Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Limites materiais explícitos (cláusulas pétreas explícitas) ......................................... 2 1.1. Introdução ............................................................................................................ 2 1.2. Controle de constitucionalidade de Emenda à Constituição ............................... 5 1.3. Limites materiais implícitos (cláusulas pétreas implícitas) .................................. 6 1.4. Poder Reformador e direito adquirido ................................................................ 7 1.5. Revisão constitucional ......................................................................................... 8 2. Poder Constituinte decorrente ................................................................................. 11 2.1. Introdução .......................................................................................................... 11 2.2. Distrito Federal – Lei Orgânica – art. 32 ............................................................ 12 2.3. Municípios .......................................................................................................... 14 3. Poder Constituinte Difuso ......................................................................................... 14 3.1. Introdução .......................................................................................................... 14 3.2. Natureza jurídica ................................................................................................ 14 3.3. Características .................................................................................................... 14 3.4. Conceito ............................................................................................................. 15 3.5. Características .................................................................................................... 15 3.6. Terminologia ...................................................................................................... 15 3.7. Apresentação da mutação constitucional ......................................................... 15 3.8. Categorias........................................................................................................... 16 3.9. Limites à mutação constitucional ...................................................................... 18 4. Direito Constitucional intertemporal ....................................................................... 19 4.1. Introdução .......................................................................................................... 19 4.2. Constituição e Direito Pré-Constitucional ...................................................... 20 4.2.1. Compatibilidade material ............................................................................ 20 4.2.2. Compatibilidade formal ............................................................................... 22 4.3. Constituição anterior como parâmetro ............................................................. 23 Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1. Limites materiais explícitos (cláusulas pétreas explícitas) 1.1. Introdução Os limites materiais explícitos encontram-se presentes no art. 60, § 4º, da CF/88. Art. 60, §4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – as direitos e garantias fundamentais. Quando se fala em proposta de emenda tendente a abolir, é certo que a emenda não pode abolir uma cláusula pétrea, tal como o direito à vida e a separação de poderes. No entanto, questiona-se se a emenda pode restringir alguma cláusula pétrea. Como exemplo real, o texto originário da CF estabelecia que o Poder Judiciário, o MP e a Defensoria Pública do DF e dos Territórios seriam organizados e mantidos pela União. Ocorre que a União nunca criou e organizou a Defensoria Pública do DF. Diante disso, o próprio DF criou um serviço de assistência judiciária que fazia as mesmas funções de uma Defensoria Pública. Ressalta-se que o constituinte originário atribuiu à União a atribuição de organizar a Defensoria Pública do DF, tendo em vista o diminuto orçamento da capital federal. Diante disso, a EC 69, reconhecendo que o DF já tinha organizado uma “defensoria pública”, retirou a competência da União para organizar e manter da Defensoria e transferiu a competência para o próprio DF. Antes da EC 69 Após a EC 69 Art. 21. Compete à União XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; Art. 21. Compete à União: XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 69, de 2012) (Produção de efeito) Nesse caso, não houve violação do pacto federativo, pois a emenda não atingiu em nada o núcleo essencial das atribuições da União Federal e apenas reconheceu uma realidade de fato já existente – o DF organizou e mantém sua própria Defensoria Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br Portanto, uma EC pode atingir uma cláusula pétrea, desde que se respeite o núcleo essencial da cláusula pétrea. Nesse sentido, a intangibilidade é apenas do núcleo essencial, conforme preceitua o STF na ADI 20124. EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: seu cabimento - sedimentado na jurisprudência do Tribunal - para questionar a compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituição ao poder constituinte derivado: precedentes. II. Previdência social (CF, art. 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário ou de emprego público ao regime geral da previdência social: argüição de inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a "forma federativa do Estado" (CF, art. 60, § 4º, I): improcedência. 