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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ- CEAP
DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV – PROF. LUCIANA MELO
Questões subjetivas sobre execuções, com gabarito, para estudos preparatórios ao Exame Final
<CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ>
<Exercícios sobre Execuções com gabarito para estudos preparatórios ao Exame Final
<Direito Financeiro e Tributário II – Prof. Luciana Melo>
BATERIA DE EXERCÍCIOS DESTINADOS AO EXAME FINAL
1. Em dificuldade para saldar seus débitos, inclusive tributários, a sociedade comercial Irmãos Tavares & Cia. Ltda. Decidiu cerrar suas portas sumariamente, deixando de dar baixa regular em seus registros e obrigações comerciais e fiscais. Tomando conhecimento do fato, fiscais da Receita Federal verificaram não ter sido recolhido o Imposto de Renda dos dois últimos exercícios, tendo em conseqüência procedido ao lançamento. Notificada regularmente a empresa, na pessoa de seu sócio-gerente, deixou de defender-se administrativamente, correndo o processo administrativo-fiscal à revelia e culminando com a inscrição do crédito tributário em dívida ativa e imediato ajuizamento da execução fiscal. Alertado por seu ex-contador, o sócio-gerente aliena vários bens sociais. Pergunta-se:
a) São válidos esses atos de alienação? Em que circunstâncias?
b) Poderão ser executados bens do sócio-gerente? Em qualquer hipótese?
c) E bens dos demais sócios não-gerentes?
Justifique as respostas com base na legislação e na jurisprudência.
GABARITO: No que tange à letra a, a resposta deverá fundar-se no art. 185 e seu parágrafo do CTN, que estabelece a presunção de fraude à execução dos atos de alienação e oneração de bens do sujeito passivo da obrigação tributária, praticados após a inscrição do respectivo crédito em dívida ativa, salvo se remanescerem bens ou rendas suficientes para garantir a execução fiscal. Assim, os atos do sócio-gerente alienando bens sociais são nulos de pleno direito, a não ser que haja reservado outros bens sociais bastantes para assegurar a execução. No que respeita à letra b, se a Fazenda Pública exequente não lograr executar bens sociais suficientes, poderá executar bens particulares de quem foi sócio-gerente à época do descumprimento da obrigação tributária, como entende a jurisprudência, ao aplicar conjugadamente, na hipótese, os arts. 134, VII, e 135, I e III, do CTN. Já quanto aos bens dos sócios não-gerentes, estão eles fora do alcance da execução.
2. A Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal em face da Construtora Fortaleza S.A., cobrando valores relativos ao Imposto de Renda dos exercícios de 1999 e 2000. Nos embargos de devedor, alegou a contribuinte haver cometido erros e omissões contábeis nas declarações que apresentou à SFR, levando-a a recolher quantia até superior à devida, pelo que pleiteava:
a) a declaração de nulidade dos lançamentos adicionais efetuados e da execução fiscal;
b) fosse autorizada a promover, em sua escrita fiscal, a retificação dos erros e omissões cometidos;
c) a condenação da Fazenda embargada, a fim de proceder a restituição do indébito, pago a maior.
Admitindo como verazes os fatos argüidos nos embargos (erros e omissões contábeis alegados), como você decidiria, se fosse o Juiz do processo?
GABARITO: Ainda que fossem verdadeiros os argumentos da Construtora embargante – segundo os quais os erros e omissões contábeis a teriam levado a sofrer a autuação, quando em realidade teria recolhido até mais que o devido, fazendo jus a uma repetição de indébito - , tal pedido não poderia ser aduzido em sede de embargos à execução, porque a LEF (Lei 6.830/80), em seu art. 16, par. 1º., não admite reconvenção nem pedido de compensação em execução fiscal. E, segundo a jurisprudência dominante, o pedido de restituição tem natureza de reconvenção (RESP 87.315/CE – Segunda Turma do STJ, Rel. Min. Ari Pargendler).
