Lei de Drogas: Norma Penal em Branco e Porte para Consumo Pessoal

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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL I
Professor: Gustavo Henrique de Andrade Cordeiro
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
I. NORMA PENAL EM BRANCO
DROGAS: o rol das substâncias consideradas drogas não está na Lei 11.343/06, mas, sim, na Portaria 344/98 (Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde).
Por isso, afirma-se que os tipos penais da Lei de Drogas são tipos penais incompletos.
Os tipos penais da Lei de Drogas, portanto, são chamados de normas penais em branco (precisam de complemento para serem compreendidas).
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
I. NORMA PENAL EM BRANCO
 
NORMA PENAL EMBRANCO(O tipo penal é incompleto:precisa de um complemento normativo)
 
 
NORMA PENAL EM BRANCO PRÓPRIA
(Heterogênea)
 
NORMA PENAL EM BRANCO IMPRÓPRIA
(Homogênea)
 
 
O complemento normativonãoemanadolegislador
(Ato Normativo diferente da Lei.Ex.:Portaria)
 
Ocomplemento normativoemanadolegislador
(Leiem sentidoestrito. Ex.: CódigoPenal, Código Civil)
Oart. 33, da Lei 11.343/06fala em “drogas”
Adefiniçãodas“drogas” está naPortaria 344/98
(Portaria⇾ Ato Normativo ≠ de Lei)
O complemento normativo está emato normativo
Art. 312, CP(Peculato): fala emfuncionário público.
Definiçãodefuncionário público:artigo 327, CP(Lei)
(Ocomplementonormativoestá nalei).
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II. CRIME EQUIPARADO AOS HEDIONDOS
Art. 5º, XLIII, CF: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
 
