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1 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO NOÇÕES DE DIREITO 02 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO A Faculdade Multivix está presente de norte a sul do Estado do Espírito Santo, com unidades em Cachoeiro de Itapemirim, Cariacica, Castelo, Nova Venécia, São Mateus, Serra, Vila Velha e Vitória. Desde 1999 atua no mercado capixaba, destacando-se pela oferta de cursos de graduação, técnico, pós-graduação e extensão, com qualidade nas quatro áreas do conhecimento: Agrárias, Exatas, Humanas e Saúde, sempre primando pela qualidade de seu ensino e pela formação de profissionais com consciência cidadã para o mercado de trabalho. Atualmente, a Multivix está entre o seleto grupo de Instituições de Ensino Superior que possuem conceito de excelência junto ao Ministério da Educação (MEC). Das 2109 institu- ições avaliadas no Brasil, apenas 15% conquis- taram notas 4 e 5, que são consideradas conceitos de excelência em ensino. Estes resultados acadêmicos colocam todas as unidades da Multivix entre as melhores do Estado do Espírito Santo e entre as 50 melhores do país. MISSÃO Formar profissionais com consciência cidadã para o mercado de trabalho, com elevado padrão de qualidade, sempre mantendo a credibil- idade, segurança e modernidade, visando à satis- fação dos clientes e colaboradores. VISÃO Ser uma Instituição de Ensino Superior reconheci- da nacionalmente como referência em qualidade educacional. R E I TO R GRUPO MULTIVIX R E I 03 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO BIBLIOTECA MULTIVIX (Dados de publicação na fonte) As imagens e ilustrações utilizadas nesta apostila foram obtidas no site: http://br.freepik.com S7293n Souza, Larissa Jaretta Noções de direito/Larissa Jaretta Souza – Serra: Multivix, 2017. 166 f.: il.; 30 cm Inclui referências. 1. Direito I. Faculdade Multivix – NeaD. II. Título. CDD: 340 EDITORIAL Catalogação: Biblioteca Central Anisio Teixeira – Multivix Serra 2017 • Proibida a reprodução total ou parcial. Os infratores serão processados na forma da lei. FACULDADE CAPIXABA DA SERRA • MULTIVIX Diretor Executivo Tadeu Antônio de Oliveira Penina Diretora Acadêmica Eliene Maria Gava Ferrão Penina Diretor Administrativo Financeiro Fernando Bom Costalonga Diretor Geral Helber Barcellos da Costa Diretor da Educação a Distância Pedro Cunha Conselho Editorial Eliene Maria Gava Ferrão Penina (presidente do Conselho Editorial) Kessya Penitente Fabiano Costalonga Carina Sabadim Veloso Patrícia de Oliveira Penina Roberta Caldas Simões Revisão de Língua Portuguesa Leandro Siqueira Lima Revisão Técnica Alexandra Oliveira Alessandro Ventorin Graziela Vieira Carneiro Design Editorial e Controle de Produção de Conteúdo Carina Sabadim Veloso Maico Pagani Roncatto Ednilson José Roncatto Aline Ximenes Fragoso Genivaldo Felix Soares Multivix Educação à Distância Gestão Acadêmica - Coord. Didático Pedagógico Gestão Acadêmica - Coord. Didático Semipresencial Gestão de Materiais Pedagógicos e Metodologia Direção EaD Coordenação Acadêmica EAD 04 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO - R E I TO R APRESENTAÇÃO DA DIREÇÃO EXECUTIVA Aluno (a) Multivix, Estamos muito felizes por você agora fazer parte do maior grupo educacional de Ensino Superior do Espírito Santo e principalmente por ter escolhido a Multivix para fazer parte da sua trajetória profissional. A Faculdade Multivix possui unidades em Cachoeiro de Itapemirim, Cariacica, Castelo, Nova Venécia, São Mateus, Serra, Vila Velha e Vitória. Desde 1999, no mercado capixaba, destaca-se pela oferta de cursos de graduação, pós-graduação e extensão de qualidade nas quatro áreas do conhecimento: Agrárias, Exatas, Humanas e Saúde, tanto na modalidade presencial quanto a distância. Além da qualidade de ensino já comprovada pelo MEC, que coloca todas as unidades do Grupo Multivix como parte do seleto grupo das Instituições de Ensino Superior de excelência no Brasil, contando com sete unidades do Grupo entre as 100 melhores do País, a Multivix preocupa-se bastante com o contexto da realidade local e com o desenvolvimento do país. E para isso, procura fazer a sua parte, investindo em projetos sociais, ambientais e na promoção de oportunidades para os que sonham em fazer uma faculdade de qualidade mas que precisam superar alguns obstáculos. Buscamos a cada dia cumprir nossa missão que é: “Formar profissionais com consciência cidadã para o mercado de trabalho, com elevado padrão de qualidade, sempre mantendo a credibilidade, segu- rança e modernidade, visando à satisfação dos clientes e colaboradores.” Entendemos que a educação de qualidade sempre foi a melhor resposta para um país crescer. Para a Multivix, educar é mais que ensinar. É transformar o mundo à sua volta. Seja bem-vindo! Prof. Tadeu Antônio de Oliveira Penina Diretor Executivo do Grupo Multivix 05 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Bem-vindo(a) à disciplina de Noções de Direito, na qual estudaremos, para aprofundar seus conheci- mentos, as Noções Básicas do Direito, as diversas dimensões do Direito, correlacionando-o as discipli- nas de formação profissional. Para que seu estudo se torne proveitoso e prazeroso, esta disciplina foi organizada em 06 (seis) unidades, com temas e subtemas que, por sua vez, podem ser subdivididos em se- ções (tópicos), atendendo aos objetivos do processo de ensino-aprendizagem. De modo geral, na disciplina de Noções de Direito, trata de suas diversas dimensões tais como: Direito Constitucional; Direitos Humanos; Direito Adminis- trativo e Legislação Especial da Administração; Di- reito Civil; Direito do Consumidor; Direito Trabalhis- ta; Direito Internacional e Direito Ambiental. Ao longo da disciplina destacaremos e promovere- mos uma discussão partindo da contextualização dos principais conceitos de Direito, destacando os vários enfoques específicos de cada área para, as- sim, realizarmos um bom curso. Para tanto, fique atento(a) à leitura dos mais impor- tantes conceitos da atualidade no que se refere ao Direito dentro da realidade da sociedade vigente, sempre tendo como premissa de que Direito é um conjunto de regras de caráter permanente e obri- gatório, geral e impessoal que se destina a regula- mentar a vida em sociedade. Enfim, esperamos promover reflexões acerca do as- sunto e desejamos sucesso e bons estudos! APRESENTAÇÃO GERAL DA DISCIPLINA 06 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO LISTA DE FIGURAS > > > > > > > > > > Figura 1 - Relações sociais 16 Figura 2 - Teoria dos círculos concêntricos 21 Figura 3 - Teoria dos círculos secantes 22 Figura 4 - Teoria dos círculos independentes 22 Figura 5 - Supremacia da Constituição 35 Figura 6 - Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 41 Figura 7 - Divisão dos Poderes no Brasil 47 Figura 8 - Sítio Histórico de Salvador86 Figura 9 - Exemplos de concessões 105 Figura 10 - As crianças são absolutamente incapazes 127 07 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO SUMÁRIO 2UNIDADE 1UNIDADE NOÇÕES DE DIREITO 15 1.1 DEFINIÇÃO DE DIREITO 15 1.2 ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO 17 1.2.1 CIÊNCIA DO DIREITO 17 1.2.2 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO 18 1.2.3 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO 19 1.3 DIFERENÇA ENTRE O DIREITO E A MORAL 20 1.4 ORDEM JURÍDICA 24 1.5 NORMA JURÍDICA 24 1.5.1 CONCEITO DE NORMA JURÍDICA 24 1.5.2 CARACTERES DAS NORMAS JURÍDICAS 26 1.5.3 VALIDADE DA NORMA JURÍDICA 27 1.6 DIFERENÇA ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO 29 DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITOS HUMANOS 33 2.1 DIREITO CONSTITUCIONAL 33 2.1.1 NATUREZA E CONCEITO 33 2.1.2 OBJETO DE ESTUDO 34 2.1.3 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO 34 2.1.4 BREVE HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 36 2.1.4.