1. A "forma federativa de Estado" - elevado a princípio intangível por todas as Constituições da República - não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege. 2. À vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela versão originária da Constituição de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo,nem sequer a afetá-lo. 3. Já assentou o Tribunal (MS 23047- MC, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou "sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, "é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial", assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos - inclusive a do seu regime previdenciário - já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando - com base no art. 149, parág. único - que a proposta não altera - organizem sistema previdenciário próprio para os seus servidores": análise da evolução do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, até a recente reforma previdenciária. 4. A matéria da disposição discutida é previdenciária e, por sua natureza, comporta norma geral de âmbito nacional de validade, que à União se facultava editar, sem prejuízo da legislação estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, § 2º): se já o podia ter feito a lei federal, com base nos preceitos recordados do texto constitucional originário, obviamente não afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda. 5. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que o princípio da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a) - ainda que Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que não os impostos - não pode ser invocado na hipótese de contribuições previdenciárias. 6. A auto-aplicabilidade do novo art. 40, § 13 é questão estranha à constitucionalidade do preceito e, portanto, ao âmbito próprio da ação direta. (ADI 2024, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2007, DJe-042 DIVULG 21-06-2007 PUBLIC 22-06-2007 DJ 22-06-2007 PP-00016 EMENT VOL-02281-01 PP-00128 RDDT n. 143, 2007, p. 230-231) Vejamos a questão de prova. CESPE A proteção dos limites materiais ao poder de reforma constitucional não alcança a redação do texto constitucional, visando sua existência a evitar a ruptura com princípios que expressam o núcleo essencial da CF – CERTO 1) É possível que uma emenda constitucional amplie cláusula pétrea? CUIDADO: Rotineiramente, os alunos respondem afirmativamente a essa questão. Ocorre que uma emenda à constituição não pode criar uma nova categoria de cláusula pétrea, diversa daquelas previstas nos quatro incisos já existentes. Quem instituiu, regula e limita o Poder Constituir Reformador é o Poder Originário. Nesse sentido, o Poder Reformador não pode criar limitações para ulteriores reformas. Portanto, o Poder Reformador atual não poder criar novos limites ao Poder Reformador do futuro. Nesse sentido, os limites que o Poder Reformador está sujeito são os limites impostos pelo Poder Originário. 2) Pode uma emenda à constituição inserir um novo direito fundamental? Nesse caso, a resposta é positiva. 3) O novo direito fundamental inserido por emenda constitucional incorpora-se à cláusula pétrea? Resposta: Existem duas correntes, nenhuma delas é majoritária e não há jurisprudência sobre o assunto. Uma primeira corrente entende que o novo direito inserido por emenda à constitucional vira cláusula pétrea, em razão do princípio da vedação do retrocesso. Uma segunda corrente entende que não vira cláusula pétrea, sob o argumento de estar-se-ia admitindo uma limitação ao poder de reforma que não é oriundo do Poder Constituinte Originário. A banca de concurso não pode cobrar essa pergunta em resposta objetiva. Questão AGU 2009 – O catálogo dos direitos fundamentais constantes da Carta da República pode ser ampliado pelo poder constituinte de reforma desde que os novos Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br direitos estabelecidos não sejam cláusulas pétreas, as quais somente podem ser criadas pelo Poder Constituinte Originário. Resposta: Gabarito anulado. A doutrina pode ensejar dupla interpretação a respeito do tema (Gabarito Preliminar era correto) Portanto, conclui-se: 1 – Uma emenda não pode ampliar o rol das cláusulas pétreas; 2 – Uma emenda poder aumentar o rol dos direitos fundamentais; 3 – O novo direito fundamental inserido pela emenda vira ou não cláusula pétrea? Nesse caso, há duas correntes, sem posição majoritária. AGU – Adv. da União – 2012 A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional e do poder constituinte, julgue os itens subsequentes. 29. O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criados pelo poder constituinte originário. Resposta: CERTO 1.2. Controle de constitucionalidade de Emenda à Constituição É possível o controle de constitucionalidade das emendas à constituição, sob o aspecto formal e material (ocorre quando o conteúdo da emenda viola as cláusulas pétreas). Não cabe controle de constitucionalidade de norma constitucional originária em relação à norma constitucional originária. Por sua vez, no tocante ao controle de constitucionalidade de norma constitucional derivada em relação à norma constitucional originária, a norma constitucional originária só poderá ser parâmetro se ela for um limite constitucional ao poder de reforma. Portanto, só cabe controle de constitucionalidade de norma constitucional derivada se o parâmetro for norma constitucional originária que institua limites ao poder de reforma. Nessa esteira, deve-se lembrar que o controle de constitucionalidade de uma lei tem como parâmetro todo o texto constitucional. Por sua vez, o controle constitucionalidade de uma norma constitucional derivada só poderá ser feito em relação às normas constitucionais que instituam limites ao poder de reforma. 