3. A Empresa X tem um débito tributário com a União. A Procuradoria da Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal, penhorando bens da empresa. A empresa quer participar de licitação pública, para a qual é necessária a certidão negativa conjunta de tributos federais e dívida ativa da União; no entanto, o órgão local da Receita Federal, apesar da informação da Procuradoria de que a dívida está garantida, recusa-se a emitir a certidão, alegando que a empresa tem aquele débito tributário. Como Advogado(a) da Empresa X, o que poderia ser alegado com o fim de obrigar a Receita Federal a emitir a pertinente certidão?
GABARITO: Comprovada a garantia do juízo na execução fiscal, através da penhora efetivada, não pode ser negado o fornecimento da certidão prevista no art. 206 do CTN – certidão positiva com efeito de negativa (ver súmula 38 do TFR).
4. A Prefeitura Municipal de Candeias – BA, objetivando incrementar a recuperação de sua Dívida Ativa, realiza a emissão de duplicatas relativamente aos débitos de IPTU inscritos em nome do contribuinte Imobiliária Irmãos Guimarães S/A, e desconta os títulos na agência local do Banco do Brasil. Este estabelecimento bancário, subrogado, vencido o prazo para pagamento amigável notificado pela Prefeitura à empresa contribuinte, promove o protesto das duplicatas no cartório competente da Comarca, que dá ciência ao devedor, assinando-lhe prazo para quitar os títulos. Pergunta-se:
a) Que medida judicial pode a empresa tomar, nessas circunstâncias emergenciais, para defesa imediata de seus interesses?
b) Se tivesse optado pela emissão de certidão de inscrição em Dívida Ativa, poderia a Prefeitura requerer a falência da empresa comercial?
(Respostas fundamentadas)
GABARITO:
a) O crédito tributário regularmente inscrito em Dívida Ativa goza de garantias e de privilégios processuais (CTN, arts. 183/193), constituindo a certidão respectiva título executivo extrajudicial (CTN, arts. 201/204; CPC, art. 585, VI). O instrumento processual adequado para cobrá-lo é a execução fiscal (Lei 6.830/80). De outro lado, como lembra pacificamente a doutrina, o instituto da novação, que permitiria substituir o crédito tributário por outro de natureza diversa (crédito por obrigação “comercial”, in casu), é inaplicável ao Direito Tributário brasileiro. A emissão de “duplicata” de crédito tributário é, assim, incabível legalmente e, portanto, nula, como também seu “protesto”. A empresa devedora pode, nessas circunstâncias, ingressar com ação cautelar de sustação de protesto, com pedido de liminar (CPC, art. 798), para obstar o ato de protesto.
b) A Fazenda Pública, credora privilegiada, não tem interesse processual em requerer a falência de seus devedores, como deflui do art. 187 do CTN e dos arts. 29 e 38 da Lei 6.830/80. Ademais, a Lei de Falências (Lei 11.101/05), em seu art. 97, não inclui a Fazenda Pública dentre aqueles que podem requerer a quebra. Este foi o entendimento prevalecente na doutrina (v. Rubens Requião) e na jurisprudência, enquanto vigia a Lei de Falências anterior, de no. 7.661/45 (RESP 138868-MG, 4ª T. do STJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
5. Irmãos Souza & Cia. Ltda., grande atacadista de gêneros alimentícios, foi autuada em novembro/2001 pela fiscalização fluminense do ICMS, por recolhimentos insuficientes do imposto durante os anos de 1998 e 1999, tendo o auto de infração totalizado créditos tributários (principal, multas, juros e atualização monetária) no valor de R$ 5 milhões. Impugnado tempestivamente, o lançamento veio a ser mantido, em outubro/2002, pela Junta de Revisão Fiscal. Dessa decisão, recorre voluntariamente a empresa para o Conselho de Contribuintes, deixando contudo de efetuar depósito de 30% da quantia em discussão, bem assim de, alternativamente, oferecer fiança bancária, conforme prevê a legislação de regência, para “garantia de instância”. O processo administrativo fiscal é encaminhado a você, que, na qualidade de Presidente do Conselho de Contribuintes, detém o juízo preliminar de admissibilidade do recurso; se vier a ser admitido, será distribuído a uma das Câmaras, a qual poderá rever adecisão vestibular de admissibilidade. Como você decidiria, alinhando e sopesando os diversos argumentos doutrinários e jurisprudenciais que se controvertem a respeito?