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1824 36 2.1.4.2 CONSTITUIÇÃO DE 1891 37 2.1.4.3 CONSTITUIÇÃO DE 1934 38 2.1.4.4 CONSTITUIÇÃO DE 1937 39 2.1.4.5 CONSTITUIÇÃO DE 1946 40 2.1.4.6 CONSTITUIÇÃO DE 1967 40 2.1.4.7 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1 DE 1969 41 2.1.4.8 CONSTITUIÇÃO DE 1988 41 2.1.5 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO BRASILEIRO 42 2.1.5.1 FORMA, ESTRUTURA E FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO 42 2.1.5.2 DIVISÃO DOS PODERES 46 2.1.5.3 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS 47 2.1.5.4 PRINCÍPIOS QUE REGEM O BRASIL EM SUAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS 48 2.1.6 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 49 08 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 2.1.6.1 DIREITO À VIDA 50 2.1.6.2 DIREITOS DE LIBERDADE 51 2.1.6.3 DIREITOS DE IGUALDADE 53 2.1.6.4 DIREITOS À PRIVACIDADE 54 2.1.6.5 DIREITO À PROPRIEDADE 55 2.1.7 DIREITOS SOCIAIS 57 2.1.8 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO 61 2.1.8.1 UNIÃO FEDERAL 62 2.1.8.2 ESTADOS-MEMBROS 63 2.1.8.3 MUNICÍPIOS 64 2.1.8.4 DISTRITO FEDERAL 64 2.2 DIREITOS HUMANOS 65 2.2.1 DIFERENÇA ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS 65 2.2.2 AS GERAÇÕES DE DIREITOS 66 2.2.3 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS 67 2.2.3.1 A CARTA MAGNA DE 1215 67 2.2.3.2 A DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA 68 2.2.3.3 A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO 68 2.2.3.4 A CRIAÇÃO DA ONU 69 2.2.3.5 A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 70 DIREITO ADMINISTRATIVO E LEGISLAÇÃO ESPECIAL DA ADMINISTRAÇÃO 72 3.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO 72 3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 73 3.2.1 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 73 3.2.1.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO 73 3.2.1.2 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO 74 3.2.1.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 75 3.2.1.4 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE 76 3.2.1.5 PRINCÍPIO DA MORALIDADE 77 3.2.1.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 78 3.2.1.7 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA 79 3.3 PODER DE POLÍCIA 80 3.3.1 INTERVENÇÃO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA 82 3.3.1.1 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA 83 SUMÁRIO 3UNIDADE 09 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO SUMÁRIO 3.3.1.2 REQUISIÇÃO 84 3.3.1.3 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA 84 3.3.1.4 LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS 85 3.3.1.5 TOMBAMENTO 85 3.3.1.6 DESAPROPRIAÇÃO 86 3.4 ATOS ADMINISTRATIVOS 88 3.4.1 ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 88 3.4.1.1 COMPETÊNCIA 88 3.4.1.2 FINALIDADE 90 3.4.1.3 FORMA 91 3.4.1.4 MOTIVO 93 3.4.1.5 OBJETO 94 3.4.2 ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO E ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO 95 3.4.3 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO 96 3.4.4 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS 97 3.4.4.1 ATOS NORMATIVOS 97 3.4.4.2 ATOS ORDINATÓRIOS 97 3.4.4.3 ATOS NEGOCIAIS 97 3.4.4.4 ATOS ENUNCIATIVOS 97 3.4.4.5 ATOS PUNITIVOS 98 3.4.5 EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO 98 3.4.5.1 EXTINÇÃO PELO CUMPRIMENTO INTEGRAL DE SEUS EFEITOS 98 3.4.5.2 EXTINÇÃO PELO DESAPARECIMENTO DO SUJEITO OU DO OBJETO 99 3.4.5.3 EXTINÇÃO POR RENÚNCIA 99 3.4.5.4 EXTINÇÃO POR RETIRADA DO ATO 99 3.5 CONTRATO ADMINISTRATIVO 100 3.5.1 CONCEITO 100 3.5.2 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 101 3.5.3 SUJEITOS DO CONTRATO 102 3.5.4 ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 102 3.5.4.1 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 102 3.5.4.2 CONTRATO DE FORNECIMENTO 103 3.5.4.3 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO 104 3.5.4.4 CONTRATO DE CONCESSÃO 105 3.5.4.5 PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 106 3.5.4.6 CONTRATO DE GERENCIAMENTO 107 10 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 3.5.4.7 CONTRATO DE GESTÃO 107 3.5.4.8 PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA 108 3.5.4.9 CONSÓRCIO PÚBLICO 108 3.5.4.10 CONTRATO DE CONVÊNIO 108 3.5.5 EXTINÇÃO 109 3.6 LICITAÇÃO 109 3.6.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA LICITAÇÃO 110 3.6.2 SUJEITOS QUE DEVEM LICITAR 110 3.6.3 TIPOS DE LICITAÇÃO 110 3.6.4 MODALIDADES LICITATÓRIAS 111 3.6.4.1 CONCORRÊNCIA 112 3.6.4.2 TOMADA DE PREÇOS 113 3.6.4.3 CONVITE 113 3.6.4.4 CONCURSO 114 3.6.4.5 LEILÃO 114 3.6.4.6 PREGÃO 115 3.6.5 REGISTRO DE PREÇOS 116 3.6.6 CONTRATAÇÃO DIRETA 117 3.6.6.1 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL E LICITAÇÃO DISPENSADA 117 3.6.6.2 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO 118 4 DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR 120 4.1 DIREITO CIVIL 120 4.1.1 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 120 4.1.1.1 VACATIO LEGIS E VIGÊNCIA 120 4.1.1.2 CUMPRIMENTO DA LEI 122 4.1.1.3 ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA JULGADA E DIREITO ADQUIRIDO 122 4.1.2 SUJEITOS DE DIREITO 125 4.1.2.1 PESSOA NATURAL 125 4.1.2.1.1 COMEÇO DA PERSONALIDADE 126 4.1.2.1.2 INCAPACIDADES 127 4.1.2.2 INCAPACIDADE ABSOLUTA 127 4.1.2.3 INCAPACIDADE RELATIVA 128 4.1.2.3.1 FIM DA PERSONALIDADE 131 4.1.2.4 MORTE REAL 131 SUMÁRIO 4UNIDADE 11 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 4.1.2.5 MORTE SIMULTÂNEA OU COMORIÊNCIA 131 4.1.2.6 MORTE PRESUMIDA 132 4.1.2.6.1 DOMICÍLIO 133 4.1.2.7 PESSOA JURÍDICA 134 4.1.2.7.1 CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA 135 4.1.2.7.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS 136 4.1.2.7.3 DOMICÍLIO 136 4.1.2.7.4 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA 137 4.2 DIREITO DO CONSUMIDOR 138 4.2.1 A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO 138 4.2.1.1 CONSUMIDOR 139 4.2.1.2 FORNECEDOR 139 4.2.1.3 PRODUTO 140 4.2.1.4 SERVIÇO 140 4.2.2 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 142 4.2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 144 5 DIREITO DO TRABALHO 148 5.1 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO 148 5.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 149 5.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 149 5.3.1 PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA AO TRABALHADOR 150 5.3.2 PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL 150 5.3.3 PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO OU IN DUBIO PRO OPERÁRIO 151 5.3.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE 151 5.3.5 PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE E DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL 151 5.3.6 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO 152 5.3.7 PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL IN PEJUS 152 5.4 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO 152 5.4.1 REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO 154 6 DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO AMBIENTAL 156 6.1 DIREITO INTERNACIONAL 156 6.1.1 ORGANISMOS INTERNACIONAIS 156 SUMÁRIO 6UNIDADE 5UNIDADE 12 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 6.2 DIREITO AMBIENTAL 158 6.2.1 CONCEITOS RELEVANTES EM DIREITO AMBIENTAL 158 6.2.2 OBJETO DO DIREITO AMBIENTAL 160 6.2.