2015/CESPE/AGU/Advogado da União Acerca do controle de constitucionalidade das normas, julgue o item subsecutivo. Considerando-se que a emenda constitucional, como manifestação do poder constituinte derivado, introduz no ordenamento jurídico normas de hierarquia constitucional, não é Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br possível a declaração de inconstitucionalidade dessas normas. Assim, eventuais incompatibilidades entre o texto da emenda e a CF devem ser resolvidas com base no princípio da máxima efetividade constitucional. Gabarito: errado. O gabarito está errado, pois cabe controle constitucional de emenda no tocante às normas constitucionais limitadoras do poder de reforma. Se uma emenda à constitucional entrar em confronto com outra norma constitucionalque não é cláusula pétrea, a questões é resolvida pela hermenêutica. 1.3. Limites materiais implícitos (cláusulas pétreas implícitas) Os limites materiais implícitos têm lógica no sentido de que não são estabelecidos explicitamente, mas existem por uma questão de coerência do sistema. O primeiro limite material implícito é a titularidade do poder pelo povo, não sendo possível aboli-lo. O segundo limite material implícito é a vedação à dupla reforma. A dupla reforma se consubstancia em uma alteração ao limite de reforma para permitir uma posterior modificação daquilo que outrora era proibido modificar. Portanto, não é possível fazer uma emenda para abolir uma cláusula pétrea e, posteriormente, com base em sua ausência, fazer outra emenda para modificar o texto. Nesse sentido, os limites explícitos ao poder reformador são, eles próprios, limites implícitos. Limites explícitos: (i) Limites Procedimentais; (ii) Limites Circunstanciais; (iii) Limites Materiais; As normas que consagram tais limites explícitos são, por si só, cláusulas pétreas implícitas. Portanto, o Poder Originário impôs limites ao Poder Reformador e tais limites, obviamente, não podem ser alterados pelo Poder Reformador. O ser limitado não pode modificar os seus próprios limites, sob pena de não haver limite algum. Vejamos a seguinte questão que abordou o tema Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br AGU O sistema constitucional brasileiro não admite a denominada cláusula pétrea implícita, estando as limitações materiais ao poder de reforma exaustivamente enumeradas na CF Gabarito: Errado. AGU Pelo poder constituinte de reforma, assim como pelo poder constituinte originário, podem ser inseridas normas no ADCT, admitindo-se, em ambas as hipóteses, a incidência de controle de constitucionalidade. Gabarito: Errado. Não se admite controle de constitucionalidade de normas inseridas pelo Poder Constituinte Originário, não importa se é o texto principal ou se é o ADCT. 1.4. Poder Reformador e direito adquirido Nesse ponto, é necessário citar a ADI 2356 EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30, DE 13 DE SETEMBRO DE 2000, QUE ACRESCENTOU O ART. 78 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. PARCELAMENTO DA LIQUIDAÇÃO DE PRECATÓRIOS PELA FAZENDA PÚBLICA. 1. O precatório de que trata o artigo 100 da Constituição consiste em prerrogativa processual do Poder Público. Possibilidade de pagar os seus débitos não à vista, mas num prazo que se estende até dezoito meses. Prerrogativa compensada, no entanto, pelo rigor dispensado aos responsáveis pelo cumprimento das ordens judiciais, cujo desrespeito constitui, primeiro, pressuposto de intervenção federal (inciso VI do art. 34 e inciso V do art. 35, da CF) e, segundo, crime de responsabilidade (inciso VII do art. 85 da CF). 2. O sistema de precatórios é garantia constitucional do cumprimento de decisão judicial contra a Fazenda Pública, que se define em regras de natureza processual conducentes à efetividade da sentença condenatória trânsita em julgado por quantia certa contra entidades de direito público. Além de homenagear o direito de propriedade (inciso XXII do art. 5º da CF), prestigia o acesso à jurisdição e a coisa julgada (incisos XXXV e XXXVI do art. 5º da CF). 3. A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. 4. O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, ao admitir a liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos Poderes” e “os direitos e garantias individuais”. 5. Quanto aos precatórios “que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999”, sua liquidação parcelada não se compatibiliza com o caput do art. 5º da Constituição Federal. Não respeita o princípio da igualdade a admissão de que um certo número de precatórios, oriundos de ações ajuizadas até 31.12.1999, fique sujeito ao regime especial do art. 78 do ADCT, com o pagamento a ser efetuado em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, enquanto os demais créditos sejam beneficiados com o tratamento mais favorável do § 1º do art. 100 da Constituição. 6. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, que introduziu o art. 78 no ADCT da Constituição de 1988.(ADI 2356 MC, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-2011 EMENT VOL-02525-01 PP-00054) O STF entende que a norma constitucional derivada não pode ferir o direito adquirido. Por sua vez, a norma constitucional originária não está sujeita ao respeito ao direito adquirido. 1.5. Revisão constitucional O procedimento está previsto no art. 3º do ADCT. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. No quadro abaixo, atente-se para as diferenças. Reformas Constitucionais Revisão Constitucional Emenda à Constituição Maioria absoluta Quórum de 3/5 Sessão Unicameral 2 turnos em cada casa 5 anos após a promulgação Não há limite temporal Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br As Caraterísticas da revisão constitucional foram explicitadas na ADI-MC 981. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO N. 1 - RCF, DO CONGRESSO NACIONAL, DE 18.11.1993, QUE DISPÕE SOBRE O FUNCIONAMENTO DOS TRABALHOS DE REVISÃO CONSTITUCIONAL E ESTABELECE NORMAS COMPLEMENTARES ESPECIFICAS. AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PELO GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANA. ALEGAÇÕES DE OFENSA AO PARAGRAFO 4. DO ART. 60 DACONSTITUIÇÃO FEDERAL, EIS QUE O CONGRESSO NACIONAL, PELO ATO IMPUGNADO, "MANIFESTA O SOLENE DESIGNIO DE MODIFICAR O TEXTO CONSTITUCIONAL", MEDIANTE "'QUORUM' DE MERA MAIORIA ABSOLUTA", "EM TURNO ÚNICO" E "VOTAÇÃO UNICAMERAL". SUSTENTA-SE, NA INICIAL, ALÉM DISSO, QUE A REVISÃO DO ART. 3. DO ADCT DA CARTA POLITICA DE 1988 NÃO MAIS TEM CABIMENTO, POR QUE ESTARIA INTIMAMENTE VINCULADA AOS RESULTADOS DO PLEBISCITO PREVISTO NO ART. 2. DO MESMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL TRANSITORIO. "EMENDA" E "REVISÃO", NA HISTORIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA. EMENDA OU REVISÃO, COMO PROCESSOS DE MUDANCA NA CONSTITUIÇÃO, SÃO MANIFESTAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE INSTITUIDO E, POR SUA NATUREZA, LIMITADO. ESTA A "REVISÃO" PREVISTA NO ART. 3. DO ADCT DE 1988 SUJEITA AOS LIMITES ESTABELECIDOS NO PARAGRAFO 4. E SEUS INCISOS, DO ART. 60, DA CONSTITUIÇÃO. O RESULTADO DO PLEBISCITO DE 21 DE ABRIL DE 1933 NÃO TORNOU SEM OBJETO A REVISÃO A QUE SE REFERE O ART. 3. DO ADCT. APÓS 5 DE OUTUBRO DE 1993, CABIA AO CONGRESSO NACIONAL DELIBERAR NO SENTIDO DA OPORTUNIDADE OU NECESSIDADE DE PROCEDER A ALUDIDA REVISÃO CONSTITUCIONAL, A SER FEITA "UMA SÓ VEZ". AS MUDANCAS NA CONSTITUIÇÃO, DECORRENTES DA "REVISÃO" DO ART. 3. DO ADCT, ESTAO SUJEITAS AO CONTROLE JUDICIAL, DIANTE DAS "CLAUSULAS PETREAS" CONSIGNADAS NO ART. 60, PAR. 4. E SEUS INCISOS, DA LEI MAGNA DE 1988. NÃO SE FAZEM, ASSIM, CONFIGURADOS OS PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR, SUSPENDENDO A EFICACIA DA RESOLUÇÃO N. 01, DE 1993 - RCF, DO CONGRESSO NACIONAL, ATÉ O JULGAMENTO FINAL DA AÇÃO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. (ADI 981 MC, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/1993, DJ 05-08-1994 PP-19299 EMENT VOL-01752-01 PP-00030) A revisão constitucional está sujeita aos limites materiais (cláusulas pétreas). A revisão constitucional está desvinculada do plebiscito do art. 2º do ADCT. Algumas pessoas defendiam que a revisão só seria cabível se houvesse modificação do sistema de governo. A revisão constitucional gerou 6 emendas constitucionais, com numeração paralela. A revisão constitucional é de realização única, não cabendo outra. Nesse sentido, confira-se o posicionamento do STF na ADI 1722. Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br REVISÃO CONSTITUCIONAL - CARTAS ESTADUAIS. Ao primeiro exame concorrem o sinal do bom direito, o risco de manter-se com plena eficácia o ato normativo estadual e a conveniência de suspensão no que, mediante emenda constitucional aprovada por assembléia legislativa, previu-se a revisão da Carta local, estipulando-se mecanismo suficiente a torná-la flexível, ou seja, jungindo-se a aprovação de emendas a votação em turno único e por maioria absoluta. Ao Poder Legislativo, Federal ou Estadual, não está aberta a via da introdução, no cenário jurídico, do instituto da revisão constitucional (ADI 1722 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/1997, DJ 19-09-2003 PP-00014 EMENT VOL-02124-02 PP-00401) CESPE Acerca do poder de reforma e de revisão constitucionais e dos limites ao poder constituinte derivado, assinale a opção correta. a) Além dos limites explícitos presentes no texto constitucional, o poder de reforma da CF possui limites implícitos; assim, por exemplo, as normas que dispõem sobre o processo de tramitação e votação das propostas de emenda não podem ser suprimidas, embora inexista disposição expressa a esse respeito. [correto] b) Emendas à CF somente podem ser apresentadas por proposta de um terço, no mínimo, dos membros do Congresso Nacional. c) Emenda e revisão constitucionais são espécies do gênero reforma constitucional, não havendo, nesse sentido, à luz da CF, traços diferenciadores entre uma e outra. d) Não se insere no âmbito das atribuições do presidente da República sancionar as emendas à CF, mas apenas promulgá-las e encaminhá-las à publicação. e) Se uma proposta de emenda à CF for considerada prejudicada por vício de natureza formal, ela poderá ser reapresentada após o interstício mínimo de dez sessões legislativas e ser apreciada em dois turnos de discussão e votação. Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br 2. Poder Constituinte decorrente 2.1. Introdução O Poder Constituinte decorrente é aquele que elabora a constituição do Estado. Portanto, pode-se falar em poder constituinte decorrente institucionalizador e reformador. Limites ao Poder Constituinte Decorrente: (i) Princípios Constitucionais Sensíveis – art. 34, VII Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) (ii) Princípios Constitucionais Extensíveis São os princípios impostos à Constituição da República à União, mas que, por simetria, também vale para os Estados. (iii) Princípios Constitucionais Estabelecidos São os princípios que a CF/88 estabelece diretamente para os estados membros. Os princípios extensíveis e os estabelecidos estão difundidos ao logo de todo o texto constitucional. O rol dos princípios sensíveis estabelecidos na CF/88 é menor do que os limites sensíveis das outras constitucionais. Por sua vez, os princípios extensíveis e os estabelecidos aumentaram muito. No final das contas, a autonomia dos Estados diminui com a Constituição. O poder constituinte derivado decorrente deve observar, entre outros, os princípios constitucionais estabelecidos, que integram a estrutura da Federação brasileira, como, Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br por exemplo, a forma de investidura em cargos eletivos, o processo legislativo e os orçamentos. (item errado) O erro da questão está em confundir os princípios constitucionais extensíveis com os princípios constitucionais estabelecidos. No caso, os princípios citados pela questão são extensíveis, e não estabelecidos. 