade da pena (igual ou superior a dois anos) c) parcela da pena cumprida ( 1/3, 1/2 ou 2/3); d) reparação do dano. Mas o juízo da execução aguarda o parecer do Conselho Penitenciário. Se favorável, ratifica o livramento condicional, se negativo, ordena-se o retorno ao presídio. MEDIDAS DE SEGURANÇA: CONCEITO: Guilherme Nucci, ensina que trata-se de uma forma de sanção penal, com caráter preventivo de curativo a evitar que o autor de um fato havido como infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade, torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado. No mesmo sentido: É o meio empregado para a defesa social e o tratamento do indivíduo que comete crime e é considerado inimputável. O fundamento da aplicação da pena reside, na culpabilidade, enquanto a medida de segurança assenta na periculosidade, que, na expressão de Nelson Hungria, é um estado subjetivo, mais ou menos, duradouro, de 37 anti-sociabilidade ou, como explica Plácido e Silva, é a que se evidencia ou resulta da prática do crime e se funda no perigo da reincidência. A medida de segurança não deixa de ser uma sanção penal e, embora mantenha semelhança com a pena, diminuindo um bem jurídico, visa precipuamente à prevenção, no sentido de preservar a sociedade da ação de delinqüentes temíveis e de recuperá-los com tratamento curativo. Celso Delmanto ensina que além da natureza (exclusivamente preventiva) e do fundamento de sua imposição (periculosidade do sujeito), existem outras características domo: são indeterminadas no tempo, só findando ao cessar a periculosidade; não são aplicáveis aos agentes plenamente imputáveis, mas só aos sujeitos inimputáveis ou semi-responsáveis. PRINCÍPIOS: Na aplicação da medida de segurança, deve ser observado o princípio da legalidade somente sendo possível a imposição daquela que estiver prevista em lei. Vige, igualmente, o princípio da jurisdicionalidade; a medida de segurança, tal como a pena em qualquer de suas espécies, somente é aplicável através de providências jurisdicional. PRESSUPOSTOS: Embora de forma implícita, permanecem os pressupostos para a aplicação das medidas de segurança: (art. 97 e 98 do CP). a) a prática de fato previsto como crime; b) a periculosidade do agente Na lição de Mirabete, não se aplica medida de segurança nos seguintes casos: a) se não existir provas que confirmem a imputação; b) se o fato não constitui ilícito penal; c) se o
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