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL 160 6.2.3.1 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO 161 6.2.3.2 PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO 161 6.2.3.3 PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL 162 6.2.3.4 PRINCÍPIO DO POLUIDOR/USUÁRIO-PAGADOR 162 6.2.3.5 PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO ENTRE OSPOVOS 163 6.2.3.6 PRINCÍPIO DA EQUIDADE 163 6.2.4 PRINCIPAIS DIPLOMAS NORMATIVOS VIGENTES 164 REFERÊNCIAS 165 SUMÁRIO 13 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO ICONOGRAFIA ATENÇÃO PARA SABER SAIBA MAIS ONDE PESQUISAR DICAS LEITURA COMPLEMENTAR GLOSSÁRIO ATIVIDADES DE APRENDIZAGEM CURIOSIDADES QUESTÕES ÁUDIOSMÍDIAS INTEGRADAS ANOTAÇÕES EXEMPLOS CITAÇÕES DOWNLOADS 14 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO UNIDADE 1 > Fazer uma breve definição de Direito, abordando suas diversas dimensões, inclusive diferenciando-o da Moral. Além disso, familiarizar o aluno nos principais aspectos jurídicos que envolvem a atividade empresarial. OBJETIVO Ao final desta unidade, esperamos: 15 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 1 NOÇÕES DE DIREITO 1.1 DEFINIÇÃO DE DIREITO Definir algo é demonstrar o seu real sentido, o seu significado. E definir o Direito é uma tarefa exaustiva, visto que o termo compreende diversos enfoques e vários signi- ficados. Paulo Nader (2002) explica que a definição de um objeto pode ser realizada sob dois aspectos: nominal e real ou lógica. O primeiro busca demonstrar o signifi- cado do objeto em razão de seu nome e se divide em etimológica e semântica. Já o segundo determina a essência do objeto. Assim, temos as seguintes definições: a) Etimológica: a definição etimológica apresenta a origem da palavra. O termo Di- reito surgiu do latim directus, a, um, isto é, a “(qualidade do que está conforme a reta; o que não tem inclinação, desvio ou curva- tura)”, e provém do verbo “dirigo, is, rexi, rec- tum, dirigere, equivalente a guiar, conduzir, traçar, alinhar” (NADER, 2002, p. 72). b) Semântica: esta definição explica os dife- rentes sentidos apresentados por um termo em seu desenvolvimento. O termo Direito, ao longo da história, expressou diversos sig- nificados. Primeiramente expressou “a qua- lidade do que está conforme a reta” e, pos- teriormente, “aquilo que está conforme a lei; a própria lei; conjunto de leis; a ciência que estuda as leis” (NADER, 2002, p. 73). c) Real ou lógica: a definição real ou lógica busca traçar as notas gerais e específicas de um objeto, com a finalidade de diferenciá-lo dos demais, ou seja, apresenta o que é co- mum entre um objeto e as demais espécies que compõe um gênero, diferenciando-o Comente as definições: a) Etimológica: b) Semântica: c) Real ou lógica: 16 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO destas com o traço que lhe é exclusivo. Assim, utilizando o termo “Direito”, pode-se dizer que ele pertence ao gênero (núcleo comum) dos instrumentos de controle so- cial: Direito, Moral, Religião, Regras de Trato Social; e sua diferença específica deve ser a característica que o separa dos demais instrumentos de controle social. A partir da definição real ou lógica, pode-se dizer que Direito é “um conjunto de nor- mas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça” (NADER, 2002, p. 74). (grifo) Os seres humanos, vivendo em socieda- de, precisam de normas que harmoni- zem as relações entre eles. Esse é o traço comum entre os instrumentos de con- trole social, ou seja, o Direito, a Religião, a Moral e as Regras de Trato Comum exis- tem para estabelecer regras e princípios capazes de harmonizar e trazer a paz nas relações sociais (GARCIA, 2015, p. 15). Paulo Nader (2002, p. 74) explica que as normas servem para definir o comporta- mento dos destinatários do Direito, fixando pautas de comportamento social; estabelecem os limites de liberdade para os homens em sociedade. As proibições impostas pelas normas jurídicas traçam a linha divisória entre o lícito e o ilícito. As normas im- põem obrigações apenas do ponto de vista social. A conduta exigida não alcança o homem na sua intimidade, pois este âmbito é reservado à Moral e à Religião. Após serem criadas pelo Estado, as normas jurídicas passam a ser imperativas, isto é, a conduta imposta pela norma é de observância obrigatória. Esse é o comportamen- to humano esperado: o respeito espontâneo aos preceitos impostos pela norma jurí- dica. Entretanto, a adesão espontânea não é comum a todos os homens. É por essa razão que se diz ser o Direito dotado de coercibilidade, ou seja, existe “uma reserva de força” na norma jurídica capaz de intimidar seus destinatários para que a cumpra. (GARCIA, 2015; NADER, 2002). Essa coercibilidade se dá através da previsão e impo- sição da sanção, que é aplicada pelo Estado ao homem que descumpre o preceito Figura 1 - Relações sociais 17 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO imposto pela norma jurídica. Assim, a sanção nada mais é do que a consequência jurídica pelo descumprimento de determinada norma (GARCIA, 2015). Com isso, conclui-se que as normas jurídicas são instrumentos para o bem-estar da sociedade. A razão de ser do Direito é a realização da justiça e é preciso, para isso, “(...) organização, ordem jurídica bem definida e a garantia de respeito ao patrimônio jurí- dico dos cidadãos; em síntese, pressupõe a segurança jurídica.” (NADER, 2002, p. 75). 1.2 ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO Na linguagem do dia a dia é comum o uso do termo “Direito” em várias acepções. Vejamos as principais: 1.2.1 CIÊNCIA DO DIREITO A Ciência do Direito é área do conhecimento humano capaz de investigar e siste- matizar os conhecimentos jurídicos, tomando por estudo as normas jurídicas de um determinado ordenamento. Assim, quando dizemos que alguém é estudante de Direito, o termo “Direito” não é empregado no sentido de normas de conduta social, e sim a ciência que as estuda (NADER, 2002). A diferença específica entre o Direito e os demais instrumentos de controle social está no fato dele ser imposto coercitivamente pelo Estado. A vida jurídica do país fica a cargo do Estado, através da clássica divisão dos poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário, cada qual cumprindo a função que lhe é própria (NADER, 2002). 18 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 1.2.2 DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO O Direito Natural antecede ao chamado Direito Positivo e é inerente à natureza hu- mana. Para que se tenha um ordenamento jurídico considerado justo, é necessário que o legislador observe princípios fundamentais de proteção ao homem. Paulo Nader (2002, p. 77) explica que o Direito Natural Não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e razão. O Direito Natural é formado por princípios de caráter universal, eterno e imutável. Assim, cabe ao legislador criar normas jurídicas que protejam esses Direitos, como, por exemplo, a vida, a liberdade, a dignidade etc. Por outro lado, Direito Positivo é aquele criado pelo Estado, é o ordenamento jurí- dico de determinada época e local. As várias formas de expressão jurídica que são admitidas pelo ordenamento jurídico de um Estado configuram o chamado Direito Positivo. Nesse sentido, Paulo Nader (2002, p.77) leciona que “asnormas costumeiras, ANOTAÇÕES CITE AS ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO. 19 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO que se manifestam pela oralidade, constituem também Direito Positivo”. Isso signi- fica que, para a existência do Direito Positivo, não se faz necessário que as normas sejam escritas. 