2.2. Distrito Federal – Lei Orgânica – art. 32 Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. § 2º A eleição do Governador e do Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Distritais coincidirácom a dos Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual duração. § 3º Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27. § 4º Lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar. Questiona-se se o DF exerce o poder constituinte decorrente. Para o STF, a lei orgânica do DF é decorrente do poder constituinte derivado. AD1167 MC/DF EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 24 da Lei Orgânica do Distrito Federal. Determinação de participação de representantes dos servidores na direção superior dos entes da administração indireta do Distrito Federal. Vício de iniciativa. Ausência. Empresas públicas e sociedades de economia mista. Ausência de violação da competência privativa da União para legislar sobre direito comercial (art. 22, I, CF/88). Diretriz constitucional voltada à realização da ideia de gestão democrática (art. 7º, inciso XI, da CF/88). Improcedência. 1. As regras de iniciativa reservada previstas na Carta da República não se aplicam às normas originárias das constituições estaduais ou da Lei Orgânica do Distrito Federal. Precedente. 2. O Estado pode, na qualidade de acionista majoritário – ou seja, como Estado-acionista –, dispor sobre norma estatutária que preveja a participação de empregados na diretoria de empresas públicas ou de sociedades de economia mista, desde que tal norma não destoe da disciplina atribuída ao tema no âmbito federal. O art. 24 da Lei Orgânica do Distrito Federal determina, de forma genérica, a participação, na direção superior das empresas públicas e das sociedades de economia Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br mista, de representantes dos servidores de tais empresas. Em nenhum momento a norma entra em minúcias, de modo que nem sequer especifica o número de representantes dos empregados, o órgão de direção superior no qual deve ocorrer essa participação ou o mecanismo de escolha desses servidores, deixando essas e outras questões para serem previstas nos estatutos dos referidos entes, na forma da legislação. 3. O preceito impugnado constitui diretriz constitucional voltada à realização da ideia de gestão democrática (art. 7º, inciso XI, da CF/88) no âmbito das empresas públicas e das sociedades de economia mista do Distrito Federal. A forma como a diretriz instituída pela norma impugnada se materializará dependerá de norma estatutária, a qual, conforme assinalado no julgamento da ADI nº 1.229/SC-MC, não poderá contrariar a normatividade federal sobre o tema, notadamente a Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/1976), a qual, inclusive, faculta a participação dos empregados nos conselhos de administração das empresas, sendo, portanto, aplicável às empresas estatais, em razão da sua estrutura acionária. 4. Ação direta julgada improcedente. (ADI 1167, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015) ADI 980 EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos 46, § 1º, e 53, parágrafo único, da Lei Orgânica do Distrito Federal. Exigência de concurso público. Artigo 37, II, da Constituição Federal. Ausência de prejudicialidade. Iniciativa do Poder Executivo. Precedentes da Corte. 1. A inteira modificação do art. 39 da Constituição Federal não autoriza o exame do tema constitucional sob sua regência. 2. Não há alteração substancial do art. 37, II, da Constituição Federal quando mantida em toda linha a exigência de concurso público como modalidade de acesso ao serviço público. 3. É inconstitucional a lei que autoriza o sistema de opção ou de aproveitamento de servidores federais, estaduais e municipais sem que seja cumprida a exigência de concurso público. 4. A Lei Orgânica tem força e autoridade equivalentes a um verdadeiro estatuto constitucional, podendo ser equiparada às Constituições promulgadas pelos Estados-Membros, como assentado no julgamento que deferiu a medida cautelar nesta ação direta. 5. Tratando-se de criação de funções, cargos e empregos públicos ou de regime jurídico de servidores públicos impõe-se a iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo nos termos do art. 61, º 1º, II, da Constituição Federal, o que, evidentemente, não se dá com a Lei Orgânica. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 980, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-01 PP-00122 RTJ VOL- 00205-03 PP-01041 LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 38-67) Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br 2.3. Municípios Os Municípios não dispõe de poder constituinte decorrente. CESPE E segundo disposição literal da CF, os estado e os municípios dispõe do chamado poder constituinte derivado decorrente, que deve ser exercido de acordo com os príncíops e regras dessa carta. (item errado). 3. Poder Constituinte Difuso 3.1. Introdução É o poder que atua na realização das mutações constitucionais. Em outras palavras, atua no processo informal de alteração da Constituição. O Poder Constituinte difuso é a força invisível que altera a constituição sem alteração de seu texto. 3.2. Natureza jurídica É um poder de fato por força do estado de latência em que se encontra. Surge do fato social, político e econômico. As transformações sociais e as evoluções do próprio direito podem levar a uma mudança de interpretação do próprio sentido do texto constitucional. Como exemplo, o CP, na década de 40, falava em mulher honesta, que tinha conotação relacionada ao comportamento sexual da mulher. Atualmente, a concepção de mulher honesta perdeu totalmente o sentido. Portanto, as transformações sociais e a evolução do direito fomentam o poder constituinte difuso. 