Direito Empresarial - Empresa e Empresário

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UNIDADE I – Direito Empresarial 
Do Direito Empresarial - Empresa e Empresário 
 
Objeto do Direito Comercial 
A atividade empresarial, no sistema capitalista, em linhas gerais, consiste em estruturar a 
produção ou circulação de bens ou serviços, através da articulação dos fatores de produção 
(capital, mão de obra, insumo e tecnologia), para oferecê-los ao mercado consumidor, com 
preços e qualidade competitivos --- as organizações de produção de bens e serviços nascem do 
aporte de capital (próprio ou alheio), da compra de insumos, da contratação de mão de obra e do 
desenvolvimento ou aquisição de tecnologia. 
 
O Direito Empresarial cuida da regulação do exercício dessa atividade econômica organizada de 
fornecimento de bens ou serviços, denominada empresa --- embora seu objetivo não se limite à 
disciplina jurídica do comércio, Direito Comercial tem sido um dos nomes que identificam o 
ramo jurídico voltado às questões próprias dos empresários ou das empresas. 
 
Breve Evolução Histórica do Direito Empresarial/Comercial 
 
Alguns povos da Antiguidade destacaram-se por intensificarem as trocas de mercadorias, 
estimulando a produção de bens destinados especificamente à venda --- foi essa intensificação 
que despertou o interesse nas pessoas em produzir bens de que não necessitavam diretamente: 
bens feitos, exclusivamente, para serem trocados/vendidos --- porém, tal atividade não se 
encontrava organizada uniformemente, nem era submetida a normas e princípios específicos. 
 
A partir do séc XVIII (Idade Média), o comércio difundiu-se e, durante o Renascimento 
Comercial na Europa, artesãos e comerciantes reuniam-se em corporações de ofício (poderosas 
entidades que gozavam de significativa autonomia em face do poder real). Nessas corporações 
surgiu um sistema uniformizado de normas autônomo, para disciplinar as relações entre seus 
filiados, através dos usos e costumes de cada praça ou corporação (Direito Comercial). 
 
No início do século XIX, Napoleão Bonaparte (França) edita dois diplomas jurídicos: o Código 
Civil (1804) e o Comercial (1808), criando uma dicotomia, de onde nasceram duas disciplinas 
distintas (mas intimamente ligadas): Direito Civil e Direito Comercial (classificação das relações 
em civis ou comerciais e, para cada regime, estabeleceram-se regras diferentes). 
 
O Direito Comercial apresentou-se em duas fases: A primeira é chamada de TEORIA 
SUBJETIVA, na qual as normas apenas seriam aplicadas àqueles que estivessem registrados nas 
corporações; e a segunda chamada de TEORIA OBJETIVA ou TEORIA DOS ATOS DE 
COMÉRCIO, que propunha alterar o modo de classificar o comerciante, como sendo aquele que 
pratica determinado ato de comércio de forma profissional e visando o lucro. 
 
A delimitação do campo de incidência do Código Comercial era feita através da teoria dos atos 
de comércio, que previa que sempre que alguém explorava algum ato de comércio (exercício da 
mercancia), submetia-se às sua obrigações e regramentos, passando a usufruir de sua proteção --- 
importante salientar que, na lista dos atos de comércio, não se encontravam algumas atividades, 
como a prestação de serviços, as atividades econômicas ligadas à terra, a negociação de imóveis, 
agricultura ou extrativismo, dentre outras. 
 
A teoria dos atos de comércio revelou-se insuficiente para delimitar o objeto do Direito 
Comercial, tanto que, na maioria dos países em que foi adotada, ela sofreu tantos ajustes e 
alterações que acabou desnaturada --- suas falhas forçaram o surgimento de outro critério (mais 
completo) identificador do âmbito de incidência do Direito Comercial: a teoria da empresa. 
 
No Brasil, o Código Comercial de 1850 (cuja primeira parte é revogada com a entrada em vigor 
do Código Civil de 2002 – artigo 2.045) sofreu forte influência da teoria dos atos de comércio --- 
o regulamento 737 apresentava a relação de atividades econômicas reputadas como mercancia. 
Teoria da Empresa (Terceira fase) 
Uma vez que a teoria dos atos de comércio se mostrou igualmente ineficiente, já que não 
abrangia atividades econômicas tão ou mais importantes que o simples comércio de bens, tais 
como a prestação de serviços e as ligadas a terra, em 1942, na Itália, surge um novo sistema de 
regulamentação das atividades econômicas dos particulares, chamado de teoria da empresa. 
 