GABARITO: A resposta deverá mostrar conhecimento sobre os princípios constitucionais e legais colidentes, a serem objeto de ponderação. De um lado, militam a favor da inconstitucionalidade/ilegalidade da “garantia de instância”: devido processo legal e ampla defesa; vedação do solve et repete; exigência de duplo grau/direito do contribuinte ao recurso (CF/88, art 5º., XV; CTN, art. 151, III); proporcionalidade/razoabilidade, com seus três postulados (adequação, necessidade=meio menos gravoso, e proporcionalidade em sentido estrito). De outro lado, a favor da exigência: prevalência do interesse público na evitação de recursos administrativos protelatórios e na necessidade de garantia de crédito essencial à atuação estatal; existência de exigência similar no recurso trabalhista ordinário, sem qualquer increpação de inconstitucionalidade; status infraconstitucional da garantia do duplo grau e condicionamento da previsão de recurso administrativo no CTN (art. 151, III) aos “termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo”; e, na órbita jurisprudencial, a decisão do STF indeferindo a suspensão cautelar requerida nas ADINs 1.922 e 1.976 (mérito ainda não julgado!) e a jurisprudência majoritária, inclusive do TJ-RJ. Em 2006, o STF-Pleno voltou a apreciar a questão, no bojo de REs, tendendo a mudar a orientação: até início de agosto/06, a votação estava 5 X 1 pela inconstitucionalidade da exigência de depósito, interrompido o julgamento por pedido de vista.
6. Sílvio Santos, renomado empresário, procura-o indagando a respeito a viabilidade de deixar de recolher PIS e COFINS sobre determinadas receitas recebidas por sua empresa, que desenvolve atividade de recrutamento e seleção de pessoal. A referida receita destina-se ao pagamento de salários e encargos trabalhistas de seus funcionários, os quais são cedidos e transferidos aos respectivos tomadores de serviço. Na dúvida sobre a natureza jurídica da referida receita para fins de incidência de PIS e COFINS (receita operacional ou receita de terceiros), ainda sob a égide da Lei 9.718/98, indaga o empresário sobre os benefícios do processo de consulta e suas diferenças em relação ao contencioso administrativo-fiscal. Esclareça-o.
GABARITO: O processo de consulta está disciplinado no Dec. 70.235/72 (arts. 46 e 48) e na Lei 9.430/96 (art. 48), e visa dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária e sua aplicação aos casos concretos, permitindo ao sujeito passivo indagar ao Fisco a solução que esta considera correta a ser adotada. A consulta implica a suspensão da instruração de procedimento fiscal em relação à matéria consultada, bem assim a não aplicação de qualquer penalidade até o 30º. dia da intimação da resposta desfavorável ao consulente. A dúvida precisa ser fundada, razoável e ainda não ter sido objeto de fiscalização. Já em relação ao processo contencioso, embora suspenda a exigibilidade do crédito tributário, ocorre, ao final, a incidência de correção monetária, juros de mora e multa; para recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, haverá a necessidade do arrolamento de 30% da quantia em discussão.