3.3. Características (i) Latência (ii) Permanência (iii) Informalidade: O Poder Constituinte difuso não é exercido por apenas um órgão, mas sim por toda a sociedade. Portanto, não é certo dizer que o STF promove mutação constitucional. O STF pode reconhecer a existência da modificação de sentido do texto constitucional, mas não é ele que promove. Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br (iv) continuidade 3.4. Conceito É a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na Constituição sem alteração do texto. Em termos incisivos, muda-se o sentido sem modificar o texto. Tal possibilidade se verifica por haver dissociação do texto normativo da norma. É muito comum a doutrina clássica afirmar que interpretar é extrair da norma um sentido. Por sua vez, a doutrina moderna entende que o sentido é atribuído pelo intérprete às palavras. O sentido atribuído às palavras se modifica com o tempo e, dessa forma, um texto normativo também pode ser seus signos linguísticos modificados. O texto dissocia-se da norma, pois a norma é quese extrai do texto. 3.5. Características As mesmas características do Poder Constituinte difuso: latência, permanência, informalidade e continuidade. 3.6. Terminologia Existem outras nomenclaturas que podem ser dadas ao Poder Constituinte Difuso (Mutação Constitucional), tais como: (i) vicissitude constitucional tácita; (ii) mudança constitucional silenciosa; (iii) transições constitucionais (iv) processos de fato (v) mudança material (vi) processos indiretos; (vii) processos não formais (viii) processos informais (ix) processos oblíquos 3.7. Apresentação da mutação constitucional A mutação constitucional é um processo lento, em que não há “deformações maliciosas nem subversões traumatizantes”. Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br Não há uma ruptura, mas sim um processo lento. Ocorre em momentos distintos. Há possibilidade de mutação constitucional em constituições rígidas e flexíveis. Como exemplo, pode haver mutação constitucional nos EUA e na Inglaterra. 3.8. Categorias (I) Interpretação Exemplo: Conceito de domicílio, passando a abranger também a inviolabilidade do escritório profissional. (II) Construção Constitucional Como exemplo, temos a doutrina do Habeas Corpus, em que Rui Barbosa defendia que esse remédio constitucional poderia ser usado para qualquer violação do direito. (III) Praxes Constitucionais Como exemplo, temos a prática parlamentar no Brasil Império, chamado de Parlamentarismo às avessas, em que o primeiro ministro se sujeitava, na prática, ao Imperador, que exercia o Poder Moderador. Por sua vez, não haveria previsão na constitucional sobre esse parlamentarismo, sendo uma prática constitucional. (IV) Grupos de Pressão ONGs, Grupos Religiosos e Trabalhadores. HC 94.695 – Caso da prisão civil do depositário infiel – foi uma mudança interpretativa, decorrente da modificação da interpretação do texto constitucional. E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO "EX OFFICIO". DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br é o depósito judicial. Precedentes. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. (HC 94695, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/09/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-04 PP-00658 RTJ VOL- 00209-03 PP-01265) Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br 3.9. Limites à mutação constitucional A mutação constitucional se dá pelo impacto da evolução da realidade constitucional, pois a mudança de sentido decorre da necessidade de permanente “adequação dialética entre o programa normativo (texto normativo) e a esfera normativa (campo de incidência da norma). No entanto, não se aceitará a mutação gerada por uma realidade constitucional inconstitucional, em que o novo sentido mostra-se incompatível com o programa normativo. Nesse caso, há a necessidade de observância do texto, de Ponderação do Intérprete e de respeito aos princípios estruturantes. Nesse contexto, como exemplo, não é possível aceitarmosas práticas governamentais consolidadas ilegais, tais como o “caixa dois” e o fisiologismo. É certo que a omissão legislativa pode conduzir a uma mudança do sentido da constituição, na medida em que a norma sem efetivação deixa de ter apelo social e poderá levar a uma mudança informal indevida do sentido da norma. CESPE Com relação ao neoconstitucionalismo, às normas constitucionais e a o poder constituinte, assinale a opção correta. a) O fenômeno da mutação constitucional é um processo informal de alteração do significado da CF, decorrente de nova interpretação, mas não de alteração, do texto constitucional. [certo] b) As normas constitucionais de eficácia contida, apesar de ter aplicabilidade imediata, somente produzem efeitos após edição de norma infraconstitucional integrativa. c)Decorre do poder constituinte derivado reformador a possibilidade de estruturação dos estados-membros, por meio de suas próprias constituições. d)O neoconstitucionalismo desenvolvido pelo modelo neoliberal de Estado revisita a concepção de liberdade de mercado,resultando no enfraquecimento dos direitos sociais. e)A norma constitucional que trata da ação direta de inconstitucionalidade constitui elemento formal de aplicabilidade da CF. CESPE A mutação constitucional é fruto do poder constituinte derivado reformador Resposta: ERRADO CESPE Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br A mutação constitucional ocorre quando, em virtude de evolução de fato da situação sobre a qual incide a norma ou por força de nova visão jurídica, altera-se a interpretação dada à constituição, mas não ao seu texto. Resposta: CORRETO CESPE V. A Constituição pode ganhar novos sentidos tanto por processo formal legislativo, como por processo informal de mudança de suas normas Resposta: CORRETO 4. Direito