1.2.3 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO O direito objetivo e o direito subjetivo pertencem ao mesmo objeto, ou seja, entre eles não há uma oposição. Assim, o direito objetivo é aquele como norma de organi- zação social. Quando dizemos que “Direito do Trabalho não é formalista, emprega-se o vocábulo Direito em sentido objetivo, como referência às normas que organizam as relações de emprego” (NADER, 2002, p. 78). Já o direito subjetivo diz respeito ao poder de agir de alguém. Ele é um direito personalizado, pois ocorre no momento em que a norma perde seu caráter teórico e acontece na realidade concreta, permi- tindo que uma conduta ou uma consequência jurídica se realize. Paulo Nader (2002, p. 78) exemplifica que “quando dizemos que ‘fulano tem direito à indenização’, afir- mamos que ele possui direito subjetivo”. Direito Objetivo: Conjunto de todas as normas vigentes em uma sociedade (direitos e deveres). Direito Positivo: Conjunto de normas vigentes na sociedade. Escritas (leis, decretos, regulamentos etc) e não escritas costumes). NORMAS Direito Subjetivo e Deveres. Direito atural: Deriva da natureza de algo, de sua essência. Normas não escritas, mas são os costumes. FLUXOGRAMA 1 - CONCEPÇÕES DE DIREITO Fonte 1: adaptado de NADER, 2002. 20 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 1.3 DIFERENÇA ENTRE O DIREITO E A MORAL Como visto anteriormente, o Direito e a Moral são espécies do gênero instrumentos de controle social. Por isso, pode-se afirmar que eles se completam e se influenciam. A Moral possui campo mais amplo que o Direito, pois abrange deveres, além daque- les para com os membros da sociedade, para com a própria pessoa e até mesmo com Deus (GARCIA, 2015). A Moral identifica-se com a noção de bem. Paulo Nader (2002, p. 34) considera como bem: Tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral e integrada. Integral significa a plena realização do homem, e integrada, o condicio- namento a idêntico interesse do próximo. Dentro dessa concepção tanto a resignação quanto o prazer podem constituir-se em um bem, desde que não comprometam o desenvolvimento integral do homem e nem afetem igual interesse dos membros da sociedade. A fonte do conheci- mento do bem há de ser a ordem natural das coisas, aquilo que a nature- za revela e ensina aos homens e a via cognoscitiva deve ser a experiência combinada com a razão. Apesar de serem instrumentos de controle social e se completarem, o Direito e a Moral possuem diversas diferenças. A primeira distinção está relacionada ao agir. Enquanto o Direito se manifesta através de regras que estabelecem a conduta exigida e especi- ficam a forma do agir humano, a Moral apresenta um direcionamento generalizado, sem estabelecer particularidades. A segunda diferença pertence ao campo da atribui- ção. No Direito, as normas são bilaterais, isto é, ao mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém, apresentam um direito ou poder a outrem. Já a Moral impõe apenas deveres e, com isso, não há como se exigir uma conduta de outrem. Assim, pode-se dizer que o Direito é bilateral e a Moral é unilateral (NADER, 2002). Paulo Nader (2002, p. 38) afirma que o Direito se caracteriza pela exterioridade, enquanto a Moral, pela interio- ridade. (...) Enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, com a consciência, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas quando necessário, investiga o animus do agente. 21 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Diz-se que a autonomia (ou querer espontâneo) é uma característica da Moral. Ao contrário, o Direito possui heteronímia, isto é, a sujeição ao querer alheio, pois as regras jurídicas que nos são impostas, não dependem da manifestação de nossas vontades (NADER, 2002). Como visto anteriormente, é característica do Direito a cha- mada coercibilidade, isto é, a previsão de força punitiva para garantir o respeito e cumprimento dos preceitos jurídicos. Ao contrário, a Moral não possui esse elemento coercível (NADER, 2002; GARCIA, 2015). Pode-se resumir a distinção entre Direito e Moral através do quadro abaixo: Por fim, é importante apresentar as teorias que relacionam o Direito e a Moral: a) Teoria dos círculos concêntricos: segundo o filósofo inglês Jeremy Bentham (1748-1832), o Direito estaria totalmente incluído no campo da Moral, representan- do-os através de dois círculos concêntricos, com o maior deles pertencendo à Moral (NADER, 2002). MORAL DIREITO Bilateralidade (impõe um dever-jurídico a alguém e atribui um poder/direito a outrem). Exterioridade (cuida de condutas que se exteriorizam no mundo físico). Heteronímia (sujeição ao querer alheio). Coercibilidade (previsão de consequência pelo descumprimento da norma jurídica). DIREITO Unilateralidade (impõe apenas deveres a alguém). Interioridade (preocupa-se com a vida inte- rior das pessoas). Autonomia (querer espontâneo). Incoercibilidade (ausência de coação para seu cumprimento). MORAL Fonte: adaptado de NADER, 2002. Figura 2 - Teoria dos círculos concêntricos 22 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Assim, pode-se afirmar que a Moral é mais ampla do que o Direito, sendo este subordinado àquele. b) Teoria dos círculos secantes: a representação geométrica da relação entre o Di- reito e a Moral, para Du Pasquier, se dá através de dois círculos secantes, conforme figura abaixo. Figura 3 - Teoria dos círculos secantes DIREITOMORAL Pode-se, então, afirmar que a Moral e o Direito possuem pontos em comum e, ao mesmo tempo, particularidades individuais. Assim, a assistência material dos filhos para com os pais necessitados é um exemplo de atitude regulada tanto pelo Direito como pela Moral. Já o agradecimento àquele que realiza uma benfeitoria é campo exclusivo da Moral, enquanto que a divisão de competência do Judiciário é exclusivi- dade do Direito (NADER, 2002). c) Teoria dos círculos independentes: para Hans Kelsen, grande cientista do Direito, “a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de con- teúdos morais”. Por isso, o Direito e a Moral seriam campos independentes (NADER, 2002, p. 41) Figura 4 - Teoria dos círculos independentes DIREITOMORAL 23 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO d) Teoria do “mínimo ético”: trata-se da ideia de que o “(...) Direito representa o mí- nimo de preceitos moais necessários ao bem-estar da coletividade”. Tal teoria foi de- senvolvida por Georg Jellinek e indica que no Direito iremos encontrar um mínimo de conteúdo moral, justamente para a existência de uma paz social (NADER, 2002, p. 41) ANOTAÇÕES PONTUE A DIFERENÇA ENTRE MORAL E ÉTICA. SUGESTÃO DE VÍDEO O QUE É ÉTICA MARIO CORTELLA Clique para assistir ao vídeo 24 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.Uem 23/06/2017SUMÁRIO 1.4 ORDEM JURÍDICA José Afonso da Silva (apud NADER, 2002, p. 78) define ordem jurídica como “reunião de normas vinculadas entre si por uma fundamentação unitária”. A ordem jurídica ou ordenamento jurídico é uma característica do Direito Positivo, aquele criado pelo Estado, que é a de conjugar normas que se relacionam entre si e formam um univer- so harmônico e coerente de preceitos. Paulo Nader (2002, p. 78) explica que a ordem jurídica é um corpo normativo e que “(...) quando ocorre a incidência de uma norma sobre um fato social, ali se encontra presente não apenas a norma considerada, mas a ordem jurídica, pois as normas, apreciadas isoladamente, não possuem vida”. O ordenamento jurídico é formado pela universalidade de normas vigentes em de- terminado Estado, e surgem através de diversas fontes e se revelam a partir da Cons- tituição Federal, sendo que esta traz as regras básicas de organização social. Portan- to, todas as formas de expressão do Direito (leis, decretos, portarias, regulamentos, costumes etc.) devem ser compatíveis entre si, sempre respeitando a norma Maior (a Constituição Federal). Portanto, a ordem jurídica deve ser harmônica, isto é, as nor- mas jurídicas que compõem o ordenamento jurídico devem ser conexas. Caso haja algum conflito entre tais regras, caberá ao aplicador do Direito solucionar a questão através de interpretação sistemática, ou seja, pensar o Direito Positivo como uma unidade (NADER, 2002). 