7. Determinado contribuinte do IRPF apresentou declaração de rendimentos indicando como despesas dedutíveis, na apuração da base de cálculo do tributo, aquelas efetuadas com médicos e dentistas, mediante o desconto em contracheque por seu empregador. A SRF apontou divergência entre os valores utilizados pelo contribuinte e aqueles constantes na declaração da empresa empregadora. O contribuinte apresentou os contracheques, que comprovavam o acerto de sua declaração, porém a fiscalização os desconsiderou, asseverando que tais valores não foram destinados a despesas médicas, cabendo ao contribuinte prová-lo cabalmente, o que não fizera. Na qualidade de Advogado do contribuinte, o que você alegaria na defesa administrativa?
GABARITO: Pugnaria pela realização de diligência fiscal para identificar se os pagamentos a médicos e dentistas foram realmente realizados pela empresa empregadora, já que não cabe apenas ao contribuinte provar o que alega, mas é obrigação do Fisco apurar a verdade material dos fatos. A final, sustentaria que os contracheques demonstram a realização da despesa pelo contribuinte, e o repasse seria de responsabilidade do empregador, o que não desqualifica a natureza da despesa.
8. Uma empresa que exerce atividade industrial pagou o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, durante certo período, com base em alíquota superior à legalmente devida. Poderá pedir a restituição do quantum recolhido a maior? Em que condições? Qual a ação própria para tal fim, que rito procedimental tem essa ação e quais os fundamentos do pedido? Justifique as respostas e cite os dispositivos legais aplicáveis.
GABARITO – A resposta deve ter fulcro nos arts. 165/168 do CTN, demonstrando que o direito à restituição do tributo pago indevidamente ou a maior se fundamenta no princípio que veda o enriquecimento ilícito; porém, no que concerne aos tributos ditos indiretos (que comportam transferência do encargo financeiro, por parte do contribuinte de direito para o contribuinte de fato, como o IPI, in casu), a restituição, nos termos do art. 166 do CTN e da Súmula 546 do STF, se condiciona à prova da não repercussão econômica ou, se houve a repercussão, à autorização expressa do contribuinte de fato ao contribuinte de direito para requerê-la. Nessas condições, a empresa poderá pedir, com viabilidade, a restituição, incluídos correção monetária a partir do pagamento indevido e juros de mora desde o trânsito em julgado da decisão que determinar a devolução. Se preferir a via judicial, deverá propor ação restitutória (repetitória ou de repetição de indébito), com rito ordinário, prescritível em 5 anos a contar do pagamento indevido ou a maior (CTN, art. 168, I) e fundamentada nos já referidos dispositivos do CTN e princípio geral de direito que impede o enriquecimento sem causa.
9. A Empresa X aderiu ao Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, em março de 2000. Além do recolhimento das parcelas mensais do REFIS, a empresa deveria manter o pagamento regular dos demais tributos em dia. Ocorre que recolheu pontualmente, por 4 (quatro) meses consecutivos, PIS e COFINS, porém com os códigos de receita invertidos. Por tal motivo, a empresa foi notificada da lavratura de auto de infração relativo à falta de recolhimento integral da COFINS. A impugnação ao auto de infração foi protocolada extemporaneamente, resultando na inscrição do débito em dívida ativa e intimação da empresa para imediato pagamento do débito, sob pena de exclusão do REFIS.Quais as medidas judiciais cabíveis, visando assegurar a reinclusão da empresa no REFIS?
GABARITO: Ajuizamento da ação anulatória de débito em divida ativa, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, ou mandado de segurança repressivo, com pedido de liminar, pleiteando a anulação do ato de inscrição do débito em dívida ativa.
