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15/08/2018 1 DIREITO CONSTITUCIONAL CURSO INTENSIVO - 2ª FASE EXAME OAB PROF. DIEGO CERQUEIRA MANDADO DE SEGURANÇA Direito Constitucional Prof. Prof. Diego Cerqueira Aspectos Gerais Art. 5º, LXIX, CRFB/88 (...) “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 2 Natureza jurídica ü Plano Constitucional: visa proteger direitos fundamentais subjetivos do autor contra certos comportamentos da Administração Pública ou de agente de pessoa privada no exercício de atribuição do Poder Público. ü Plano infraconstitucional: ação civil de maior celeridade; possui meio próprio de impugnação, sendo disciplinado pela Lei. 12.016/09 (art. 20). Atos comissivos ou omissivos. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Requisitos Ato coator Direito líquido e certo Desnecessidade de dilação probatória Tempestividade Ação residual (Princípio da Subsidiariedade) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Requisitos Ø A prova pré-constituída é sobre os fatos: (art. 6º da Lei. 12.016/09). O fato devidamente comprovado é que precisa ser líquido e certo e não o direito. Súmula 625 do STF: "controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”. Ø Provas futuras cabe MS? Os fatos alegados devem ser comprovados documentalmente na inicial. (art. 6º, §1º, da Lei. 12.016/09) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Há prazo para MS? Art. 23, Lei. 12.016/09 Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Súmula 632 do STF: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 3 Modalidades • Preventivo: É a chamada tutela jurisdicional inibitória. A sentença profere mandamento jurisdicional inibitório e busca evitar lesão ao direito. (conteúdo declaratório) • Repressivo: A lesão já ocorreu. Busca-se é reprimir o ato coator praticado. Trata-se de tutela jurisdicional desconstitutiva. Há prazo decadencial de 120 dias. (art. 23, da Lei 12.016/09). Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Pedido de Tutela Provisória e da concessão de Medida Liminar Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) (Lei. 12.016/09) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. • Abrir um tópico específico para falar do cabimento da liminar e do cumprimento dos requisitos legais. Requisitos da medida liminar Ø A tutela de urgência se caracteriza com dois requisitos clássicos: o fumus boni iuris e o Periculum in mora. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Requisitos da medida liminar Ø Medida de contracautela: (art. 7º, III. ) “sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Fazer pedido para que a liminar seja concedida: “independentemente de fiança, caução, ou depósito, nos termos do art. 7º, inciso III”. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 4 Requisitos da medida liminar “Prof... e quando não cabe medida liminar?” Art. 7º, § 2º, da Lei. 12.016/09: Ø A compensação de créditos tributários; Ø A entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; Ø A reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para julgamento Ø Em razão da Autoridade Coatora: Ø STF: Art. 102, I, d, CRFB/88 (…) d) (...) o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; Obs*) Atos do CNJ, CNMP também são de competência do STF. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para julgamento Ø STJ: Art. 105, I, b, CRFB/88 (…) b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para julgamento Ø TRF: Art. 108, I, c, CRFB/88 (…) c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 5 Competência para julgamento Ø Juízes Federais: Art. 109, VIII, CRFB/88 (…) VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Ø Autoridade coatora por equiparação legal: Lei. 12.016/09: Art. 2º: Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada. Exemplo: Estado cobrando tributo de empresa pública Federal – esse ato patrimonial atingiu entidade controlada pela União. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para julgamento Ø TJ ou Juiz Estadual: Art. 125,§ 1º, CRFB/88 (...) A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. Ø Macete: Ato de autoridade de comando (secretários da estado, Prefeito capital e Governador), além da além da Mesa da Assembleia legislativa e atos do TJ a competência será do Tribunal de Justiça. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Não Cabimento do MS Ø Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5º, II e III, Lei. 12.016/09); Ø Não cabe mandado de segurança contra ato administrativo do qual caiba recurso com efeito suspensivo. (art. 5º, I, Lei. 12.016/09) → Atos comissivos Súmula nº. 429/STF “a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade”. Ø Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado (art. 5º, II e III, Lei. 12.016/09); 15/08/2018 6 Não Cabimento do MS Ø Contra lei em tese, exceto se produtora de efeitos concretos; Ø Contra ato de natureza jurisdicional, salvo situação excepcional, quando a decisão for equivocada, seja por manifesta ilegalidade, seja por abuso de poder; Ø Contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. (§ 2o, art. 1º) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Marcação do Código Ø Súmula nº 266 - Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese. Ø Súmula nº 267 - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. (art. 5º, II, Lei. MS) Ø Súmula nº 268 - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. Ø Súmula nº 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Ø Súmula nº 429 - A existência de recurso administrativo com efeitosuspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Marcação do Código Ø Súmula nº 430 – Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para mandado de segurança. Ø Súmula nº 510 - Praticado ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe mandado de segurança ou a medida judicial. Ø Súmula nº 512 - Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. (cabe custas processuais - art. 25 Lei MS) Ø Súmula nº 623 – Não gera por si só a competência originária do STF para conhecer mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros. Ø Súmula nº 624 – Não compete ao STF conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Marcação do Código Ø Súmula nº 625 - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. Ø Súmula nº 629 - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Ø Súmula nº 630 - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Ø Súmula nº 632 - É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. Ø Súmula 333 – STJ - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 7 Do pedido e requerimento 1) Pedido de notificação da autoridade coatora: “notificação para esclarecer o ato praticado” (art. 7º, I, Lei. 12.016/09) 2) Ciência da Procuradoria: como órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, II, da Lei. 12.016/09. 