O Direito Comercial deixa de cuidar apenas de atividades de mercancia, passando a disciplinar 
uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços, a empresarial --- O cerne dessa 
teoria está nesse ente economicamente organizado denominado "empresa", que pode se dedicar 
tanto a atividades puramente comerciais, como a prestação de serviços ou agricultura ----- Para 
essa teoria, empresa é toda atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de 
bens ou serviços ---- todo empreendimento organizado economicamente para a 
produção ou circulação de bens ou serviços está submetido à regulamentação. 
 
A Lei 10.406/2002 (NCC/2002) adotou a teoria da empresa no Brasil e, por força do art. 2.045, promoveu a 
unificação do direito privado e acabou com a dicotomia existente entre os atos comerciais e os atos 
civis, ao revogar o C. Civil de 1916 e a primeira parte do Código Comercial. Assim, todas as obrigações, 
contratos e sociedades, civis ou comerciais, têm natureza privada e regulam-se pelas disposições do NCC. 
 
Diferenças: Comércio x Empresa 
 
Comércio: Comércio trata da troca de mercadorias, envolvendo o seu transporte a grandes 
distâncias. Em sentido estrito, comércio é a compra e venda de bens e serviços, resultantes da 
divisão social do trabalho. É através do comércio que os produtos da indústria e da agricultura 
são postos em circulação --- Desempenha desde a antiguidade, através da transferência de 
mercadorias, importantes funções econômicas, pois abastece os mercados com produtos para 
satisfazer o consumo, contribui para o desenvolvimento da produção e estabelece o intercâmbio 
entre as diferentes comunidades, sendo tais atos praticados com finalidades lucrativas ---- 
Comércio: exercido por pessoa física ou jurídica ---- Para caracterizar o comerciante, basta a 
prática reiterada de atos de comércio ou o exercício habitual da profissão mercantil - qualidade 
de comerciante deriva de uma condição de fato. 
 
Empresa 
A dificuldade da teoria da empresa é justamente estabelecer o conceito jurídico de "empresa". 
 
Carvalho de Mendonça a define como “a organização técnico- econômica que se propõe a 
produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou 
serviços destinados a troca (venda), com a esperança de realizar lucros, correndo os riscos por 
conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua 
responsabilidade”. 
Spencer Vampré a considera como “organização econômica, que se propõe a obter mediante a 
combinação da natureza, do trabalho e do capital, produtos ou serviços destinados a troca, 
correndo os riscos por conta de uma pessoa, que reúne e dirige esses elementos sobre sua 
responsabilidade”. 
 
Apesar da Doutrina divergir e não conseguir estabelecer uma conceituação completa, podemos 
decompor as diversas tentativas em quatro perfis comuns a todas, assim entendendo a empresa 
como a atividade, o empresário, o estabelecimento e a instituição, respectivamente: 
 
a) FUNCIONAL – empresa se confunde com a atividade empreendedora, dirigida a um fim 
produtivo. O elemento atividade é determinante (análise da atividade econômica em si. 
b) SUBJETIVO - análise da figura do empresário, como o exercente da atividade econômica 
na empresa. Atuação organizada do sujeito sobre os fatores econômicos (capital e trabalho). 
c) PATRIMONIAL ou OBJETIVO- é analisada a empresa, como o conjunto de bens 
destinado ao exercício da atividade empresarial. Patrimônio negocial (estabelecimento, 
complexo de bens materiais, imateriais, móveis e imóveis e os serviços essenciais para o 
exercício da atividade). A esta definição, alguns doutrinadores dão o nome de “Azienda”, 
definida no Código Civil Italiano como sendo o estabelecimento um complexo de bens, 
organizado pelo empresário, para o exercício da empresa. 
d) CORPORATIVO – também é analisada a figura da empresa, mas como uma organização 
especial de pessoas comparada a uma instituição, que reúne o empresário e seus 
colaboradores, com uma finalidade em comum. O trabalho é sujeito e não objeto da 
economia - os prestadores do trabalho são associados do empresário (colaboradores). 
 
Em vista da dificuldade de consenso, apenas para fins didáticos, podemos definir empresa como 
sendo é a unidade de produção capitalista, ou seja, organização que reúne sob um mesmo 
patrimônio os diversos fatores de produção para colocar no mercado um bem ou serviço e, 
assim, proporcionar ao seu proprietário, ou empresário, uma renda monetária (lucro), resultante 
da diferença de preços entre os fatores de produção e a mercadoria, a seu próprio risco. 
 
Reconhecendo a enorme dificuldade de formular o conceito jurídico de empresa, o legislador 
brasileiro, no NCC de 2002, seguiu a orientação da legislação italiana (CC italiano de 1942), 
conceituando apenas o empresário (art. 966) e o estabelecimento empresarial (art. 1.142), 
regulando a empresa através destes. 
 
Art. 966 - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a 
produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único - Não se considera empresário quem 
exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares 
ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 
artigo 1.142 – Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da 
empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. 
 