10. De acordo com a lei tributária de determinado Município do Estado do Rio de Janeiro, a alienação inter vivos de bem imóvel está sujeita à incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, a ser pago pelo adquirente. A cobrança do imposto é feita sob o regime de alíquotas progressivas de 2, 3, 4 e 6%, incidentes sobre as parcelas do preço divididas em faixas de valores, em tabela específica. Caio está adquirindo um bem imóvel situado no referido Município, cuja escritura deverá ser outorgada em 10 dias, ocasião em que, necessariamente, deverá apresentar a competente guia de recolhimento do imposto devidamente quitada. Ciente de que o valor da operação supera o limite da menor faixa de valor, atraindo a incidência das alíquotas superiores a 2%, Caio impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra odiretor do departamento competente da Prefeitura do Município, visando calcular e recolher o tributo à alíquota de 2% sobre o valor total da operação. A medida liminar foi negada, sob o argumento de que o município tem competência para definir a alíquota do imposto, inclusive no regime de alíquotas progressivas, tendo em vista o princípio constitucional da capacidade contributiva (art. 145, § 1o da Constituição Federal). Considerando que a decisão denegatória da medida liminar foi publicada na imprensa oficial há 5 (cinco) dias, indique a medida adequada para viabilizar a outorga da escritura de compra e venda do imóvel no prazo fixado, mediante o pagamento do ITBI pela menor alíquota, e diga quais os seus fundamentos.
GABARITO - A medida adequada será o Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, perante o Tribunal de Justiça, sustentando a ilegitimidade da cobrança do ITBI pelo regime de alíquotas progressivas, tendo em vista que não há permissão constitucional expressa de progressividade para o ITBI, que, assim, fere o princípio da isonomia tributária (CF, art. 150, II), pois trata desigualmente contribuintes que se encontram em situação semelhante. Por outro lado, não há como invocar o princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º) para justificar a progressividade, porquanto não há correlação necessária entre esse princípio e o valor do imóvel. A gradação do imposto de acordo com a capacidade contributiva somente seria lícita nos chamados impostos pessoais. A jurisprudência, inclusive do STF, ampara a argumentação do contribuinte, na espécie.
11. A RLBO Ltda., empresa situada no Município de São Gonçalo – RJ, dedica-se ao ramo de prestação de serviços técnicos de engenharia e estaria, nessa qualidade, sujeita ao recolhimento do ISS. Desde o exercício de 1999, a empresa não vinha efetuando o recolhimento desse imposto, tendo em vista isenção específica concedida às empresas da região, por força de lei municipal publicada em 1998 e vigente na data da publicação. Todavia, o novo Prefeito, que tomou posse no dia 1 de janeiro de 2001, pretende revogar aquele benefício fiscal, a fim de angariar receita necessária para financiar projetos sociais. Para tanto, baixou decreto, publicado no Diário Oficial do Município de 5 de janeiro de 2001, determinando a todas as empresas beneficiárias da isenção que voltassem a efetuar o recolhimento do ISS já a partir do mês subseqüente. Como advogado da RLBO, indique o instituto judicial hábil a garantir à empresa o benefício da isenção e os fundamentos do pedido. Considere para tanto que o fórum local não possui vara privativa da Fazenda Pública.
GABARITO - A revogação da isenção legal por decreto viola o princípio da legalidade, expresso especificamente quanto à espécie no art. 150, § 6º, da Constituição Federal e no art. 178 do Código Tributário Nacional. Além disso é sustentável a aplicação do art. 150, I, da Constituição Federal, combinado com art. 104, II, do CTN, que positivam o princípio da anterioridade, tendo em vista que a revogação da isenção significa, do ponto de vista econômico, majoração da carga tributária, razão pela qual, ainda que o Decreto tivesse força para revogar a lei, somente poderia gerar efeitos a partir do exercício de 2002. Deverá então a empresa impetrar Mandado de Segurança, endereçado a uma das Varas Cíveis da Justiça Estadual, na Comarca, com pedido de medida liminar, para que não fique sujeita à imposição de multas e cobrança executiva, em razão do não recolhimento já a partir do mês seguinte. Alternativamente e com os mesmos fundamentos, poderá ingressar com uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, objetivando através de sentença, a declaração da ilegalidade do ato praticado, pleiteando ainda a tutela antecipatória para suspender a exigência da exação tributária em discussão.