1.5 NORMA JURÍDICA 1.5.1 CONCEITO DE NORMA JURÍDICA O Direito regulamenta as relações sociais, estabelecendo normas de comportamen- to e de organização social. A norma jurídica integra o Direito, pois rege a vida em sociedade. Diz-se que a norma é jurídica por ser estabelecida por um poder organi- zado (GARCIA, 2015). A norma jurídica tem o papel de definir a conduta exigida pelo Estado, esclarecendo ao agente como e quando deve agir (NADER, 2002). Conforme visto anteriormente, o Direito Positivo é composto por normas jurídicas, que nada mais são padrões de comportamento social impostos pelo Estado, para 25 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO possibilitar a convivência em sociedade. Assim, pode-se afirmar que as normas jurídicas são fórmulas de agir, determinações que fixam as pautas do comportamento interindividual. Pelas regras jurídicas o Estado dispõe também quando à sua própria organização. Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social (NADER, 2002, p. 81). Já a norma permissiva não estabelece co- mando que deve ser obedecido, e sim uma faculdade ou prerrogativa ao indivíduo, que se utilizará quando desejar. Rizzatto Nunes (2005, p. 194) exemplifica a norma permissi- va com “é permitido o uso de traje de banho neste shopping center”, cabendo ao destina- tário escolher se quer ir ou não de traje de banho, pois não é proibido e nem é obriga- tório tal uso. Pode ocorrer de uma norma jurídica mistu- rar esses comportamentos. Um exemplo so- bre esta questão: é permitido o casamento entre indivíduos, porém os nubentes devem (obrigação) ser maiores ou tenham autoriza- ção dos pais ou responsáveis, sendo proibido o casamento entre menores absolutamente incapazes, entre irmãos etc. Assim, é facul- tado aos indivíduos casar (permissão), desde que não esteja dentro das proibições e após serem cumpridas as obrigações exigidas. Além disso, é possível que as normas permis- sivas exijam cumprimento anterior ou simul- tâneo de obrigações, como, por exemplo, no caso das formalidades (obrigações) exigidas para o casamento (permissão) ou para realizar a compra de um imóvel (permissão) deve passar a escritura (obrigação) (NUNES, 2005). A norma jurídica, portanto, estabelece comandos aos comportamentos dos indivíduos, regulando as suas atividades nas relações sociais. Tais comportamentos podem ser de proibição, de obrigatoriedade e de permissão. Ao se dirigir ao indivíduo, a norma jurídica pode proibir e obrigar, ou seja, “aquele que deve cumprir seu comando estará diante de uma proibição (‘É proibido fumar neste estabelecimento’) ou de uma obrigação (‘É obrigatório o uso de crachá de identificação para a entrada neste setor’)” (NUNES, 2005, p. 194). 26 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Cabe, por fim, destacar que norma jurídica não é sinônima de lei. Como visto, nor- ma jurídica é o instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado. Já a lei é apenas uma das formas de expressão da norma jurídica, que pode ocorrer, também, através dos costumes1 e da jurisprudência2. 1.5.2 CARACTERES DAS NORMAS JURÍDICAS a) Bilateralidade: a norma jurídica vincula duas ou mais pessoas, atribuindo direito (poder) a uma e impondo (obrigação) à outra. Assim, a norma jurídica é representada pelo direito subjetivo e pelo dever jurídico, isto é, em uma relação jurídica teremos um sujeito ativo, que possui o direito subjetivo, e um sujeito passivo, que possui dever jurídico (NADER, 2002). b) Generalidade: para Paulo Nader (2002, p. 85) a norma jurídica “(...) é preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acha em igual situação jurídica”. c) Abstratividade: diz-se que a norma jurídica é abstrata por regulamentar os casos dentro de um denominador comum, uma regra geral, visando atingir um maior nú- mero possível de situações. Se assim não fosse, seria praticamente impossível ao legis- lador prever todos os fatos sociais como ocorrem singularmente, com todas as varia- ções possíveis, o que nos traria, também, leis e códigos muito extensos (NADER, 2002). d) Imperatividade: o Direito se manifesta através de normas imperativas, represen- tando um mínimo de exigências, de determinações necessárias para disciplinar o agir em sociedade. Assim, “o caráter imperativo da norma significa imposição de vontade e não mero aconselhamento” (NADER, 2002, p. 85). e) Coercibilidade: é a possibilidade de uso da coação. A coação pode ser psicológica, aquela que exerce intimidação, através de penalidades previstas no caso de descum- primento da norma jurídica, e material, aquela que é utilizada quando o agente des- cumpre espontaneamente o preceito disposto na norma jurídica, ou seja, é a própria força. Além disso, é importante ressaltar que coação não se confunde com sanção, pois aquela é “uma reserva de força a serviço do Direito”, enquanto esta é a “medida punitiva para a hipótese de violação das normas” (NADER, 2002, p. 86). 1 Práticas geradas espontaneamente pelas forças sociais, através do uso reiterado, uniforme e que geram a certeza de obrigatoriedade (NADER, 2002). 2 Conjunto de decisões uniformes, prolatadas por órgãos do Poder Judiciário, sobre uma determinada questão jurídica (NADER, 2002). 27 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Em resumo, temos: Bilateralidade Generalidade Abstratividade Imperatividade Coercibilidade CARACTERES DAS NORMAS JURÍDICAS O Direito vincula uma ou mais pessoas, atribuindo poder a uma e impondo dever à outra. A norma jurídica é um preceito de regra geral, obrigatório a todos que se encontram na mesma situação jurídica. A norma jurídica é abstrata para atingir o maior número possível de situações, regulando os casos dentro de sua via de regra, como nor- malmente ocorrem. É a imposição de vontade da norma jurídica para garantir a efetivi- dade da ordem social. É a possibilidade do uso de coação. Não se confunde com sanção, pois esta é a medida punitiva no caso de violação da norma jurídica,enquanto que a coação é a reserva de força a serviço do Direito. Fonte: adaptado de NADER, 2002. 1.5.3 VALIDADE DA NORMA JURÍDICA Para que uma norma jurídica seja obrigatória, necessário se faz o preenchimento dos seus requisitos de validade. Conforme lição de Miguel Reale (apud GARCIA, 2015), a validade da norma jurídica deve ser analisada sob três aspectos: a) Validade formal: para que uma norma ingresse na ordem jurídica e produza seus efeitos, é indispensável que possua vigência, isto é, “a norma social preenche os requisitos técnico-formais e imperativamente se impõe aos destinatários” (NA- DER, 2002, p. 90). Portanto, diz-se que uma norma jurídica possui validade formal quando ela preencheu todos os requisitos essenciais a sua elaboração (GARCIA, 2015). 