Empresa e Empresário 
Empresário (é passageiro, mutável) ≠ Empresa (é permanente, estável, duradoura) 
 
Atividade empresária e capacidade civil 
Para o exercício da atividade empresarial é necessária a capacidade civil (art. 972 do CC - 
"Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e 
não forem legalmente impedidos") que, no Brasil, é adquirida com 18 anos (art. 5
o
 CC - "A 
menoridade cessa aos dezoito anos completos ..."). 
 
São incapazes (impedidos) de exercer, por si, atividade empresarial: os absolutamente e 
relativamente incapazes (menores de 18 anos não emancipados, ébrios habituais, viciados em 
tóxicos, deficientes mentais, excepcionais, pródigos e os índios); os ocupantes de cargos 
públicos (observando-se a legislação específica); os cônsules e embaixadores, dentre outros. 
 
Exceções: antes dos 18 anos: concessão dos pais, emancipação, casamento, colação de grau em 
nível superior, existência de estabelecimento civil ou comercial ou relação de emprego, exercício 
de emprego público etc, ocasiões estas onde cessará a incapacidade, conforme previsto nos 
incisos I a V do parágrafo único do art. 972 do CC. 
Parágrafo único - Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles 
na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por 
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo 
exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo 
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, 
o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. 
 
Superveniência de incapacidade - Empresário que se torna incapaz ou que acaba de falecer deixa 
dependente incapaz. Possibilidade da atividade empresarial por autorização judicial, através da 
representação --- Finalidade: preservação da atividade empresarial, em benefício de seus 
empregados e de toda a sociedade. 
 
Segundo o art. 974 do CC, poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente 
assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor 
de herança, desde que autorizado judicialmente, após exame das circunstâncias e riscos da 
empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo 
juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos 
direitos adquiridos por terceiros ---- Importante: o sócio relativamente incapaz deve ser assistido 
e o absolutamente incapaz deve ser representado, ambos por seus representantes legais. 
 
Empresário 
O exercício da atividade empresarial é feito tanto por pessoa física (empresário individual) 
quanto por pessoa jurídica (sociedade empresária) ----- O sócio de uma sociedade empresária 
não é necessariamente um empresário - dois tipos de sócio: o empreendedor e o investidor -- 
Empreendedor (além de participar com capital, gerencia e administra a sociedade ou tem 
controle dela) e Investidor (apenas aplica o capital para obter os dividendos). 
 
Definição: Empresário é o agente capaz, que exerce profissionalmente uma atividade econômica 
organizada, para a produção e/ou circulação de bens e de serviços a outrem e com lucro. 
 
Da definição de empresário, podemos extrair alguns pontos chaves: 
 
- Atividade Econômica: A empresa É, antes de tudo, uma atividade econômica. O exercício de 
uma atividade não econômica, ainda que através de uma organização (profissional ou não), não 
constitui empresa, nem quem a exerce é considerado empresário (ex. o médico, o advogado e 
profissional liberal em geral – atividade econômica civil), mesmo que o exercício implique uma 
organização estável. Três principais setores: extrativismo, transformação e comércio ou serviços. O 
objetivo primordial de uma organização empresarial é produzir riquezas e gerar lucros.; 
- Organizada: realização da atividade com a colaboração integrada de uma equipe de pessoas, de 
maneira ordenada. Abrange os fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e matéria prima). 
- Profissional: Profissionalidade: pressuposto essencial. Por profissão, entende-se um constante e 
normal exercício de uma atividade, de forma sistemática e continuada. Habitualidade e 
onerosidade com intuito lucrativo; 
- Produção e/ou Circulação: abrange a transformação de matéria prima em produto acabado e a tradição 
dos produtos, técnicas ou processos de gestão; 
- Bens e/ou Serviços: abrange os bens móveis, imóveis, materiais ou imateriais e a prestação de 
serviços propriamente dita; 
- A Outrem: Quem produz profissionalmente bens ou serviços, necessariamente os produz para 
fornecer a outrem: quem produz para si não é empresário. 
 
Também o Estado vem-se tornando empresário para atender às finalidades que, por seus 
aspectos econômicos, não se enquadram nas formas consagradas à atividade estatal clássica. 
 
A implantação dos novos conceitos de empresário e estabelecimento comercial no ordenamento 
jurídico brasileiro reflete no campo de aplicação do Direito Comercial, denominação esta que 
deixou de ser usada, passando a ser chamada de DIREITO EMPRESARIAL que, embora contenha 
normas de direito público, é um ramo do direito privado, sendo regido pelas normas e princípios 
fundamentais deste, a exemplo da autonomia da vontade e da igualdade. 
 
O art. 966 do CC Considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica 
organizada para a produção ou a circulaçãode bens ou de serviços, não considerando 
empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda 
com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir 
elemento de empresa, enquanto que o art. 1.142 do mesmo diploma considera, como 
estabelecimento empresarial, todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por 
empresário, ou por sociedade empresária. 
 