CRIMES HEDIONDOS
 
 
CRIMES EQUIPARADOS AOS HEDIONDOS
 
Art. 1º, “caput”: Crimes Hediondos no
CódigoPenal
 
Art. 1º, p. único:Genocídio e
Posse/Porte de Arma de Uso Restrito
 
 
Art. 2º, “caput”:
Tráfico, Tortura, Terrorismo
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III. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - 28
1. TIPO PENAL
Art. 28: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Caso excepcional de preceito secundário que não prevê pena privativa de liberdade.
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III. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - 28
2. NATUREZA JURÍDICA DO CRIME DO ARTIGO 28:
Corrente 1: CRIME (STF)
O tipo penal está inserido no Capítulo III da lei (“Dos Crimes”).
 O artigo 28, §4º fala em reincidência: se fala em reincidência, é crime.
 O artigo 30 prevê prescrição: se fala em prescrição, é crime.
Embora o artigo 28 não preveja pena de reclusão, detenção e prisão simples, o artigo 5º, XLVI, CF prevê outras penas distintas para crimes: 
Corrente 2: INFRAÇÃO PENAL “SUI GENERIS” (LFG) – Não é crime
Art. 1º, da Lei de Introdução ao Código Penal: Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.
Corrente 3: FATO ATÍPICO (Alice Bianchini)
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III. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - 28
3. BEM JURÍDICO
O bem jurídico protegido pelo tipo penal é a saúde pública, colocada em risco pelo comportamento do usuário.
O bem jurídico não seria a saúde individual do usuário?
Não. Não se pune o porte da droga, para uso próprio, com o propósito de proteger a saúde individual do agente, pois a autolesão não é punida (princípio da alteridade).
A punição do usuário ocorre em razão do mal potencial que pode gerar à saúde pública da coletividade.
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III. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - 28
4. SUJEITO ATIVO
Crime Comum: qualquer pessoa.
5. SUJEITO PASSIVO
Crime Vago: a coletividade é o sujeito passivo – não há vítima individualizada.
6. AÇÃO NUCLEAR
Adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal.
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PUNE-SE O USO DE DROGAS?
Ex.: Polícia surpreende sujeito que está usando ou acabou de usar drogas (v.g. cheiro na mão, brisa no olhar, fome)
Não se pune o simples uso.
“Usar” não é núcleo do tipo.
Não se pune o agente se for surpreendido usando drogas ou logo depois de usar).
Sem a droga consumida não será possível provar a materialidade delitiva.
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III. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - 28
7. ELEMENTO NORMATIVO (“Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”).
Ex.: Canabidiol (extraída da maconha – tratamento de epilepsia)
8. TIPO SUBJETIVO
É o dolo, com a finalidade especial de consumo pessoal.
COMO IDENTIFICAR O CONSUMO PESSOAL?
Não basta aferir a quantidade.
Art. 28, § 2o, Lei 11.343/06: Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à (1) natureza e à (2) quantidade da substância apreendida, ao (3) local e às (4) condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais (5) e pessoais (6), bem como à (7) conduta e aos (8) antecedentes do agente.
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9. FIGURA EQUIPARADA: PLANTAS EM PEQUENA QUANTIDADE
Art. 28, § 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Ex.: Plantar pé de maconha em casa para consumo pessoal.
PEQUENA QUANTIDADE
GRANDE QUANTIDADE
Penasdoartigo 28(porteparauso)
Penasdoartigo 33(tráfico)
Art. 28, § 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,semeia,cultivaoucolheplantasdestinadas à preparação depequena quantidadede substânciaouprodutocapaz de causar dependência física ou psíquica.
Art. 33, §1º, II: Nas mesmas penas incorre quemsemeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, deplantasque se constituam emmatéria-primapara apreparaçãodedrogas
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III. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - 28
10. PENAS: Advertência, PSC ou Curso educativo.
Art. 28: (...) será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Caso o agente se recuse a cumprir tais medidas, o juiz poderá submeter o agente a admoestação verbal ou multa.
Art. 28, § 6o, Lei 11.343/06: Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
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III. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - 28
11. PRAZO DAS PENAS DE PSC E COMPARECIMENTO A CURSO EDUCATIVO
PRIMÁRIO
REINCIDENTE
5 meses
10 meses
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11. PRESCRIÇÃO
Art. 30, Lei 11.343/06: Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
Trata-se de prazo prescricional autônomo em relação ao artigo 109, CP.
PRESCRIÇÃO MÍNIMA
NOCÓDIGO PENAL
PRESCRIÇÃO DOARTIGO 28,
DA LEI DE DROGAS
3 anos
2 anos
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
1. TIPO PENAL
Art. 33, Lei 11.343/06: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
2. BEM JURÍDICO TUTELADO
Tutela Imediata: Saúde Pública.
Tutela Mediata: Saúde Individual das pessoas que integram a sociedade (pessoas potencialmente expostas ao vício).
3. SUJEITO ATIVO: Crime Comum(qualquer pessoa), em tese.
Verbo “Prescrever”: só pode ser praticado por médico ou dentista (receitar).
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
4. SUJEITO PASSIVO
O sujeito passivo do tráfico é a sociedade (crime vago).
E SE A PESSOA VENDER DROGA A CRIANÇA OU ADOLESCENTE? QUAL O CRIME?
VENDER DROGA A MENORES: Causa especial de aumento de pena (art. 40, inciso VI, Lei 11.343/06).
 TRÁFICODEDROGAS (33, “caput”, Lei 11.343/06)
 ARTIGO243,ECA
 Drogas
 Outrosprodutoscujos componentes possam causardependência físicaoupsíquica. 
 