28 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO E quais são esses requisitos para elaboração de uma norma jurídica? Para que uma norma jurídica seja válida é necessário o preenchimento de três requisitos: PODER COMPETENTE LEGITIMIDADE DO PROCEDIMENTO COMPETÊNCIA MATERIAL A norma jurídica precisa surgir de um órgão ou poder competente, que possua com- petência material para produzi-la. Segundo Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2015, p. 131), isso significa dizer que, para elaborar a norma jurídica, o órgão “(...) deve ter sido constituído para esse fim, sendo competente e legítimo para produzi-la em relação à matéria sobre a qual ela versa”. Além disso, deve ser observado o devido processo de elaboração da norma jurídica. Convém ressaltar que, quando se fala em vigência como validade formal da norma jurídica, não nos referimos ao período de tempo em que a norma produz efeitos, pois esta é a eficácia no tempo da norma (GARCIA, 2015). b) Validade social: as normas jurídicas são criadas com a finalidade de alcançar cer- tos resultados sociais, visto que o Direito regula o convívio em sociedade. Assim, a va- lidade social da norma jurídica está na sua eficácia, ou seja, na sua real produção dos efeitos ou consequências sociais planejadas (NADER, 2002). Para uma norma jurídica ser considera eficaz, é necessário que seus destinatários cumpram os mandamentos impostos por ela (GARCIA, 2015). c) Validade ética: a norma jurídica, para se tornar obrigatória, precisa ter um funda- mento axiológico, isto é, o seu “valor fim”, a sua “razão de ser”. Pode-se dizer que o fundamento ético maior da norma jurídica é a realização da justiça. Entretanto, as normas jurídicas buscam a realização de outros valores, tais como a liberdade, a or- 29 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO dem, a segurança etc. com objetivo de alcançar os resultados sociais. Assim, as normas de Direito (...) tem como objetivo ‘implantar uma ordem justa na vida social’. A justiça, portanto, é o fundamento, a razão de ser da norma jurídica. Isso significa que a norma jurídica é ‘o meio necessário para alcan- çar a finalidade de justiça almejada pela sociedade’ (GARCIA, 2015, p. 132). Validade formal Validade social Validade ética Vigência Eficácia Fundamento Fonte: adaptação de NADER, 2002. 1.6 DIFERENÇA ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO A maior divisão do Direito Positivo é representada pelas classes do Direito Público e Direito Privado, comumente utilizada pelos ordenamentos jurídicos de tradição romano-germânica (NADER, 2002). Várias são as tentativas de diferenciar o Direito Público de Direito Privado. Na atualidade, procura-se conjugar aspectos objetivos aos subjetivos para diferenciar os ramos de Direito. Nesse sentido, pode-se definir Direito Público como aquele que: regula as relações em que o Estado é considerado em si mesmo, em rela- ção com outros Estados, bem como em suas relações com os particulares, ‘quando procede em razão de seu poder soberano’ ou de império” (GAR- CIA, 2015, p. 140). Com isso, a doutrina jurídica classifica o Direito Público em duas espécies: a) Direito Público interno: são as relações em que o Estado é considerado em si mes- mo e em suas relações com os particulares. 30 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO b) Direito Público externo: são as relações com outros Estados. Com isso, podemos dizer que fazem parte do Direito Público os seguintes ramos do Direito, entre outros: Direito Constitucional Direito Administrativo Direito Financeiro Direito Internacional Público Direito Internacional Privado Direito Penal Direito Processual a) Direito Constitucional: dispõe sobre a estrutura do Estado, define a função de seus órgãos e estabelece as garantias fundamentais da pessoa (NADER, 2002). b) Direito Administrativo: desenvolve a prestação do serviço público, que nada mais é do que a atividade do Estado dirigida à satisfação das necessidades fundamentais da coletividade (NADER, 2002). c) Direito Financeiro: disciplina as receitas e as despesas públicas (NADER, 2002). d) Direito Internacional Público: “é o ramo jurídico que disciplina as relações entre os Estados soberanos e os organismos análogos” (NADER, 2002, p. 342). e) Direito Internacional Privado: são normas que “(...) têm por objetivo solucionar os conflitos de lei entre ordenamentos jurídicos diversos, no plano internacional, indi- cando a lei competente a ser aplicada” (ANDRADE apud NADER, 2002, p. 345). f) Direito Penal: ramo do Direito que define os crimes e estabelece as suas penalida- des, bem como regulamenta a aplicação das medidas de segurança (NADER, 2002). g) Direito Processual: regulamenta os princípios e normas que tratam sobre os atos 31 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO judiciais para a aplicação do Direito nos casos concretos (NADER, 2002). Por sua vez, o Direito Privado “disciplina as relações entre particulares, aqui incluídos os entes privados e também relações com o Estado, quando este não participa da relação jurídica na posição de poder soberano ou de império” (GARCIA, 2015, p. 140). Assim, pertencem ao Direito Privado os seguintes ramos do Direito: Direito Civil Direito do Trabalho Direito Empresarial a) Direito Civil: “conjunto de normas que regulam os interesses fundamentais do homem, pela simples condição de ente humano” (NADER, 2002, p. 353). b) Direito Empresarial: disciplina a atividade empresarial (GARCIA, 2015). c) Direito do Trabalho: conforme definição de Donato (apud NADER, 2002, p. 357), Direito do Trabalho “é o corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam”. DIREITO PÚBLICO Regula as relações próprias do Estado, deste com outros Estados e com os particulares. DIREITO PRIVADO Regula as relações entre os particulares. Fonte: adaptação de NADER, 2002. Portanto, essa diferenciação entre Direito Público e Direito Privado é importante para conhecer as regras a serem aplicadas às relações jurídicas. 32 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO > Apresentar ao aluno os principais aspectos do Direito Constitucional Brasileiro, abordando, basicamente, os chamados Direitos Fundamentais e a organização do Estado brasileiro. Além disso, abordará a evolução dos Direitos Humanos, do seu surgimento até a atualidade, com os documentos mais importantes que preveem os Direitosbásicos da Humanidade. OBJETIVO Ao final desta unidade, esperamos: UNIDADE 2 33 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 2 DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITOS HUMANOS 2.1 DIREITO CONSTITUCIONAL 2.1.1 NATUREZA E CONCEITO Segundo lição de um dos maiores consti- tucionalistas, o Direito Constitucional é um ramo do Direito Público que trata dos prin- cípios e normas fundamentais do Estado (SILVA apud NOVELINO, 2014). Todo Estado tem uma Constituição, independentemente de ser um texto escrito, para dispor sobre a organização estatal (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). E foi a partir do surgimento das primeiras Constituições escritas, com o objetivo de ser a lei fundamental do Estado, que o estudo do fenômeno constitucional passou a ter im- portância. Com a Constituição dos Estados Unidos de 1787 e a Constituição da França de 1791, concebeu-se a ideia de estrutura- ção do Estado e a limitação do exercício de seu poder. A partir dessas primeiras ideias, pode-se conceituar Constituição enquanto o “conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado” (MASSON, 2015, p. 27). Portanto, o Direito Constitucional tem papel primordial na Ciência do Direito, visto que “(...) tem por objeto o estudo sistematizado das normas supremas, originárias e IMPORTANTE LEMBRAR: Conceitua-se Estado como “a organização de um povo sobre um território determinado, dotada de soberania”. Dessa definição, pode se extrair os elementos que compõe o Estado: povo, território, soberania e finalidade (PAULO; ALEXANDRINO, 2016, p. 1). 34 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO estruturantes do Estado (...)” (NOVELINO, 2014, p. 5). Conforme visto anteriormente, o Direito Constitucional é classificado como um ramo do Direito Público Interno. Entretanto, como a Constituição é o fundamento de validade de todas as normas jurídicas, mais do que um simples ramo, o Direito Constitucional é a base da qual derivam todos os outros ramos do direito. 2.1.2 OBJETO DE ESTUDO O Direito Constitucional tem por objeto de estudo as normas fundamentais de orga- nização estatal, como, por exemplo, a estrutura dos órgãos, distribuição das compe- tências, direitos e garantias fundamentais etc. (NOVELINO, 2014). Atualmente, o Direito Constitucional não limita ao estudo da limitação do poder es- tatal na esfera particular, mas também com as ações do Estado e “(...) a ordem social, democrática e política” (MASSON, 2015, p. 28). 