3) Intimação do Ministério Público: para que o parquet possa emitir sua opinião. (art. 12, Lei. 12.016/09) 4) Não cabe honorários sucumbenciais: (Súmula 512 do STF). Entretanto, há o cabimento de custas processuais, art. 25, Lei. 12.016/09. Muito cuidado, se o impetrante for beneficiário da gratuidade de justiça (art. 98 e 99, NCPC). Modelo Mandado de Segurança EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MERITÍSSIMO JUÍZO COMPETENTE X IMPETRANTE, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado ..., nesta cidade, por meio de seu advogado constituído, conforme procuração anexa, qualificações e endereços que indica para os fins do art. 77, inciso V e art. 105, §2º do CPC, vem, perante V.Exa., nos termos do art. 319, CPC, art. 5º LXIX e art. 102, I, d, CRFB/88, bem como com fundamento da Lei. 12.016/09, art, 1º, 6º e 7º, 12 e 23, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR em face de ato coator... praticado pelo... (Excelentíssimo Senhor Presidente da República, autoridade chefe do Poder Executivo da União), para proteger direito líquido e certo não amparável por Habeas Corpus e Habeas Data, diante dos fatos e fundamentos a seguir expostos. X Modelo Mandado de Segurança I – DOS FATOS, DO ATO COATOR, DA AUTORIDADE COATORA E DA PESSOA JURÍDICA QUE A INTEGRA (Procure descrever objetivamente os fatos apresentados no enunciado. Não tente copiar nem inventar absolutamente nada! Descreva o ato coator que cerceou o direito do autor e a autoridade que praticou o ato. (art. 6º Lei. MS) “No caso em exame, tem-se ato coator... viciado por ilegalidade/abuso de poder que atinge de forma clara direito líquido e certo não amparado por Habeas Corpus e Habeas Data de titularidade do impetrante. A autoridade responsável pelo ato coator é.... chefe do Poder ...Executivo da União” X II – DO CABIMENTO: DA TEMPESTIVIDADE (Descrever a tempestividade do MS e que foi impetrado dentro do prazo legal, cumprindo o requisito temporal de admissibilidade. Citar art. 23 Lei. do MS (que o prazo corre 120d da ciência do ato coator) + a jurisprudência 632 STF (que declara a constitucionalidade do prazo). “Considera-se a presente ação tempestiva tendo sido ajuizada no prazo de 120 dias contados ciência do ato coator, em obediência à disposição do art. 23 da Lei. 12.016/09 e entendimento da súmula 632 do Supremo Tribunal” Modelo Mandado de Segurança X III – DO CABIMENTO: DA DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA (Descrever que está apresentando todos os documentos que comprovam que o ato coator aconteceu, e não há necessidade de dilação probatória). “No presente caso, o impetrante ressalta a desnecessidade de dilação probatória, de modo que segue em anexo os documentos que comprovam a materialidade do ato coator e que viola direito líquido e certo do impetrante. Tem-se, no caso em exame, que a prova é pré-constituída” X IV – DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO AMPARÁVEL POR HABEAS CORPUS E HABEAS DATA (Procure ser claro já no 1º parágrafo; não enrole. Apresente a fundamentação Constitucional aqui no ato. Depois você pode desenvolver melhor. Mas, seja direto. Use o primeiro parágrafo para afirmar o direito do impetrante. Nos parágrafos seguinte, procure desenvolver a peça, trabalhando o direito constitucional violado, os aspectos de materiais envolvidos, questões processuais e jurisprudência relacionada). X 15/08/2018 8 Modelo Mandado de Segurança V – DO PEDIDO LIMINAR OU DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR Trabalhar a tutela provisória em 7 tópicos, a seguir: (1) Afirmar o pedido de tutela provisória, requerendo medida liminar com base no art. 7º, III Lei 12.016/09; (2) (2) Falar da fumaça do bom direito, e dizer que o que se alega é plausível o seu provimento; (3) (3) Descrever qual é o dano envolvido; (4) (4) Falar do perigo da demora e que existe risco da medida se tornar ineficaz; ou com dano de difícil e incerta reparação; (5) (5) Indicar a finalidade da medida - suspender o ato coator e todos os efeitos decorrentes; (6) (6) Conceder a medida liminar sem necessidade de garantia - fiança, caução ou depósito; (7) (7) Reafirmar o pedido e que a tutela provisória possa ser mantida até o final e ser convertida com a concessão da segurança. "O impetrante requer a concessão de tutela provisória de imediato, já todos os requisitos para o deferimento da liminar estão satisfeitos, de acordo com o art. 7º, III, da Lei. 12.016/09. O fumus boni iuris ou fumaça do bom direito está presente no caso, visto ser é possível identificar a relevância e plausibilidade do fundamento jurídico apresentado.... O periculum in mora ou perigo da demora também resta caracterizado, sobretudo porque há risco evidente da medida ineficaz somente deferida ao final do processo, o que em termos práticos pode gerar dano de difícil e incerta reparação. Modelo Mandado de Segurança V – DO PEDIDO LIMINAR OU DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR (...) O dano mencionado é...conforme documentos juntados em anexo. Não menos importante, a finalidade da tutela provisória é a de suspender de imediato o ato coator, bem como reverter todos os efeitos concretizados. Nesse sentido, requer que possa ser deferida a tutela provisória independentemente de prestação de garantia (fiança, caução ou depósito). Com efeito, reafirma-se o pedido de deferimento de medida liminar e que a mesma seja mantida ao final, sendo confirmada como definitiva com a procedência da ação. Modelo Mandado de Segurança VI – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer a V.Exa: 1) A notificação da autoridade coatora para assim sendo prestar esclarecimentos no prazo de 10 dias nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei. 12.016/09; 2) Seja dada ciência ao órgão de representação judicialda pessoa jurídica interessada, considerando-se a mesma citada para que ingresse no feito, conforme art. 7º, II, da Lei. 12.016/09; 3) Seja realizada a intimação do Ministério Público, conforme o art. 12 da Lei 12.016/09; 4) A condenação da impetrada ao pagamento de custas processuais; 5) Juntada dos documentos anexos; 6) Reafirma pedido liminar... nos termos art. 7º, III, Lei. 12.016/09 e sua manutenção até o final do julgamento do mérito; 7) Seja a ação judicial julgada procedente no mérito e concedida a segurança em definitivo, invalidando o ato coator, revertendo os efeitos indevidamente concretizados... Atribui-se à causa o valor de R$... X Nestes termos, pede deferimento. Local...e Data... Advogado OAB MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Direito Constitucional Prof. Prof. Diego Cerqueira 15/08/2018 9 Aspectos Gerais Art. 5º, CRFB/88 (...) LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Legitimidade Ø A exigência de um ano de constituição e funcionamento aplica-se apenas às associações. Ø Posição STF: nem mesmo os entes da federação podem impetrar mandado de segurança coletivo, em favor dos interesses de sua população. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Cabimento Ø Visa a proteção de direitos coletivos e individuais e homogêneos contra ato, omissão ou abuso de poder por parte de autoridade. Ø Não cabe MS coletivo para proteger direitos difusos: estes já são amparados por outros instrumentos processuais, como, por exemplo, a ação civil pública. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Cabimento Lei. 12.016/09, art. 21 Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 10 Situações Especiais Ø Substituição processual Ø Sem necessidade de autorização expressa (...) Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Situações Especiais Ø Súmula 629 STF - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Ø Súmula 630 STF - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Aspectos pontuais da petição Ø Qualificação: partido político tem seus atos constitutivos inscritos no TSE. ü PARTIDO POLÍTICO: pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ nº..., inscrito no TSE sob nº..., com sede funcional... ü SINDICATO ou ENTIDADE DE CLASSE OU ASSOCIAÇÃO, pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ... e com sede funcional... Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Aspectos pontuais da Petição Ø Se estivermos diante de MS coletivo, importante escrever o nome da peça “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO”. Ø Abrir um tópico específico para trabalhar o tema da legitimidade ativa. Dizer quem são os legitimados para a propositura da medida + citação dos dispositivos legais. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 11 AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM (AÇÃO ORDINÁRIA) Direito Constitucional Prof. Prof. Diego Cerqueira Noções Gerais Ø Trata-se de uma ação genérica que visa tutelar direitos (objeto amplo). Ø Nasceu como uma ação inominada (inespecífica), mas pelo fato do seu procedimento ser o ordinário no antigo CPC, convencionalmente passou a ser chamada de Ação Ordinária. Ø NCPC: em verdade não há mais a distinção dentro do processo comum entre “procedimento ordinário e procedimento sumário”. Hoje, temos um único procedimento no âmbito do processo de conhecimento, que é o procedimento comum. (art. 318 NCPC) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira MS • Sem dilação probatória - Prova préconstituída • Com indicação de autoridade coatora • Ms não é remédio para ação de cobrança. • Com prazo específico. 120d no repressivo • Com prerrogativa de foro APC/AO • Com dilação probatória • Sem indicação de autoridade coatora • Admitida a ação de cobrança • Sem prazo específico para ajuizamento • Sem prerrogativa de foro Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Elaboração da inicial Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.Direito ConstitucionalProf. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 12 Definição de Competência Ø Juízo de 1º grau (juiz singular): não há prerrogativa de foro. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Definição de Competência Ø A hipótese do inciso I, art. 109, não contempla a Sociedade de Economia Mista. Ao ingressar com uma ação ordinária contra uma SEC, seja ela estadual ou federal, a competência será da Justiça Estadual. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Tutela Provisória Provisória Urgência Antecipada Cautelar Evidência Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Tutela Provisória de Urgência Ø Natureza antecipada: visa antecipar a tutela definitiva; o objeto dela é igual ao objeto da definitiva. (natureza satisfativa). Ex: Mandado de Segurança para fornecimento de Certidão Ø Natureza cautelar: há diferença entre o que se pede provisoriamente e a tutela definitiva; o objetivo é assegurar o resultado útil do processo; garantir a eficácia da sentença ao final do processo. (medida protetiva, assecurativa). Ex: Processo de conhecimento - Obrigação de pagar certa quantia em dinheiro com medida cautelar de arresto ou obrigação de entregar a coisa com medida cautelar de sequestro. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 13 Tutela Provisória Ø Para fins de prova....Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Modelo Ação Ordinária EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA...VARA...DA COMARCA...DO ESTADO… MERITÍSSIMO JUÍZO COMPETENTE X AUTOR, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº ... , endereço eletrônico..., residente e domiciliado ..., nesta cidade, por meio de seu advogado constituído, conforme procuração anexa, qualificações e endereços que indica para os fins do art. 77, inciso V e art. 105, §2º do CPC, vem, perante V.Exa, nos termos do art...., ajuizar AÇÃO ORDINÁRIA (ou Ação de Procedimento Comum com base no NCPC) (Se a questão indicar tutela provisória, coloque “AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA...) em face do Réu, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado ..., nos termos que seguem: (se tiver mais de um Réu, mencionar todos eles) X I – DOS FATOS (Descrever objetivamente os fatos.... reproduzir os dados da questão, mas com as suas palavras (não invente nada; não copie) Modelo Ação Ordinária II – DOS FUNDAMENTO JURÍDICOS (Comece o texto afirmando a existência do direito do autor / Apresente o artigo da CRFB/88 que fundamenta tal direito / Desenvolva a violação ao direito material / Caso haja alguma legislação infraconstitucional você deve citar / Também havendo, deve trazer o dispositivo processual / Mencionar jurisprudência e Súmula para embasar o mérito, caso existente / Ao final, enfatizar novamente direito do autor, deixando claro que decisão contrária desrespeitará a CRFB/88). X III – DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (Usar se houver necessidade) “O art. 300 do CPC estabelece que para o deferimento da tutela provisória de urgência é necessária a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil ao processo. Na situação em questão, a probabilidade do direito de …. está presente.... Por sua vez, já o perigo de dano a ser causado a parte pode ser comprovado… Nesse sentido, requer a concessão de tutela provisória visando...” X IV – DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer a V.Exa: a) a concessão da tutela de urgência para determinar ….. (indicar o que deve ser feito para que a tutela de urgência seja efetiva) Modelo Ação Ordinária b) a citação do Réu, para contestar a ação. c) a produção de todos os meios de provas em direito admitidas. d) o registro da opção (ou não) de audiência de conciliação ou mediação e) a procedência da ação para fins de… (caso haja, solicitar também a condenação do réu ao pagamento de indenização pelos danos morais e materiais causados ao autor) f) que o Réu seja condenado a pagar custas processuais e honorários advocatícios. g) a juntada dos documentos. h) a intimação do Ministério Público. X Atribui-se à causa o valor de R$... X Nestes Termos, pede deferimento. Local... e Data... Advogado OAB 15/08/2018 14 FIM... @profdiegocerqueira @profdiegocerqueira HABEAS DATA Direito Constitucional Prof. Prof. Diego Cerqueira Aspectos Gerais Art. 5º, CRFB/88: LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê- lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Aspectos Gerais Ø No plano Constitucional: Remédio Constitucional personalíssimo; Ø No plano infraconstitucional: Ação civil com celeridade (art. 19 da lei n°. 9.507/97); Art. 19. Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas-corpus e mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 15 Finalidades 1) Garantir acesso a informações relativas à pessoa do impetrante: constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (Art. 5º, LVXXII, alínea a, da CF/88 e art. 7°, I, da Lei n°. 9.507/07); 2) Retificação de dados: constantes de banco de dados de caráter público, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo(art. 5°, LVXII, alínea b, da CF/88 e art. 7°, II, da lei n° 9507/07); 3) Para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação: sobre dado verdadeiro, mas justificável que esteja sob pendência judicial ou amigável (art. 7°, III, da Lei 9.507/07). Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Ø Direito à Certidão. Cabe MS ou HD? Ø O HD é utilizado quando não se tem acesso a informações pessoais do impetrante ou quando se deseja retificá-las. Ø Quando alguém solicita uma certidão, já tem acesso às informações; o que se quer é apenas receber um documento formal do Poder Público que ateste a veracidade das informações. Portanto, é incabível o habeas data. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Legitimidade Ativa Ø Ação personalíssima: é o próprio titular do dado, podendo ser ajuizado por qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira. Ø Situação do “De cujus”: decisão antiga do extinto Tribunal Federal de Recursos, que ainda é aplicada. Ex: um herdeiro pode fazer uso do “HD” para acessar informações a respeito do falecido (conhecer, retificar ou complementar informações); Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Legitimidade Ativa Ø RE 673.707/MG: “o habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos administração fazendária dos entes estatais”. (RE 673.707/MG. Rel. Min. Luiz Fux. 17.06.2015.) Contribuinte tem direito de conhecer informações que lhe digam respeito e que constem de bancos de dados público ou de caráter público, em razão do direito de preservar o status do seu nome, seu planejamento empresarial, sua estratégia de investimento e principalmente a recuperação de tributos pagos indevidamente. 15/08/2018 16 Legitimidade Passiva Ø Autoridade: pode ser da Administração Pública, direta ou indireta; de qualquer dos poderes ou órgãos destes. Ø Pode banco de caráter Privado? O “habeas data” não pode ser usado para que se tenha acesso a banco de dados de caráter privado. (art. LXXII, do art. 5°, da CRFB/88) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Conceito de Caráter Público Art. 1º. Lei. 9.507/97 (...) Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Ø Ficha cadastral de empregado de empresa privada não pode ser conhecida por meio de Habeas Data. Ø E o SPC e o SERASA? São bancos de dados privados de caráter público, pois recolhem informações para distribuir a terceiros. Podem ser conhecidos via Habeas Data. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Recusa para prestar informações Ø Requisito indispensável: comprovação da negativa da autoridade administrativa de garantir o acesso aos dados relativos. “jurisdição condicionada” Lei. 9.507/97, art. 8° (...) Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decursode mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. 15/08/2018 17 Recusa para prestar informações Ø “habeas data” pressupõe, dentre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. A prova do anterior indeferimento do pedido de informações de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável à concretização do interesse de agir. (...) (STF, HD 75; DF, DJU de 19.10.2006) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Recusa para prestar informações Ø Súmula nº 2 do STJ: “Não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”. Ø Exceção ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Participação do Ministério Público Ø A atuação como fiscal da lei (custos legis), sendo obrigatória a sua participação (art. 12 da Lei n°. 9.507/97): (...) Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9°, e ouvido o representante do Ministério Público dentro de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Gratuidade Art. 5° LXXVII,CRFB/88 (...) “são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”. Não há na petição o pedido de condenação em honorários advocatícios nem custas processuais.Mas precisa de Advogado!!! Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 18 Não Cabimento de HD Ø Quando se busca ter acesso a dados públicos (cabe MS) Ø Obtenção de certidões (ação cabível é o “MS”). Ø Acesso a provas de concurso ou a nova correção de provas de concurso (prova é dado público, ou seja, é cabível o MS). ATENÇÃO! Em relação a informação sobre o psicoteste ou informação social cabe o HD. Ø Quando se busca ter acesso a processo administrativo denegado (remédio próprio é o MS) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Não Cabimento de HD Ø Quando se quer ter acesso a dados sobre terceiros: o habeas data é o remédio da intimidade, vida privada. Ø Quando se deseja ter acesso à autoria do denunciante: já caiu em questão discursiva na OAB. Essa informação não é um dado pessoal. O que foi denegado, na verdade, foi a ampla defesa e o contraditório. O remédio era o MS. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência Ø Determinada em razão da Autoridade Coatora: Ø STF: Art. 102, I, d, CRFB/88 (…) d) (...) o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; Atos do CNJ, CNMP também são de competência do STF. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência Ø STJ: Art. 105, I, b, CRFB/88 (…) b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 19 Competência Ø TRF: Art. 108, I, c, CRFB/88 (…) c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; Ø Juízes Federais: Art. 109, VIII, CRFB/88 (…) VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; Competência Ø TJ ou Juiz Estadual: Art. 125,§ 1º, CRFB/88 (...) A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. Ato de autoridade de comando estadual (secretários, Prefeito capital, Governador), além da além da Mesa da Assembleia legislativa e atos do TJ a competência será do Tribunal de Justiça. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Pedido de Tutela provisória Ø A Lei 9.507/97 não traz expressamente. Mas, é admitida a utilização do NCPC de forma subsidiária (art. 300 do NCPC/15). Ø Requisitos: probabilidade do direito e o perigo do dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ø Agora, veja bem! Utilize este mecanismo no HD caso a banca deixe claro a presença dos requisitos. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Dos Pedidos e dos Requerimentos Art. 13, Lei. 9.507/97 (...) Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator: I - apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou II - apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 20 Modelo Habeas Data EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL... MERITÍSSIMO JUÍZO COMPETENTE X X IMPETRANTE, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado..., nesta cidade, por meio de seu advogado constituído, conforme procuração anexa, qualificações e endereços que indica para os fins do art. 77, inciso V e art. 105, §2º do CPC, perante V.Exa, de acordo com o art. 5º, LXXVII da CRFB/88 e na Lei. 9.507/97 impetrar HABEAS DATA contra ato de autoridade coatora..., com sede funcional…, nos termos que segue: X I – DOS FATOS (Descrever os fatos, em síntese (com as suas palavras). Cuidado para não inventar fatos) X Modelo Habeas Data II – DA RECUSA ADMINISTRATIVA “Como apresentado, ao impetrante foi negado o direito de retificar informação pessoal administrativamente, de acordo com documento comprobatório em anexo. Documento este que tem a finalidade de comprovar requisito legal instituído conforme o art. 8º da Lei n°. 