12. A Construtora Paris Ltda., estabelecida no Município de São Paulo, foi contratada, através de contrato de empreitada, pelo Banco ABC S/A, para construir o prédio de sua filial, no Município do Rio de Janeiro. No contrato, ficou estabelecido que o prazo para execução da obra seria de 24 meses e que o preço seria pago pelo contratante mensalmente, levando-se em conta os serviços realizados. Tendo dúvida em relação a qual seria o município competente para cobrar o Imposto sobre Serviços – ISS, bem como a respeito da alíquota aplicável, a construtora apresentou consulta a respeito aos Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro. O Município de São Paulo, na resposta à consulta, concluiu que, por ser a prestadora do serviço estabelecida no seu território, é ele o titular da competência territorial para cobrar o ISS, que é devido, de acordo com a lei local, com base na alíquota de 2%, incidente sobre o valor dos serviços prestados no mês, devendo ser recolhido até o dia 10 do mês subseqüente. O Município do Rio de Janeiro, por sua vez, respondeu à consulta informando que é sua a competência territorial para cobrar o ISS, porque a obra de construção civil será executada dentro dos seus limites territoriais, e ainda que, de acordo com a lei local, o ISS deve ser recolhido mensalmente, com base na alíquota de 3%, incidente sobre o valor dos serviços prestados no mês. A Construtora Paris Ltda. iniciou a execução da obra no mês de abril de 1999, encontrando-se em um dilema, pois o ISS relativo aos serviços prestados no primeiro mês do contrato, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), terá que ser recolhido até o dia 10 de maio. 
Pergunta-se:
a) Que ação judicial você recomendaria, como advogado, fosse proposta pela Construtora Paris, com que fundamento legal e em que foro? Justifique.
b) Qual deveria ser o valor da causa?
GABARITO – Letra a – A ação adequada seria a consignatória (de consignação em pagamento, a ser proposta com base no CTN, art. 164, II e § 2º, no novo Código Civil, art. 335, IV (“dúvida sobre quem deva legitimamente receber” o pagamento), e no CPC, art. 895. Se optasse por pagar o ISS a um ou a outro dos pretensos Municípios credores, o contribuinte poderia equivocar-se e pagar mal, com o que teria de pagar novamente a quem de direito, provavelmente com atualização monetária, juros de mora e multa, assegurada embora a restituição em Juízo do que haja pago ao credor indevido, em ação repetitória que levaria anos a ser julgada e efetivamente executada, pois sujeita a execução contra a Fazenda Pública ao regime dos precatórios judiciais (CF, art. 100). Assim, mais conveniente é a consignatória judicial, diante da dúplice exigência, não se afigurando adequada nem mesmo a via bancária para o depósito, como faculta o art. 890, § 1º, do CPC. A ação deverá ser ajuizada no foro do Rio de Janeiro ou de S. Paulo (CPC, art. 94, § 4º), a critério da autora.
Letra b – O pedido da inicial da ação deveria ter por valor da causa o somatório das prestações vencidas e vincendas até um ano, in casu, das doze primeiras prestações mensais vincendas, ou seja, a quantia de R$ 3.000,00 (3% de R$ 100.000,00, o maior dentre os dois valores pretendidos de ISS, relativamente aos serviços prestados no primeiro mês do contrato) multiplicada por 12 (doze). O depósito inicial seria de R$ 3.000,00 e os depósitos futuros seriam oportunamente feitos, mês a mês, conforme o valor dos serviços (CPC, art. 260).
13. Algumas concessionárias de veículos de determinado fabricante, ao adquirirem lotes de carros das respectivas montadoras, foram oneradas com a inclusão no preço faturado do ICMS, já calculado pelas montadoras (substitutas tributárias “para frente”, como determinava a lei estadual) sobre o preço de venda ao consumidor final, preestabelecido em pautas fiscais da Secretaria de Fazenda. Em face, porém, da forte competição no mercado e do difícil momento econômico, ditas revendedoras só lograram vender os veículos reduzindo sua própria margem de lucro e por preços inferiores aos das referidas pautas fiscais. Indaga-se: Têm elas direito subjetivoe legitimidade processual para postular a restituição do ICMS recolhido pelas montadoras, sobre a diferença entre a pauta fiscal e o preço efetivo de venda?