2.1.3 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO A ideia de supremacia constitucional surgiu após as revoluções liberais do século XVIII, pois, a partir delas, iniciou-se uma busca de limitação do poder estatal. Para isso, surgiram as primeiras constituições escritas, formais e rígidas (NOVELINO, 2014). Diz-se que uma constituição é rígida quando, para a alteração de suas normas, exige- -se um processo legislativo especial para modificação do seu texto, diferente daque- le para criação ou modificação das leis de um determinado ordenamento jurídico (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Dessa rigidez da constituição decorre o que chamam de supremacia das normas constitucionais. “A rigidez situa todas as normas constan- tes do texto da Constituição formal em uma posição de superioridade em relação às demais leis, posicionando a Constituição no ápice do ordenamento jurídico do Estado” (PAULO; ALEXANDRINO, 2016, p. 19). Com isso, uma norma do ordenamento jurídico “(...) só será válida se produzida de acordo com o seu fundamento de valida- de”, que é justamente a Constituição (NOVELINO, 2014, p. 227). 35 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Portanto, com a chamada supremacia (...) a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fun- damentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas (SILVA apud LENZA, 2013, p. 257). E é do princípio da supremacia constitucional que resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibi- lidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores (SILVA apud LEN- ZA, 2013, p. 257-258). Todo o exposto pode ser representado através da figura abaixo: ORDENAMENTO JURÍDICO CONSTITUIÇÃO Leis. Decretos. Jurisprudência Atos normativos: Portarias. Resoluções etc. Contratos, Sentenças Judiciais, atos e negócios jurídicos. Relação de superioridade Figura 5 - Supremacia da Constituição 36 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO É por essa razão que é possível questionar a constitucionalidade das normas do or- denamento jurídico através do chamado controle de constitucionalidade, que nada mais é do que a fiscalização de compatibilidade entre as condutas dos poderes pú- blicos e as normas constitucionais (NOVELINO, 2014). 2.1.4 BREVE HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS Desde a Independência, o Brasil passou por oito constituições, que serão brevemen- te analisadas nesse tópico. 2.1.4.1 A CONSTITUIÇÃO DE 1824 Chamada de Constituição do Império, a primeira Constituição Federal brasileira foi outorgada3 em 25 de março de 1824 e foi a que durou mais tempo. Sofreu grande influência do liberalismo e da Constituição francesa de 1814. Marcada pelo centra- lismo administrativo e político, em função do chamado Poder Moderador, unitário e absoluto (LENZA, 2013). São características importantes da Constituição Federal de 1824 (LENZA, 2013): • Governo monárquico, hereditário, constitucional e representativo. Adotava uma forma unitária de Estado, com centralização político-administrativa; • As capitanias hereditárias foram transformadas em províncias, que eram subor- dinadas ao Poder Central, além de comandadas por um “Presidente” escolhido pelo Imperador; • Dinastia Imperante de D. Pedro I e D. Pedro II; • Religião oficial era o Catolicismo Apostólico Romano; • Capital do Império era a cidade do Rio de Janeiro; 3 É a Constituição imposta, unilateralmente, pelo agente revolucionário, que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar (LENZA, 2013). 37 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO • Presença de quatro poderes: Legislativo, Judiciário, Executivo e Moderador. A função Legislativa era exercida pela Assembleia Geral, composta pela Câ- mara dos Deputados (órgão eletivo e temporário) e pelo Senado (vitalício, onde os Senadores eram escolhidos pelo Imperador). A função Executiva era exercida pelo Imperador, por intermédio de seus Ministros de Estado. Já a função Judicial era independe e exercida pelos juízes, que aplicavam a lei, e os jurados, que se pronunciavam sobre os fatos. Por fim, a função Modera- dora era exercida pelo Imperador,servindo para assegurar a estabilidade do trono, garantindo-lhe o poder de nomear os Senadores e convocar a Assem- bleia Geral extraordinariamente, sancionar ou vetar proposições do Legisla- tivo; nomear e demitir os Ministros de Estado do Executivo; e suspender os Magistrados do Judiciário; • O voto era censitário, isto é, baseado em condições econômico-financeiras de seus titulares; • Continha importante rol de Direitos Civis e Políticos, pela influência das revolu- ções liberais do século XVIII. 2.1.4.2 CONSTITUIÇÃO DE 1891 Com a Proclamação da República em 15 de novembro de 1889, as então provín- cias brasileiras passaram a integrar uma federação, formando os Estados Unidos do Brasil. Instalou-se um governo provisório, que nomeou uma comissão, cujo principal mentor foi Rui Barbosa, com o objetivo de elaborar um projeto de Constituição. Após a elaboração do projeto, instalou-se uma Assembleia Nacional Constituinte que promulgou4, em 24 de fevereiro de 1891, a Constituição da República dos Es- tados Unidos do Brasil, primeira Constituição republicana e democrática (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). 4 É a Constituição fruto de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo (LENZA, 2013). 38 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Principais características da Constituição de 1891 (LENZA, 2013): • Sistema de governo presidencialista; • Forma de Estado Federal; • Forma de governo e regime representativo de República Federativa; • Distrito Federal, com sede na cidade do Rio de Janeiro, passa a ser a Capital do Brasil; • Adotou o estado laico, ou seja, sem religião oficial; • Houve a extinção do Poder Moderador, adotando-se a tripartição dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). O Legislativo passa a ser bicameral com o Congresso Nacional, composto pela Câmara dos Deputados (representantes do povo eleitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante sufrágio direto) e o Senado Federal (representantes dos Estados e do Distrito Federal, também eleitos pelo sufrágio direito). O Poder Executivo era exercido pelo Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, eleito junto com o Vice-Presidente por sufrágio direto. Por fim, o Poder Judiciário passou a contar com o Supremo Tribunal Federal, órgão máximo; • Os direitos fundamentais foram fortalecidos com a inclusão do habeas corpus. 2.1.4.3 CONSTITUIÇÃO DE 1934 A chamada República Velha teve o seu fim com a Revolução de 1930, instituindo o Governo Provisório que levou Getúlio Vargas ao poder. Além da crise econômica de 1929, diversos movimentos sociais por melhorias nas condições de trabalho influen- ciaram a promulgação de uma nova Constituição, a de 1934, reduzindo os ideais do liberalismo econômico e da democracia liberal da Constituição anterior (1891) (LENZA, 2013). 39 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Democrática, a Constituição de 1934, a qual pôs fim à era dos coronéis (...), costuma ser apontada pela dou- trina como a primeira a preocupar-se em enumerar direitos fundamen- tais sociais (...). É apontada como marco na transição de um regime de democracia liberal, de cunho individualista, para a chamada democracia social, preocupada em assegurar, não apenas uma igualdade formal, mas também a igualdade material entre os indivíduos (condições de existência compatíveis com a dignidade da pessoa humana) (PAULO; ALEXANDRI- NO, 2016, p. 28). A estrutura do Estado não sofreu mudanças com relação à Constituição de 1891, mantendo a república, a federação, a tripartição dos poderes, o presidencialismo e o regime representativo (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Com relação aos direitos fundamentais, o voto feminino passou a ter previsão constitucional, com valor igual ao masculino. A Constituição de 1934 prestigiou, pela primeira vez, o mandado de segurança e a ação popular. 