Em outras palavras, os cientistas, literatos e artistas só serão considerados empresários se 
produzirem bens e/ou prestarem serviços, de maneira empresarialmente organizada, para a 
obtenção de lucro (ex. um médico que contrata outros médicos, enfermeira, secretária, formando 
uma clínica com estrutura empresarial) ---- Segundo o art. 967 do CC, é obrigatória a inscrição 
do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de 
sua atividade. 
 
Nota: * É facultado aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não 
tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou na da separação obrigatória; além 
do mais, o art, 978 do CC prevê que o empresário casado pode, sem necessidade de outorga 
conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da 
empresa ou gravá-los de ônus real. 
 
Proibidos de exercer empresa 
É hipótese distinta da incapacidade jurídica - os proibidos de exercer empresa são plenamente 
capazes para a prática dos atos e negócios jurídicos, mas o ordenamento jurídico entendeu 
conveniente vedar-lhes o exercício da atividade. 
 
Diferença básica: Incapacidade para o exercício da empresa: é estabelecida para a proteção do 
próprio incapaz, afastando-o dos riscos inerentes à atividade econômica; Proibição de ser 
empresário: está relacionada com a tutela do interesse público ou das pessoas que se relacionam 
com o empresário. 
 
O principal caso de proibição de exercer empresa é o do falido não reabilitado (art. 102 da lei 
11.101/05) --- na falência não fraudulenta, basta a declaração judicial de extinção das obrigações 
para considerar-se reabilitado; Já o falido condenado por crime falimentar, deverá obter, além da 
declaração de extinção das obrigações, a sua reabilitação penal, após o decurso do prazo legal -- 
uma vez concedida à reabilitação penal, cessa a proibição. 
 
As demais hipóteses de proibição são previsões esparsas, localizadas em diversos diplomas, ex: 
os condenados pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial (art. 35, II, 
da Lei de Registro de Empresas); chefes, agentes ou auxiliares do Poder Executivo; membros dos 
Tribunais de Contas; órgãos do Legislativo (art. 54, II, CF/88); magistrados (art. 47, II, 
LOMAJ); membros do MP (art. 36, I, lei 8625/93 c/c art. 44, III LONMP); funcionários públicos 
(art. 117, X, lei 8112/90, c/c art. 195, VI e VII lei1711/52); estrangeiros com visto provisório (lei 6815/80); 
militares na ativa e de corpos policiais (arts. 180 e 204 COM e art. 35 do Dec-lei 1.029/69, c/c 
art. 29 lei 6.880/80); corretores oficiais: (art. 36 Dec. 2.191/32); leiloeiros (Dec. 2.198/36, art. 36); 
prepostos comerciais: (CLT, art. 482); devedores do INSS: (Lei 8.212/91, art. 95, §2º); cônsules 
remunerados: (Dec. 4.868/82, art. 11 e Dec.3529/89, art. 42); médicos, para o comércio farmacêutico 
(Dec. 19.606/31 c/c Dec. 20.877 e lei 5991/73), dentre outros. 
 
O impedido que exercer empresa que não observa a vedação está sujeito a consequências de 
caráter administrativo e/ou penal --- para o direito empresarial, seus atos não são nulos, porém, 
não poderá ele, ou quem com ele tenha contratado, liberar-se dos vínculos obrigacionais, 
alegando a proibição (art. 973 CC). 
 
Objetivos da Empresa 
O primeiro objetivo da empresa é servir ao seu proprietário ou titular como fonte de lucro e, ao 
mesmo tempo, de produção ----- alguns autores entendem que, na atualidade, a empresa deve ter 
um objetivo Social, independente do arbítrio de seu titular, para a proteção da “sociedade”, 
sendo também objetivo da empresa a colaboração de capital e trabalho, ainda que para a 
obtenção de lucro. ---- Portanto, qualquer que seja o entendimento, é requisito essencial de toda 
empresa a combinação dos fatores natureza, capital e trabalho, e a organização destes para fins 
produtivos. 
Fontes do direito empresarial 
 
Fontes Primárias: 
- A Constituição Federal; 
- O Código Civil: que trata das sociedades simples, ltda., etc; 
- O Código Comercial: segunda parte, que trata do direito marítimo; 
- Leis especiais - ex: Nova lei de Falências, de Recuperação Judicial, a Nova lei das SAs etc. 
 
Fontes Secundárias: 
- Os usos (estabelecido por convenção das partes e exercido de boa-fé) e costumes (imperativo – 
práticas tradicionais - regra subsidiária às normas); 
- A doutrina, jurisprudência, analogia, princípios gerais do direito, tratados e convenções 
internacionais.