GABARITO – O regime da substituição tributária “para frente” - em que a obrigação de recolher todo o tributo incidente sobre as várias etapas do ciclo econômico, que vai da produção ao consumo final, recai sobre o industrial ou comerciante intermediário - é previsto na CF (art. 150, § 7º), no CTN (art. 128) e na LC 87/96 (arts. 6º e seg.). Bastante utilizado pelo IVA, no mundo inteiro, em nome da praticidade da tributação, e, no Brasil, sobretudo no âmbito do IPI, ICMS e PIS/COFINS, quando se trata de produtos com preços de venda tabelada ou padronizada e vasta rede varejista, as objeções doutrinárias que lhe foram opostas, a princípio, acham-se inteiramente superadas.
	 As indústrias montadoras de veículos são as substitutas tributárias progressivas (“para frente”) das concessionárias revendedoras e, assim, responsáveis (por substituição) pelo recolhimento do ICMS incidente sobre todas as saídas até à relativa à venda ao consumidor final, repassando tal carga tributária às revendedoras, embutida no preço a elas faturado. O cálculo do tributo é feito de acordo com os preços estimados de venda final dos veículos estabelecidos pela autoridade fazendária em “pautas fiscais de valores”.
	 In casu, as concessionárias-revendedoras, entretanto, ao revender os veículos ao comprador final, só conseguiram fazê-lo, em face da conjuntura do mercado, por preços inferiores aos das referidas pautas fiscais, do que deflui que o ICMS recolhido pelas montadoras foi superior ao afinal devido, sabido que a base de cálculo do imposto é o valor real da operação (LC 87/96, art. 8º; Lei est.-RJ 2.657/96, art. 22). Antes da decisão do STF proferida no exame do mérito da ADIN 1851-AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, a jurisprudência do STJ, na linha da doutrina, entendia indubitável existir o direito subjetivo à restituição do excesso (CTN, art. 165), sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. As pautas fiscais induzem presunção relativa de que o preço de venda será aquele preestimado na pauta, mas não presunção absoluta, devendo ser afastada diante de prova em contrário. Quem, porém, seria o titular desse direito e teria legitimidade processual para postulá-lo: as montadoras ou as concessionárias?
	 O tema não tem sido pacífico, na doutrina nem na jurisprudência. De um lado, há quem sustente que somente o contribuinte de direito (no caso as montadoras), sujeito passivo na relação jurídica tributária, teria direito à restituição, e desde que, conforme dispõe o art. 166 do CTN, prove que não repassou o encargo financeiro do tributo ou, tendo-o repassado, está autorizado pelo contribuinte de fato a requerer a devolução. De outro, avolumam-se os que admitem ao contribuinte de fato (as concessionárias, na espécie) postular diretamente o ressarcimento. Sobre a controvérsia, consultem-se, dentro outros: RICARDO LOBO TORRES (“Curso de Direito Financeiro e Tributário” e “Restituição de Tributos”), TARCÍSIO NEVIANI (“A Restituição de Tributos Indiretos, Seus Problemas e Suas Incertezas”); e acórdãos do STJ nos Resp. 122.338-MG e 38.357-SP, e no RMS 9.677: nesses dois últimos se reconhece legitimidade ad causam às concessionárias de veículos.