Portaria 344/98 (SVS/MS)
ProdutosforadaPortaria 344/98(SVS/MS), mas quetambémcausamdependênciafísicaoupsíquica.
 Ex.: Maconha.
Ex.: Cola deSapateiro. 
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
5. AÇÕES NUCLEARES: 18 VERBOS
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente.
É NECESSÁRIO VENDER A DROGA (ATOS DE TRAFICÂNCIA)?
STJ: Não. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente (HC 332396/SP, j. em 23/02/2016).
6. CRIME PLURINUCLEAR (CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA/CONTEÚDO VARIADO)
Praticado mais de um verbo no mesmo contexto fático: caracterizar-se-á um único crime.
Ex.: Importei droga, mantive-a em depósito e depois vendi: três verbos praticados no mesmo contexto, mas um único crime.
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
7. ELEMENTO NORMATIVO (“Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”).
Ex.: Anvisa autorizou a importação do Canabidiol – tratamento de epilepsia.
8. PERÍCIA
Como regra, o tipo penal exige perícia atestando que a substância apreendida está na lista da Portaria 344/98, SVS/MS.
É POSSÍVEL A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO SEM PERÍCIA?
STJ: Excepcionalmente, sim, se houver outros elementos de prova (ex.: interceptação telefônica).
A ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. No caso, a denúncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, não caracterizando, assim, a ausência de justa causa para a ação penal (HC 131.455-MT, j. 2/8/2012).
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
9. ESTADO DE NECESSIDADE.
A dificuldade de subsistência por meios lícitos não justifica apelo a recurso ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso, de se entregar o agente ao comércio de drogas.
10. QUANTIDADE DA DROGA
A quantidade de droga, por si só, não é suficiente para caracterizar o tráfico ou o uso: devem-se ponderar as outras circunstâncias indicativas para que o tráfico se configure.
Art. 52, I, Lei 11.343/06: (...) a autoridade de polícia judiciária (...) relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.
Quantidade e natureza da substância
Local e condições da ação criminosa
Circunstâncias da prisão
Conduta, qualificação e antecedentes do agente
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
11. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
É o dolo, com a finalidade de traficar.
E se o agente não sabia que a substância que trazia consigo era droga?
Há erro de tipo, excluindo-se o dolo. Ex.: Vovó acha que está guardando açúcar. 
12. CONSUMAÇÃO
O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo.
Não se exige o efetivo ato de traficar (vender). Ex.: Guardar droga para o tráfico.
13. TENTATIVA
1ª Corrente: NÃO
A multiplicidade de condutas incriminadas (18) torna inviável a tentativa.
2ª Corrente: SIM (STJ)
Admite-se a tentativa. Ex.: Aquisição frustrada (“tentar adquirir”).
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
14. MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU PRODUTO DESTINADOS À PREPARAÇÃO DE DROGAS
Art. 33, §1º, I, Lei 11.343/06: Nas mesmas penas incorre quem importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.
14.1. OBJETO MATERIAL
Matéria-prima; Insumo; Produto químico. Ex.: Éter sulfúrico e acetona industrial.
A substância deve ser destinada à preparação de drogas. 
OBJETOMATERIAL – 33 “caput”
OBJETOMATERIAL - 33, §1º, I
Droga
Matéria-prima,
Insumo
Produto químico
Destinado à preparação de drogas
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
15. PLANTAS QUE CONSTITUEM MATÉRIA-PRIMA PARA PREPARAÇÃO DE DROGAS
Art. 33, §1º, II: Nas mesmas penas incorre quem semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.
15.1. OBJETO MATERIAL
Plantas que constituem matéria-prima para a preparação de droga. Ex.: Plantar para vender.
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
16. UTILIZAÇÃO OU CONSENTIMENTO DE USO DE BEM PARA O TRÁFICO
Art. 33, § 1o, III, Lei 11.343/06: Nas mesmas penas incorre quem utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 
Ex.1: Proprietário, possuidor ou administrador consente que traficante guarde drogas em seu apartamento (pessoa empresta o apartamento para que ali se faça o tráfico).
Ex. 2: Pessoa empresta ou aluga motocicleta para que terceiro entregue drogas.
16.1. MODALIDADES:
Utilizar local ou bem (móvel ou imóvel) de qualquer natureza para o tráfico.
Consentir que terceiros se utilizem do bem para realização do tráfico.
 16.2. EXIGE-SE POSSE LEGÍTIMA?
Não se exige posse legítima, caracterizando-se o crime ainda que haja posse injusta.
Ex.: Invasor de terra permite que se use a propriedade para o tráfico.
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
17. PARTICIPAÇÃO NO USO INDEVIDO DE DROGAS
Art. 33, § 2o, Lei 11.343/06: Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 
17.1. TIPO OBJETIVO
INDUZIMENTO: fazer nascer a ideia. Ex.: Está nervoso? Fume maconha!
INSTIGAÇÃO: reforça a ideia existente. Ex.: Se eu acho que você deve fumar maconha? Sim!