Constitucional intertemporal 4.1. Introdução O direito constitucional intertemporal é a relação da Constituição nova com o direito pretérito (constituição anterior e todas as leis em sentido amplo). O primeiro ponto a ser trabalhado é o conflito entre constituições no tempo, ou seja, a constituição nova e a Constituição anterior Existem três consequências dessa relação. O primeiro fenômeno é a revogação, que é a regra e não precisa ser expressa. A entrada em vigor de uma nova constituição revoga a constituição anterior. O segundo fenômeno é o da desconstitucionalização, que somente pode ocorrer de forma expressa. As normas da constituição poderão ser mantidas, se foram compatíveis com a nova constituição, com status infraconstitucional. Portanto, a norma da constituição anterior é mantida, mas com status infraconstitucional, seja de lei ordinária ou lei complementar. O fenômeno da desconstitucionalização não ocorreu no Brasil. O terceiro fenômeno é a vacatio constituitonis A constituição nova é promulgada, mas ela própria afirma que só entrará em vigor após um determinado período. Nesse sentido, esse período de 6 meses é um período de vacatio que vale ainda a constituição passada. No Brasil, esse fenômeno ocorreu de forma parcial, conforme art. 34, do ADCT. Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br A CF contempla hipótese configuradora do denominado fenômeno da recepção material das normas constitucionais, que consiste na possiblidade de a norma de uma constituição anterior ser recepcionada pela nova constituição, com status de norma constitucional Gabarito: CERTO O Poder Constituinte pode autorizar a incidência do fenômeno da desconstitucionalização, segundo o qual as normas da constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem constitucional, permaneçam em vigor com status infraconstitucional Gabarito: CERTO 4.2. Constituição e Direito Pré-Constitucional O direito pré-constitucional inclui todas as normas (em sentido amplo) anteriores à Constituição. Nesse sentido, deve-se verificar a compatibilidade formal e material do direito pré- constitucional com a nova constitucional. 4.2.1. Compatibilidade material A compatibilidade material verifica-se quando o conteúdo da lei anterior é compatível com a nova constituição. Se o conteúdo for compatível, a norma pré-constitucional será recepcionada pela nova constituição. Essa recepção tem duas consequências: (i) a norma recepcionada assume novo fundamento de validade. (ii) a norma recepcionada assume o status da legislação exigida pela atual constituição. Como exemplo, o CP foi recepcionado e tem como fundamento a CF/88. Por sua vez, o CTN foi elaborado na forma de lei ordinária e a CF/67 e a CF/88 exigiram lei complementar, sendo recepcionado por ambas como lei complementar. Dessa forma, o CTN foi editado como lei ordinária e, atualmente, tem status de lei complementar. Essa dinâmica da recepção deriva do princípio da continuidade do ordenamento jurídico, ou seja, tanto quanto possível o intérprete tentará manter as normas vigentes, para evitar o vazio normativo. Por sua vez, se não há compatibilidade material, dirá que a norma não foi recepcionada, não podendo, destarte, ser mantida. Para uma primeira corrente, a norma não recepcionada é uma norma revogada. Para essa corrente, a inconstitucionalidade só pode ser aferida em relação à constituição vigente Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br no momento da elaboração da lei. Ademais, dizer que apenas uma lei pode revogar outra lei significaria dizer que a constituição passa a ser mais fraca do que a própria lei nesse sentido. Para uma segunda corrente, a norma não recepcionada fundamenta-se na inconstitucionalidade superveniente. Para essa corrente, uma constituição não pode revogar uma lei, havendo, na verdade, inconstitucionalidade superveniente. No fim das contas, o STF adotou a teoria da revogação. Se eu admitir a inconstitucionalidade superveniente, eu poderia admitir controle de constitucionalidade de lei anterior em relação à constituição nova e, portanto, poderia haver ADI em relação à lei anterior. Por sua vez, conforme entende o STF, não cabe ADI em relação a leis anteriores à CF/88. Por sua vez, na ADPF de uma lei anterior à CF/88, o STF não dirá que a lei anterior é inconstitucional, mas apenas que é incompatível e não foi recepcionada. Atente-se que se a lei é inconstitucional em relação ao seu parâmetro de validade (constituição vigente à época da promulgação da lei), ela será nula. Nesse sentido, se a lei for originariamente inconstitucional, mesmo que ela seja compatível com a nova constituição, ela não poderá ser recepcionada, pois o vício de inconstitucionalidade não se convalida. Portanto, a constituição nova não convalidada normas quejá nasceram inconstitucionais. Portanto, discutir recepção/não recepção parte do pressuposto de que a lei é originariamente constitucional. Conclui-se, portanto, que inconstitucionalidade não se convalida. CESPE O STF admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo editado antes da nova constituição e perante o novo paradigma estabelecido. Gabarito: errado Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br 4.2.2. Compatibilidade formal A compatibilidade formal é dividida em dois cenários. (i) Compatibilidade formal procedimental Nesse caso, compara-se o processo legislativo da época da elaboração da lei com o processo legislativo da nova CF. Constituição Anterior Constituição Nova Recepção Exigência de lei ordinária Exigência de lei complementar Sim, como exemplo temos o CTN Exigência de LC, mas é feita LO Exigência de lei complementar Não. Portanto, se a lei foi elaborada de acordo com o processo legislativo vigente e está em contrariedade ao novo processo legislativo, não há problema, podendo ser recepcionada e recebendo o status