9507/97, sendo essencial para a propositura do Habeas Data”. X III – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS (Iniciar com base argumentativa afirmando o direito / Depois informar dispositivo constitucional - art. 5º XXXIII (direito à informação) + LVXXII / Explicar entendimento desses dispositivos / apresentar direito material / jurisprudência / Mencionar a violação ao direito) A recusa de retificação de dados pessoais constantes em órgão público é uma violação direta a um direito fundamental pela Constituição. O art. 5º XXXIII da CF/88 assegura, o direito de receber dos órgãos públicos informações.... No caso em exame, a autoridade coatora negou esse direito ao impetrante em flagrante violação à ordem constitucional, pois não foi permitido a retificação de dados relativos a sua pessoa. Nesse sentido, a Constituição em seu art. 5º, LXXII, alínea b, estabeleceu o presente remédio constitucional e o seu cabimento. Não menos importante, a Lei. 9.507/97 também assim assevera... Isto posto, cumpre destacar que no caso há de ser julgado procedente o Habeas data, promovendo a tutela jurisdicional e a satisfação do direito do impetrante. Modelo Habeas Data IV – DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer a V.Exa: a) a procedência para fins de designar data e horário para que autoridade coatora retifique as informações a respeito do impetrante (art. 13, Lei. 9507/97); b) a notificação da autoridade coatora para prestar informações, nos termos do art. 9, Lei. 9.507/97; c) a manifestação do representante do Ministério Público (art. 12, Lei. 9.507/97); d) a juntada dos documentos em anexo, conforme art. 8º, Lei. 9.507/97. X Atribui-se à causa o valor de R$ … X Termos em que, pede deferimento. Local... e Data… Advogado OAB MANDADO DE INJUNÇÃO Direito Constitucional Prof. Prof. Diego Cerqueira 15/08/2018 21 Aspectos Gerais Art. 5º, CRFB/88 (...) LXXI- conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Aspectos Gerais Ø Objetivo: combater a inefetividade das normas Constitucionais. Tutelar direitos subjetivos previstos na CF/88 pendentes de regulamentação. Ø O MI é cabível para processos subjetivos. Trata-se de mecanismo de controle da omissão inconstitucional. Ø Incidência nas normas constitucionais não autoaplicáveis, aquelas denominadas como normas de eficácia limitada. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Aspectos Gerais Ø Cabimento: Omissões totais e parciais (ADI 1484 DF, DJ 28/08/2001, STF) Ø Novidade: regulamentação via Lei. 13.300/2016 Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Natureza Jurídica Ø Plano Constitucional: Ação Constitucional. (art. 5º, LXXI, CRFB/88) Ø Plano infraconstitucional: Ação civil de maior celeridade. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 22 Requisitos Falta de norma que regulamente uma norma constitucional programática propriamente dita ou que defina princípios institutivos ou organizativos de natureza impositiva; Nexo de causalidade entre a omissão do legislador e a impossibilidade de exercício de um direito ou liberdade constitucional ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania; O decurso de prazo razoável para elaboração da norma regulamentadora (retardamento abusivo na regulamentação legislativa). Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Não cabimento do MI Ø Já há norma regulamentadora do direito constitucional, mesmo que esta seja defeituosa. Ø Se faltar norma regulamentadora de direito infraconstitucional. Ø Falta de regulamentação de medida provisória ainda não convertida em lei pelo Congresso Nacional. Ø Quando há apenas faculdade de regulamentação do direito constitucional. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Mandado de Injunção X Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Processo subjetivo. Defender direitos fundamentais dependentes de regulamentação Controle difuso Legitimado: Qualquer pessoa, seja ela natural ou jurídica, nacional ou estrangeira MI Processo Objetivo. Defender normas constitucionais dependentes de regulamentação. Controle Concentrado Art. 103 I a IX da CF/88 “sPresidente da República; a Mesa do Senado Federal (...).” ADO Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Legitimidade Ativa Ø MI Individual: qualquer pessoa física ou pessoa jurídica que está inviabilizado de exercer o seu direito diante da falta de norma regulamentadora (art. 3º da lei n° 13.300/16) Ø MI Coletivo: (art. 12, Lei. 13.300/2016) ü Partido político com representação Congresso ü Defensoria Pública ü Ministério Público ü Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 23 Legitimidade Ativa Lei. 13.300/2016 (...) Art. 3o São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Legitimidade Passiva Ø Na elaboração dos pedidos: indicar e requerer a notificação do impetrado, além de indicar o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada e requerer que seja dado sua ciência (art. 5° da Lei n° 13.300/16). Ø Muitas vezes o impetrado é o Congresso Nacional. Agora, caso a norma seja de iniciativa privativa, o impetrado será aquele que deveria ter oferecido o projeto de lei (art. 61 §1° da CF/88) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência Ø STF : Art. 102, I, alínea q, CRFB/88 (...) q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência Ø Determinada em razão do Impetrado: ü A competência será o STF ... ü Presidente da República ü Congresso Nacional ü Câmara dos Deputados + Senado Federal ü das Mesas de qualquer das Casas Legislativas ü Tribunal de Contas da União ü Qualquer dos Tribunais Superiores ou do próprio STF Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 24 Competência Ø STJ: Art. 105, I, alínea h, CF/88 (...) h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Da eficácia das decisões no MI Ø Posição anterior: Não concretista. q Apenas se declarava a mora do poder omisso. Não aplicava por analogia lei existente e tão pouco fixava um prazo para o legislador legislar. Não havia efeitos práticos. Ø Posição atual: Concretista. q Cumprimento do papel do legislador omisso, com o objetivo de dar exequibilidade às normas constitucionais. Possibilidade de aplicação analógica. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Situações especiais Ø Greve serviço público: aplicação analógica da lei que rege a greve de empregado de empresa privada. Os seus efeitos foram estendidos a todos os servidores públicos (efeito subjetivo erga omnes). (MI’s nºs. 670/708/712) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Situações especiais Ø Aposentadoria Especial: (...) os termos definidos em leis complementares, os casos de servidores (...) I cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. (art. 40, § 4º, III e exigência de Lei Complementar). Súmula Vinculante nº 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 25 Da eficácia das decisões no MI Lei. 13.300/2016 (...) Art. 8° Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; (...) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Da eficácia das decisões no MI Lei. 13.300/2016 II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Alcance subjetivo da decisão Ø Teoria Concretista Individual: Lei. 13.300/2016 Art. 9o A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o adventoda norma regulamentadora. § 1o Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. § 2o Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Alcance temporal da decisão (...) Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável. Parágrafo único. Estará prejudicada a impetração se a norma regulamentadora for editada antes da decisão, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 26 Tutela Provisória Ø É cabível a medida Liminar? Não há previsão expressa na legislação. Ø Posição do STF: Não é cabível medida liminar em mandado de injunção, pois Poder Judiciário jamais poderia resolver liminarmente o caso concreto, agindo como poder legislativo. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Requisitos da inicial Ø Regra: art. 4º da Lei 13.300/2016 + art. 319 NCPC/15 1. Indicação do órgão impetrado, a pessoa jurídica que ele integra ou que esteja vinculado. 2. Não precisa fazer o pedido do inciso VII: “a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação” 3. Há documento em posse de terceiro? Abrir pedido próprio para requisição deste documento (§2° do art. 4° da lei n° 13.300/16). Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Questões pontuais Ø Requerer na petição inicial a participação do ministério público. (art. 7º da Lei n°. 13.300/16) Ø Não há pedido de condenação em honorários advocatícios. Apenas custas processuais. (aplicação analógica do art. 25 da Lei do MS 12.016/09) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Modelo Habeas Data EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MERITÍSSIMO JUÍZO COMPETENTE X IMPETRANTE, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº ... , endereço eletrônico..., residente e domiciliado ..., nesta cidade, por meio de seu advogado constituído, conforme procuração anexa, qualificações e endereços que indica para os fins do art. 77, inciso V e art. 105, §2º do CPC, vem, perante V.Exa, com fundamento no art. 5º, LXXI da Constituição Federal, e nos termos da Lei. 13.300/2016, impetrar MANDADO DE INJUNÇÃO em virtude da omissão do Presidente do Senado Federal, agente público que poderá ser encontrado na sede funcional, que está impedindo o exercício de direito previsto no art. … , nos termos que seguem: X I – DOS FATOS E DO IMPETRADO (Descrever objetivamente os fatos narrados na questão, deixando claro qual a autoridade cometeu a omissão legislativa. Cuidado para não inventar matéria de fato não fornecida pela banca. Isso pode caracterizar identificação de peça, ok?) No caso do MI coletivo, escrever MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO + abrir tópico “LEGITIMIDADE ATIVA” e fundamentar com base art. 12 da Lei. 13.300/16 15/08/2018 27 Modelo Habeas Data II - DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA (lembrar da estratégia de argumentação) A omissão do Presidente do Senado Federal está inviabilizando o exercício de direito previsto no art. ... da CRFB/88, devendo ser afastada pelo Poder Judiciário. (Traga mais de um dispositivo constitucional, se houver. Não copie apenas. Você precisa argumentar o porquê da sua aplicabilidade no caso) O preceito constitucional é uma norma de eficácia limitada, não autoaplicável, sendo assim para que possa ter a sua aplicabilidade integral é necessária a edição de norma infraconstitucional. (importante dizer que é de norma eficácia limitada, pois demonstra maior conhecimento sobre matéria e a banca irá pontuar) Além disto, a Lei n° 13.300/16, que rege o Mandado de Injunção, em seu art... estabelece que... Importante mencionar que até o presente momento não houve edição de norma regulamentando o dispositivo constitucional. Por conta disto, o impetrante não pode exercitar um direito constitucionalmente previsto. Aqui fica evidente a necessidade da aplicação da lei n°…., conforme tem aplicado a Corte, permitindo o exercício do direito, cuja ausência da lei regulamentadora acaba por inviabilizar. Esta aplicação deve permanecer até que a omissão inconstitucional seja suprida. Modelo Habeas Data III - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer a V.Exa: a) a notificação da autoridade omissa, no endereço fornecido na inicial, para que, querendo, preste as informações que entender pertinentes; b) que seja dado ciência do ajuizamento desta ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada; c) a intimação do Ministério Público; d) que o pedido seja ao final julgado procedente, para fins de viabilizar o exercício de direito …, constitucionalmente assegurado; (explicar o direito certinho) e) a juntada de documentos em anexo. f) a condenação ao pagamento de custas processuais. X Dá-se à causa o valor de R$… Nestes termos, pede deferimento. Local e data Advogado OAB FIM... @profdiegocerqueira @profdiegocerqueira HABEAS CORPUS Direito Constitucional Prof. Prof. Diego Cerqueira 15/08/2018 28 Aspectos Gerais Art. 5º, CRFB/88 (...) LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Aspectos Gerais Ø Conceito: trata-se de Remédio Constitucional que visa a proteção da liberdade de locomoção. Sua finalidade é fazer cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção do indivíduo. Ø Natureza Jurídica: Plano Constitucional: É ação constitucional, decorrente das chamadas “tutelas constitucionais de liberdade”. Plano infraconstitucional: Ação penal não condenatória, cujo rito é sumário, cuidando da liberdade de ir e vir, da denominada “liberdade ambulatorial”. (CPP arts. 647 a 667). Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Aspectos Gerais Ø HC preventivo: para evitar a consumação da lesão à liberdade de locomoção, hipótese na qual é concedido o “salvo-conduto”; Ø HC repressivo, suspensivo ou liberatório: propósito de liberar o paciente quando já consumada a coação ilegal/abusiva ou a violência à sua liberdade de ir e vir. O pedido é o alvará de soltura. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Sujeitos Processuais 1) Paciente: Ø É aquele que está com a sua liberdade de locomoção cerceada ou sob a ameaça de cerceamento. Ø O paciente deve necessariamente ser uma pessoa física. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 29 Sujeitos Processuais 2) Impetrante: Ø É o autor do habeas corpus; é aquele que impetra a ação. Ele pode ser o paciente, mas não necessariamente. Ø Possui Legitimidade Ativa Universal – Princípio da Universalidade – art. 654 CPP. Ø Pode ser concedida de ofício pelo próprio Juiz, afastando inclusive ato não indicado na inicial. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Sujeitos Processuais 1) Há necessidade de advogado? 2) Precisa de outorga de mandato judicial para autorizar o Impetrante? 3) O HC pode ser impetrado em favor de pessoa jurídica? 4) PJ não pode ser paciente de um HC. Agora, pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus, mas sempre a favor de pessoa física. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Sujeitos Processuais 3) Coator (Polo Passivo): Ø É o responsável pelo cerceamento ou ameaça de cerceamento da liberdade do paciente. Ø Em regra, é a autoridade pública (Juiz, Desembargador, Delegado, Promotor, inclusivepor um Presidente da CPI), mas já se entende, na jurisprudência que é possível o coator ser um particular. Ex: O Particular também: diretor de Hospital ou Clínica Médica, de umManicômio... Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Situações Especiais Ø Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI´s Ø É cabível HC? ü É cabível sim o Habeas corpus contra ato de Comissão Parlamentar de Inquérito que indiretamente ofenda o direito de locomoção. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 30 Situações Especiais 1) Não permissão pela CPI do acompanhamento de Advogado para investigado e testemunha. (Obs: pode o advogado buscar garantir o seu direito de participar da CPI. Contudo, aqui o remédio cabível é o mandado de segurança e não o habeas corpus). 2) É cabível o Habeas Corpus para garantir que o investigado não seja ouvido como investigado, pois ele é apenas uma testemunha no âmbito da CPI; 3) Garantir direito ao silêncio da testemunha via HC preventivo. Evitar a auto incriminação. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Situações Especiais Ø Prisão administrativa de Militares e falta disciplinares: Ø É cabível HC? É situação de mérito? Art. 142, §2º, da CRFB/88 § 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Ø E se for ilegalidade? Em caso de ilegalidade, ou seja, de prisão disciplinar ilegal (art. 5º, inciso XXXV), o Poder Judiciário pode apreciar a lesão ou ameaça de lesão por meio do HC. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Tutela de Urgência Ø É possível? SIM!!! Como a tutela de urgência tem natureza cautelar, é necessária a comprovação do fumus boni iuris (prova inequívoca da verossimilhança, ou seja, os indícios de que o direito existe) e periculum in mora (o perigo da demora da decisão judicial). Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Tutela de Urgência Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora. (...) Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão. § 2o Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 31 Gratuidade Art. 5° LXXVII,CRFB/88 (...) “são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania”. Não há na petição o pedido de condenação em honorários advocatícios nem custas processuais. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Produção de provas Ø HC é rito sumário. Ø Não cabe dilação probatória. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Fundamentação do HC Ø Demonstrar a ilegalidade ou o abuso de poder. Ø Demonstrar a clara violação à CRFB/88 ou à legislação infraconstitucional. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira CRFB/88 (...) Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 32 CRFB/88 (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira (...) LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Ø Pacto San José Costa Rica suspendeu eficácia legislação infraconstitucional Ø Caráter “supralegalidade e efeito paralisante” Ø Súmula Vinculante n° 25 STF: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Ø Código de Processo Penal: Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para o Julgamento do HC Ø A competência é determinada em função da autoridade coatora ou do paciente. Ø Análise em ordem decrescente (STF, STJ, TRF´s...) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 33 Competência para o Julgamento do HC Ø STF: Art. 102, I, alínea d, da CRFB/88: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; (...) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para o Julgamento do HC Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice- Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para o Julgamento do HC Ø STF: Art. 102, I, alínea “i”, da CRFB/88 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para o Julgamento do HC Ø STJ: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos TribunaisRegionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; (...) c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 34 Competência para o Julgamento do HC Ø TRF: Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: (...) d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para o Julgamento do HC Ø Justiça Federal: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para o Julgamento do HC TJ • Juiz Estadual • Membro MP Estadual Juiz Estadual 1º Grau • Delegado responsável pelo Inquérito Turma Recursal • Juiz ou Promotor no âmbito do JECRIM TJ ou TRF • Ato de Turma Recursal Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para o Julgamento do HC Ø Autoridade coatora e CPI: Se estivermos diante de CPI no plano federal.... •Nos moldes do art. 102, I, alínea d e i, da CF/88, a competência para julgar o habeas corpus será do Supremo Tribunal Federal - STF Se estivermos diante de CPI no plano estadual... •A competência para julgamento do habeas corpus será do TJ do Estado respectivo. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 35 Não cabimento do HC Ø Não cabe “habeas corpus” para impugnar decisões do STF (Plenário ou Turmas). *Decorre do princípio da “superioridade de grau”; somente a autoridade imediatamente superior à autoridade coatora é que teria competência para conhecer e decidir sobre ação. Nenhum juiz pode conceder “habeas corpus” contra ato do próprio juízo. Ø Não cabe “habeas corpus” para impugnar determinação de suspensão dos direitos políticos. Ø Não cabe “habeas corpus” para impugnar pena em processo administrativo disciplinar: advertência, suspensão, demissão etc. Ø Não cabe “habeas corpus” para impugnar pena de multa ou relativa a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. (Súmula STF nº 693), já que não resultam em cerceamento da liberdade de locomoção. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Não cabimento do HC Ø Não cabe “habeas corpus” para impugnar quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico, se dela não puder resultar condenação à pena privativa de liberdade. Ø Não cabe “habeas corpus” quando já extinta a pena privativa de liberdade. (Súmula STF nº 695) Ø Não cabe “habeas corpus” para discutir o mérito de punições disciplinares militares (art. 142, § 2º, CF). Ø Não cabe “habeas corpus” contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública. (Súmula 694 STF) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Modelo Habeas Corpus EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DE ... MERITÍSSIMO JUÍZO COMPETENTE X AUTOR, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº ..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado..., nesta cidade, por meio de seu advogado constituído, conforme procuração anexa, qualificações e endereços que indica para os fins do art. 77, inciso V e art. 105, §2º do CPC, vem, perante V.Exa, com fundamento no art. 5°, LXVIII, da CF/88 e no art. 647 do CPP, impetrar a presente ordem de HABEAS CORPUS REPRESSIVO COM PEDIDO LIMINAR Em face de FULANO, nacionalidade, estado civil, profissão (ou existência de união estável), profissão, portador do RG n°… e do CPF n°…, endereço eletrônico, residente e domiciliado..., na cidade de…, pelos motivos que a seguir expõe. (Importante aqui no HC já indicar em favor de quem será impetrado) X Modelo Habeas Corpus I - DOS FATOS O paciente encontra-se detido desde ..., sob a alegação de que... (aqui vamos resumir o que o enunciado da questão traz, mas com todas as informações importantes e com as suas palavras) X II - DA CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA URGÊNCIA (OU DA MEDIDA CAUTELAR) (Aqui o aluno deve fazer referência ao art. 649 e art. 660, §2º do CPP, indicando que, jurisprudencialmente, esta possui natureza cautelar). (Lembre-se de demonstrar a caracterização do fumus boni iuris e do periculum in mora) X III - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS O ato ora impugnado é flagrantemente ilegal, atentando contra o direito de ir vir do paciente, de modo que deve ser afastado pelo Poder Judiciário. Isto porque, a Constituição, em seu art. 5° LXVIII, estabelece... Nessa seara, o Código de Processo Penal, no art. 647, dispõe que... De acordo com o presente caso… X 15/08/2018 36 Modelo Habeas Corpus IV - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Com efeito, requer a V.Exa: a) a notificação da autoridade coatora; b) a concessão do pedido liminar para que seja determinada a expedição do alvará de soltura, e a posterior confirmação do pedido com a concessão, em definitivo, da ordem; c) a juntada dos documentos em anexo; d) a intimação do representante do Ministério Público. X Atribui-se à causa o valor de R$ ... X Nestes termos, pede deferimento. Local..., data... Advogado OAB ACÃO POPULAR Direito Constitucional Prof. Prof. Diego Cerqueira Aspectos Gerais Art. 5º, CRFB/88 (...) LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Aspectos Gerais Ø Plano Constitucional: ü Remédio de natureza coletiva. ü Processo subjetivo que tem por fim anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. ü Trata-se de participação direta do povo no controle dos atos do Poder Público (Soberania popular). Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 37 Aspectos Gerais Ø Plano infraconstitucional: Ø Ação de rito ordinário destinada a promover tutela do patrimônio (seja ele público, cultural, histórico ou ambiental), entendido em seu sentido amplo Ø O bem jurídico tutelado é material ou imaterial. Ø Está disciplinada pela Lei n°. 4.717/65. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Conceito de Patrimônio Lei n°. 4.717/65 Art. 1°, §1°: (...) “consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Situações Especiais Ø Prática de nepotismo: ocorre a partir da nomeação de parentes para cargos públicos, em violação aos princípios constitucionais. Nesse caso, é perfeitamente possível uma ação popular, visando discutir a moralidade administrativa. (Súmula Vinculante n°. 13). Ø Contexto religioso ou aspecto cultural: as Igrejas Católicas de Salvador que se localizam no Pelourinho. Estas fazem parte da história do país e por isto são mais do que símbolo de uma religião, tornando-se verdadeiro patrimônio histórico-cultural. (tombamento) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Legitimidade Ativa Ø É o cidadão, que possuicondição jurídica de eleitor e está no pleno gozo dos seus direitos políticos. Art. 1º Lei. 4717/65. (...) § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 38 Legitimidade Ativa Ø Abrir um tópico próprio para falar da legitimidade ativa no ajuizamento da ação. “DA LEGITIMIDADE ATIVA” Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Legitimidade Passiva Ø Todos que tenham de alguma forma contribuído ou se beneficiado com o ato lesivo ao patrimônio público, seja pessoa física ou jurídica. Art. 6° da lei 4717/65. (...) A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para Julgamento Ø Hierárquico: ü Regra Geral: é o direcionamento da ação popular será para o juízo de primeiro grau, de modo que a autoridade que se encontra no polo passivo da ação popular não interfere na competência para o julgamento da ação. ü Exceção: é possível o cidadão ingressar com ação popular diretamente no STF. (102, I, CRFB/88) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para Julgamento Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; (pacto federativo) (....) n) “ a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados”. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 39 Ø Se a ação for da competência do STF devemos abrir um tópico próprio demonstrando a competência do Supremo (o art. 102, I, alínea “f” ou alínea “n” da CRFB/88). Este tópico pode ser aberto logo depois dos fatos (Da Competência do STF) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para Julgamento Ø Material: Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. § 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Competência para Julgamento ØMaterial: Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Juiz Federal Interesse da União lesão ocorrida atinja um bem jurídico que integra o patrimônio da União ou de um ente federal Juiz Estadual Não houver interesse da União SEC não são abarcadas pela competência da justiça federal Participação Ministério Público Art. 6°, §4° da lei 4717/65 “o Ministério Público acompanhará a ação cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores”. (c/cc art. 7º I, alíne b) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 40 Pedido Liminar Art. 5, Lei. 4.717/65 § 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Pedido principal Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa. Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Pedido principal Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de advogado. ü Requerer que a sentença inclua na condenação as custas processuais e demais despesas diretamente relacionadas com a ação Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Cuidado!!!! Ø A improcedência de ação popular não gera para o autor, salvo comprovada má fé, a obrigação de pagar custas judiciais e o ônus da sucumbência (pagamento dos honorários advocatícios da outra parte) Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira 15/08/2018 41 Entendimentos jurisprudenciais Ø Não se exige a comprovação de efetivo dano material, pecuniário. O STF entende que a lesividade decorre da ilegalidade: basta que se configure o dano; Ø Não cabe ação popular contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membro do Poder Judiciário no desempenho de sua função típica (decisões judiciais). A ação popular só incide sobre a atuação administrativa do Poder Público Direito Constitucional Prof. Diego Cerqueira @ profdiegocerqueira Modelo Ação Popular EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA...VARA...DA COMARCA...DO ESTADO… MERITÍSSIMO JUÍZO COMPETENTE X Autor, nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº ... , endereço eletrônico..., residente e domiciliado ..., nesta cidade, por meio de seu advogado constituído, conforme procuração anexa, qualificações e endereços que indica para os fins do art. 77, inciso V e art. 105, §2º do CPC, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 5°, LXXIII da CRFB/88 e na Lei n°. 4717/65, propor AÇÃO POPULAR COM PEDIDO LIMINAR contra RÉU...pessoa jurídica de direito privado (se for, U, E, M, e DF – são pessoas jurídicas de direito público interno), inscrita no CNPJ sob o nº..., endereço eletrônico..., com sede…, RÉU…,nacionalidade..., estado civil (ou existência de união estável)..., profissão..., portador do RG nº... e do CPF nº ... , endereço eletrônico..., residente e domiciliado ..., nos termos que se seguem: (indicar e qualificar todos os réus da ação) X Modelo Ação Popular I - DOS FATOSDescrever de forma objetiva os fatos....reproduzindo com suas palavras o teor do enunciado (sem copiar ou inventar dados) X II - DO ATO LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO (De fato este já deve ter sido mencionado nos fatos, mas por precaução abra um tópico específico para deixar em destaque qual foi o ato objeto da ação) “O ato lesivo ao patrimônio público ora impugnado é (aqui é necessário dizer expressamente qual o ato está sendo impugnado). X III - DA LEGITIMIDADE ATIVA (Aqui deve ser registrada a condição de cidadão do autor da ação.) Cumpre destacar que o autor é cidadão, pois é eleitor no pleno gozo dos direitos políticos, como claramente comprovado por meio do título de eleitor em anexo, na forma do art. 1° §3° da lei 4717/65. Assim sendo, possui legitimidade para propor a ação popular. X Modelo Ação Popular IV - DO PEDIDO LIMINAR Conforme o art. 5° §4° da lei 4717/65, na defesa do patrimônio público, caberá a suspensão liminar do ato impugnado. Por se encontrar demonstrada a lesividade do ato, a urgência em suspender o ato é evidente, de modo a não comprometer ainda mais o patrimônio público. Assim, pede seja deferida
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