AUXÍLIO: assistência material. Ex.: dar dinheiro pra comprar droga, apresentar traficante, levar à “boca”.
MARCHA PARA A DESCRIMINALIZAÇÃO DA MACONHA:
STF: A “marcha da maconha” é fato atípico. A finalidade não é incentivar a que as pessoas fumem maconha, mas, sim, propagar seu pensamento político de que essa prática deve ser descriminalizada (ADPF
187 e ADI 4274). 
Direito fundamental à liberdade de manifestação e de reunião.
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
18. CESSÃO DE DROGA EVENTUAL E SEM OBJETIVO DE LUCRO PARA CONSUMIR JUNTOS.
Art. 33, § 3o: “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
18.1. TIPO OBJETIVO
Oferecer eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem.
Requisitos: Oferecer drogas:
(1) Eventualmente (Se for habitual e reiteradamente: haverá tráfico [art. 33, “caput”]);
(2) Sem objetivo de lucro (Se houver objetivo de lucro: haverá tráfico [art. 33, “caput”]);
(3) Pessoa de seu relacionamento. Ex.: familiar, colega de trabalho, namorado. Caso não seja pessoa de seu relacionamento: haverá tráfico (art. 33, “caput”).
(4) Para juntos consumirem. Ambos devem consumir. Se quem oferece não consome a droga: praticará tráfico (art. 33, “caput”: “fornecer gratuitamente”).
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
19. TRÁFICO PRIVILEGIADO
Art. 33,§ 4o, Lei 11.343/06: “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
19.1. REQUISITOS CUMULATIVOS (Ausente quaisquer deles, não incide a diminuição da pena):
Primário;
Bons antecedentes;
Não se dedica a atividades criminosas;
Não integra organizações criminosas.
A ideia do legislador foi beneficiar o “traficante de primeira viagem”.
19.2. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO?
STJ: é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1431091/SP, julgado em 14/12/2016).
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
19. TRÁFICO PRIVILEGIADO
Art. 33,§ 4o, Lei 11.343/06: “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
19.1. REQUISITOS CUMULATIVOS (Ausente quaisquer deles, não incide a diminuição da pena):
Primário;
Bons antecedentes;
Não se dedica a atividades criminosas;
Não integra organizações criminosas.
A ideia do legislador foi beneficiar o “traficante de primeira viagem”.
19.2. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO?
STJ: é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1431091/SP, julgado em 14/12/2016).
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IV. TRÁFICO DE DROGAS – ARTIGO 33
19.3. NATUREZA JURÍDICA
Trata-se de causa especial de diminuição da pena: diminui-se de 1/6 a 2/3.
19.4. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU
Presentes os requisitos, a redução da pena é direito subjetivo do réu.
19.5. PENA RESTRITIVAS DE DIREITOS?
Redação Original (2006): “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”.
STF (2010): a vedação é inconstitucional, violando a individualização da pena. Quem deve analisar o cabimento do benefício é o juiz, no caso concreto – e não o legislador (HC 97.256).
Resolução nº 5/2012, Senado Federal: Suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” (agora a eficácia da decisão é “erga omnes”).
19.6. CRIME HEDIONDO?
Súmula 512, STJ (2014): A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas 
STF (2016): O tráfico privilegiado não é hediondo (HC 118533, julgado em 23/06/2016).
Novembro de 2016: STJ cancelou a Súmula 512, STJ.
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V. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ARTIGO 35
1. TIPO PENAL
Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
2. DISTINÇÃO: ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (288, CP)
 ASSOCIAÇÃOCRIMINOSA PARA OTRÁFICO 
 ASSOCIAÇÃOCRIMINOSA
Art. 35, “caput”, Lei11.343/06
Art. 288, Código Penal
 Reuniãode 2 ou mais pessoas (mínimo 2) 
 Reuniãode 3 ou mais pessoas(mínimo3)
 EstávelePermanente
Estávele Permanente
 Finalidadedepraticar, reiteradamente ou não,
osarts. 33, “caput”, §1º e 34. 
Finalidadedepraticar crimes.
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
V. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ARTIGO 35
3. CONSUMAÇÃO
O crime se consuma com a formação da associação criminosa, não dependendo da prática efetiva do tráfico.
Caso se pratique quaisquer das condutas dos arts. 33, haverá concurso material entre os delitos.
4. CRIME PERMANENTE
Em caso de associação eventual, os acusados responderão apenas pelo tráfico (33, “caput”)
STJ: “não havendo ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual), a condenação quanto ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, é ilegal, ante a atipicidade da conduta” (HC 139.942/SP, j. 19/11/2012).
5. APLICA-SE O TRÁFICO PRIVILEGIADO?
Não, porque o artigo 33, §4º exige que o agente não integre organização criminosa.
STJ: É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal (REsp 1199671/MG, J. 26/02/2013).
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