constitucional que a nova CF exige. (ii) Compatibilidade formal orgânica A compatibilidade formal orgânica tem relação com a repartição de competência dos entes da federação. Constituição anterior Constituição nova Recepção Exigência de lei federal Exigência de lei estadual Sim Exigência de lei estadual Exigência de lei federal Não Se a Constituição anterior exigia lei federal e a nova constituição dispôs que se exige lei estadual, a lei federal continua vigendo até o advento das respectivas leis estaduais. Por sua vez, se a constituição anterior exigia lei estadual e a nova constituição exigir lei federal, não caberá recepção. Portanto, se a competência era do ente maior e passou para o ente menor, poderá haver recepção. Por sua vez, se a competência era do ente menor e passou para o ente maior, não poderá haver recepção. Nesse ponto, confira-se as questões abaixo: Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br Considere que lei editada sob a égide de determinada Constituição apresentasse inconstitucionalidade formal, apesar de nunca ter sido declara inconstitucional. Nessa situação, com o advento de nova ordem constitucional, a referida lei não poderá ser recepcionada pela nova constituição, ainda que lhe seja materialmente compatível, dado o vício insanável de inconstitucionalidade. Gabarito: CERTO Na hipótese de alteração, por uma nova Constituição Federal, do rol de competência legislativa dos entes da Federação, para inserir na competência federal matéria até então da competência legislativa estadual ou municipal, ocorre o fenômeno da federalização da lei estadual ou municipal, a qual permanecerá em vigor como se lei federal fosse, em atenção ao princípio da continuidade do ordenamento jurídico. Gabarito: ERRADO 4.3. Constituição anterior como parâmetro A Constituição pode servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade, formal ou material, das normas editadas sob a sua vigência, mesmo após a promulgação da nova constituição. Nesse caso, se a norma nasceu incompatível com a constituição vigente quando de sua edição, não poderá ser recepcionada pela nova constituição, mesmo que com ela compatível. Em outros termos, inconstitucionalidade não se convalida com o advento de nova norma constitucional (não há constitucionalidade superveniente). Como exemplo, se uma lei é promulgada em 1985 e é incompatível com a Constituição de 1967/69, e apesar disso não é declarada inconstitucional até o advento da Constituição de 1988, um Juiz, em 1992, poderá realizar controle de constitucionalidade difuso dessa lei de 1985, tendo como parâmetro a Constituição de 1967/69. Portanto, uma constituição já revogada pode servir como parâmetro de controle de constitucionalidade difuso, em relação a leis promulgadas durante sua vigência. CESPE É possível a declaração de inconstitucionalidade de norma editada antes da atual Constituição, que tenha desrespeitado, sob o ponto de vista formal, a Constituição em vigor na época de sua edição, ainda que referida lei seja materialmente compatível com a vigente CF. Gabarito: Correto. Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br ESAF 2) (ESAF/PFN/2006) considerando o Direito Brasileiro, assinale a opção correta, no que diz respeito às conseqüências da ação do poder constituinte originário. a) uma lei federal sobre assunto que a nova Constituição entrega à competência privativa dos Municípios fica imediatamente revogada com o advento da nova Carta. ERRADO, porque se a competência era do ente maior e passou para o ente maior, a lei do ente maior ficará preservada até ulterior edição da lei do ente menor. b) Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade, não é considerada recebida por esta, mesmo que com ela guarde plena compatibilidade material e esteja de acordo com o novo processo legislativo. CERTO c) Para que a lei anterior à Constituição seja recebida pelo novo Texto Magno, é mister que seja compatível com este, tanto do ponto de vista da forma legislativa como do conteúdo dos seus preceitos. ERRADO, porque não é necessário respeito formal com a nova constituição. O mais importante é a compatibilidade material d) Normas não recebidas pela nova Constituição são consideradas, ordinariamente, como sofrendo de inconstitucionalidade superveniente. ERRADO, pois são consideras revogadas. e) A Doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal convergem para afirmar que normas da Constituição anterior ao novo diploma constitucional, que com este não sejam materialmente incompatíveis, são recebidas como normas infraconstitucionais. ERRADO, pois o fenômeno da desconsticuonalização não ocorreu no Brasil. Direito Constitucional O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br CESPE Suponha que uma lei infraconstitucional tenha sido revogada pelo advento de uma nova ordem constitucional, por ser com ela incompatível. Nessa situação, com a entrada em vigor de uma terceira ordem constitucional, ainda que seja compatível com ela, a referida lei infraconstitucional não poder ser restaurada, salvo se houver disposição constitucional expressa nesse sentido. Gabarito: CERTO ATENÇÃO: Os fenômenos da revogação e da não-recepção são fenômenos distintos. Se uma lei “A” revoga uma lei “B”, ocorre o fenômeno da revogação. Por sua vez, se uma lei “A” não é compatívelcom uma nova constituição, ocorre o fenômeno da não recepção, que terá como consequência a revogação da lei “A”. Portanto, revogação e não recepção não são sinônimos. A não recepção significa que a norma não é compatível com a nova ordem constitucional e, por isso, não poder ser mantida. Por sua vez, a revogação significa a perda da vigência da norma, por norma ulterior. A não recepção, no entanto, leva à revogação da norma. Na sequência do curso, iremos começar o tema “Controle de Constitucionalidade”.
Compartilhar