	 Contudo, após a referida decisão do STF na ADIN 1851-AL, que contrariou a cautelar concedida, a tendência firme da jurisprudência e a doutrina, decisão que causou perplexidade, ficou dito pelo Pretório Excelso que NÃO HÁ DIREITO À RESTITUIÇÃO quando o valor preestimado da pauta for inferior ao valor real praticado. Segundo o Prof. ALCIDES JORGE COSTA, de tal decisão extrai-se que, na espécie, o ICMS passa a ser monofásico, tendo como fato gerador único a saída do estabelecimento do substituto tributário, gozando de presunção absoluta a base de cálculo preestimada na pauta. O Procurador ARTHUR FAVERET já sustentava (artigo publicado na Revista de Direito da PGE-RJ) que, na substituição tributária, o verdadeiro fato gerador era esse.
 Em fins de 2006, o STF, em grau de RE remetido por uma de suas Turmas ao Plenário, retomou o exame da questão, ora interrompida por pedido de vista, podendo o desfecho resultar na revisão do entendimento estabelecido na ADIN 1851.
AULA 10
14. Lei do Município de Valetas alterou, em 31/12/2003, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, que passa a ser exigido, a partir de 1.º de janeiro de 2004, dos prestadores de serviços de assessoria em informática. Fundação instituída e mantida pelo Governo Estadual consulta-o sobre a possibilidade de afastar a exigência sobre seus serviços, prestados em janeiro e fevereiro, com base na imunidade recíproca. Você concordaria com a existência de tal direito? Em caso negativo, poderia a exigência ser afastada por outro fundamento?
GABARITO: Não é possível alegar a imunidade recíproca, de que trata o art. 150, VI, a, já que a imunidade não se estende aos serviços “relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário” (art. 150, § 3 CF).
Com relação ao faturamento de janeiro e fevereiro de 2004, está ele livre da tributação, tendo em vista que a Emenda Constitucional 42/03 introduziu a alínea c no art. 150, III, da Constituição, vedando a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
15. A empresa RAIO DE SOL, com sede e único estabelecimento no Município de Niterói/RJ, executa serviços de organização de festas e de recepções nos municípios de Angra dos Reis e Rio de Janeiro. Em qual município deve recolher o ISS? Qual o entendimento do STJ a respeito? Analise a questão perante o DL 406/68 e a LC 116/03.
GABARITO: - DL 406/68, item 42 da lista: o art. 12 do DL 406/68 estabelecia na alinea “a” que o município competente para receber seria o do estabelecimento do prestador, ou seja, no caso, o Município de Niterói. No entanto, o STJ veio a entender que esta alínea não fora recepcionada pela CF/88, em face do princípio da territorialidade (o município só poderia cobrar ISS dos serviços prestados em seu território). Logo, no caso, o município competente seria o da prestação dos serviços, isto é, os de Angra dos Reis e Rio de Janeiro. (RESP 168.023/CE, DJ 03.08.98)
	A LC 116/03 (ítem 17.11 da lista), em seu art.3º, mantém a mesma regra geral, qual seja, o município competente é o do estabelecimento prestador do serviço; o número de exceções é maior do que na lei anterior; no entanto, o serviço em tela não é exceção. Até hoje, o STF não se pronunciou sobre a constitucionalidade do referido art. 3º. Ver acórdão do TJ/RJ na Apelação Cível nº 2002.001.06752 – Rel. Des. Jessé Torres.
16. À vista do que dispõe o art. 158, II, da Constituição Federal, identifique o titular da competência tributária, o sujeito ativo e o destinatário do produto da arrecadação do ITR – Imposto Territorial Rural, na hipótese de, sendo publicada lei municipal, determinado Município venha a exercer a opção a que alude o art. 153, par. 4º., III, da CF.
GABARITO: O ITR, salvo alteração por Emenda Constitucional, é tributo da competência da União (CF, art. 156, VI). A União é a titular da competência exclusiva para, via lei ordinária, instituir e disciplinar os diversos aspectos da hipótese de incidência deste tributo. O Município que exercer a opção a que alude o artigo 153, § 4°, III, será o destinatário do produto da arrecadação do imposto (o sujeito ativo da obrigação tributária respectiva, portanto), mas não o ente competente para instituí-lo e regulá-lo.
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