VI. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – ARTIGO 40
Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
TRÁFICO TRANSNACIONAL
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
Não há necessidade de sair do país. Ex.: Apreensão da droga no avião para outro país.
STJ: Configura-se a transnacionalidade do tráfico de drogas com a comprovação de que a substância tinha como destino ou origem outro país, independentemente da efetiva transposição de fronteiras (REsp 1290846/SP, J. 15/03/2016).
Competência: Justiça Federal.
2. FUNÇÃO PÚBLICA, PODER FAMILIAR, MISSÃO DE EDUCAR, GUARDAR OU VIGIAR
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
TRÁFICOTRANSNACIONAL (I)
TRÁFICO INTERESTADUAL (V)
JustiçaFederal
JustiçaEstadual
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
VI. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – ARTIGO 40
3. DEPENDÊNCIAS OU IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
Estabelecimentos prisionais (prisões);
Ensino (escolas, faculdades);
Hospitais
Entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas (clubes), esportivas (estádio/ginásio) ou beneficentes
Locais de trabalho coletivo;
Serviços de tratamento de dependentes de drogas (CAPS-AD);
Unidades militares ou policiais (quartéis, tiro-de-guerra,
batalhões, companhias)
Transportes Públicos (ônibus, metrô, trem etc)
É NECESSÁRIO QUE O SUJEITO TENHA EFETIVAMENTE VENDIDO NESSES LOCAIS? Não.
STJ: É desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. (HC 403.550/SP, julgado em 15/08/2017).
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
VI. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – ARTIGO 40
Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
4. PRATICADO COM VIOLÊNCIA, AMEAÇA, ARMA DE FOGO OU INTIMIDAÇÃO
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; 
5. TRÁFICO INTERESTADUAL
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
Não há necessidade de sair do Estado. Ex.: Apreensão da droga em ônibus para outro Estado.
Súmula 587, STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.
COMPETÊNCIA: Justiça Estadual.
TRÁFICOTRANSNACIONAL (I)
TRÁFICO INTERESTADUAL (V)
JustiçaFederal
JustiçaEstadual
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
VI. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – ARTIGO 40
Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
6. CRIANÇA, ADOLESCENTE OU PESSOA SEM DISCERNIMENTO OU DISCERNIMENTO REDUZIDO
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
A majorante incidirá tanto se a criança ou o adolescente forem “coautores” (traficarem junto) quanto se forem os “consumidores” (destinatários da droga).
7. FINANCIAMENTO OU CUSTEIO
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
VII. RESTRIÇÕES LEGAIS AO TRÁFICO – ARTIGO 44
Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. 
(1) INAFIANÇÁVEIS
Não cabe fiança, conforme o mandado de criminalização constitucional.
(2) INSUSCETÍVEIS DE “SURSIS”.
STF: Não cabe sursis ao tráfico de drogas por previsão expressa da Lei 11.343/06 (HC 101919/MG, j. 6.9.2011).
(3) INSUSCETÍVEIS DE ANISTIA, GRAÇA E INDULTO
Não caberá anistia, graça e indulto.
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
VII. RESTRIÇÕES LEGAIS AO TRÁFICO – ARTIGO 44
Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
(4) NÃO CABE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
Resolução nº 5/2012, Senado Federal: Suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” (agora a eficácia da decisão é “erga omnes”).
Conclusão: cabe a aplicação de penas restritivas de direito em caso de tráfico privilegiado.
(5) NÃO CABE LIBERDADE PROVISÓRIA
STF: É inconstitucional a proibição da liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006 (RE 1038925/SP, j. 18/08/2017).
PRD
SURSIS
Cabe
Não cabe
HC 97.256, j. 01/09/2010
HC 101919/MG, 6.9.2011
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
VIII. ASPECTOS PROCESSUAIS
1. INQUÉRITO POLICIAL
Art. 51, Lei 11.343/06: O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Parágrafo único.  Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.
2. DENÚNCIA
STJ: O laudo de constatação preliminar da substância entorpecente constitui condição de procedibilidade para apuração do crime de tráfico de drogas (RHC 065205/RN, j. 12/04/2016).
DROGAS
CPP
Preso
Solto
Preso
Solto
30+30
90 + 90
(Prorrogáveis)
10
(Improrrogáveis)
30+30
(Prorrogáveis)
DROGAS
CPP
10dias
Preso
Solto
5 dias
15dias (Prazo impróprio)
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)
VIII. ASPECTOS PROCESSUAIS
3. INTERROGATÓRIO
Pela lei, o interrogatório no rito de drogas é o primeiro ato da audiência.
Art. 57.  Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz
Na prática, os juízes, mesmo na lei de drogas, interrogam o réu por último porque a alteração do CPP (2008) é mais recente que a lei de drogas (2006) – critério cronológico – mais benéfico ao acusado.
4. TESTEMUNHAS
DROGAS
CPP
Primeiro ato
Últimoato
DROGAS
CPP
Até5testemunhas
Até8testemunhas