2.1.4.4 CONSTITUIÇÃO DE 1937 Getúlio Vargas, em 10 de novembro de 1937, dissolve a Câmara dos Deputados e o Senado Federal e dá início ao período ditatorial que ficou conhecido como Estado Novo, outorgando a Constituição de 1937 (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Assim, a Carta Magna5 de 1937 foi fruto de um golpe de Estado. Influenciada pelo fascismo, possuía forte caráter autoritário, concentrando poderes nas mãos do Presi- dente da República (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). A Constituição de 1937 não alterou a Forma de Governo e de Estado, mantendo, res- pectivamente a República e o Estado Federal. A tripartição dos poderes também foi mantida, entretanto, na prática, tendo em vista o regime autoritarista, o Legislativo e o Judiciário foram reduzidos. Com relação aos direitos fundamentais, não houve previsão do mandado de segurança, da ação popular, e dos princípios da legalidade e irretroatividade da lei. Ao contrário, houve restrição ao direito de manifestação de 5 Constituição 40 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO pensamento com o estabelecimento da censura prévia da imprensa e, até mesmo, a previsão de pena de morte a ser aplicada para crimes políticos (LENZA, 2013). 2.1.4.5 CONSTITUIÇÃO DE 1946 Após a Segunda Guerra Mundial e o fim do Estado Novo, ocorre uma redemocra- tização do Brasil, instalando uma Assembleia Nacional Constituinte que, em 18 de setembro de 1946, promulgou a Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Cons- tituição democrática, foi inspirada nos modelos constitucionais de 1891 e de 1934 (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). A Constituição de 1946 retoma as conquistas anteriores, com a (...) federação como forma de Estado – com autonomia política para os estados e, acentuadamente, para os municípios -, estabelece a república como forma de governo, o sistema presidencialista, e o regime democráti- co representativo, com eleições diretas. Assegura a divisão e independên- cia dos poderes (PAULO; ALEXANDRINO, 2016, p. 29). Com relação aos direitos fundamentais, tem-se a retomada daqueles previstos na Constituição de 1934. Acrescentou a vedação à pena de morte e o direito à greve (LENZA, 2013). 2.1.4.6 CONSTITUIÇÃO DE 1967 Com a instituição do Golpe Militar em 1964, outorgou-se a Constituição de 1967 em 24 de janeiro, esta com forte inspiração na Carta Magna de 1937 (antidemocrática) (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). A Carta de 1967 concentrou o poder no âmbito federal, ampliando os poderes do Presidente da República e reduzindo os Estados e Municípios. Houve uma forte pre- ocupação com a segurança nacional, ao invés dos direitos individuais (LENZA, 2013). 41 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 2.1.4.7 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1 DE 1969 Embora seja formalmente uma Emenda à Constituição de 1967, a EC nº 01 de 1967 é considerada por inúmeros constitucionalistas como uma Constituição outorgada. Muito embora a Carta de 1969 tenha mantido, formalmente, a estrutura de um Es- tado Democrático de Direito, na prática isso não ocorreu, pois inúmeros foram os po- deres especiais atribuídos ao Presidente da República e as hipóteses de suspensão de direitos individuais (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Após sofrer diversas emendas, convocou-se uma Assembleia Nacional Constituinte, resultando a Constituição de 1988. 2.1.4.8 CONSTITUIÇÃO DE 1988 Após a instalação da Assembleia Nacional Constituinte em 1987, promulgou-se, em 05 de outubro de 1988, a atual Constituição brasileira. Figura 6 - Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 Democrática e liberal, a Carta de 1988 foi aque conferiu maior legitimidade popular, sendo denominada de Constituição cidadã, visto que criou um verdadeiro Estado Democrático-Social de Direito, com a previsão de diversas obrigações do Estado para 42 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO com a população (LENZA, 2013; PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Ampliou os direitos fundamentais e fortaleceu as instituições democráticas (como, por exemplo, o Mi- nistério Público). Em resumo, a Carta Magna de 1988 trouxe uma transformação na estrutura do Estado e no seu poder de atuação, além de ampliar os direitos funda- mentais e as formas de controle do Poder Público (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). 2.1.5 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO BRASILEIRO O Título I da Constituição de 1988 estabelece os chamados princípios fundamentais do Estado brasileiro, consagrando a sua forma, estrutura e fundamento (art . 1º), a divisão dos seus poderes (art. 2º), os objetivos fundamentais (art. 3º) e as diretrizes a serem seguidas nas relações internacionais (art. 4º) (NOVELINO, 2014). 2.1.5.1 FORMA, ESTRUTURA E FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO Prevê o art. 1º da Constituição de 1988 que Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De- mocrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Considerando que o processo legislativo é contínuo, ressalta- se a necessidade de verificação quanto a atualização dos diplomas legais exposto nesse material. 43 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Esse artigo resume, em uma única frase, as características essenciais do Estado brasileiro: República: Forma de Governo Federação: Forma de Estado Democrático Regime Político Além disso, estabelece ser o Brasil um Estado de Direito, ou seja, limita o poder esta- tal e consagra direitos fundamentais aos indivíduos. Conforme visto anteriormente, desde 15 de novembro de 1889 que o Brasil se constitui, como Forma de Governo, em República7. Forma de Governo nada mais é do que a forma como se institui o po- der na sociedade e como ocorre a relação entre governantes e governados, ou seja, quem exerce o poder e como este se exerce (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Marcelo Novelino (2014, p. 353) explica que a república possui como característica o caráter representativo dos governantes, inclusive do Chefe de Estado (representatividade), a necessidade de alternância no poder (temporarie- dade) e a responsabilidade política, civil e penal dos governantes. A forma republicana de governo possibilita a participação dos cidadãos direta ou indiretamente, no governo e na administração pública, sendo irrelevante a ascendência do indivíduo para que possa titularizar e exercer funções públicas. A Forma de Estado adotada pela Constituição de 1988 é a de uma Federação8 e não de Estado Unitário. Significa dizer que coexistem, no mesmo território, unidades com autonomia política e competências próprias estabelecidas pela Constituição (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). 7 Res publica – “Coisa do povo”. 8 Remonta ao vocábulo latino foendus, que significa aliança, pacto (NOVELINO, 2014). 44 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Assim, a Forma Federativa de Estado se origina a partir de um pacto celebrado entre Estados que cedem sua so- berania para o ente central e passam a ter autonomia nos termos esta- belecidos pela constituição. Nessa aliança que toma a forma de um só Estado é instituído um governos central ao lado de outros regionais, dota- dos de autonomia necessária à preservação das diferenças culturais locais, mas unidos em prol de ideais comuns. Há, portanto, a incidência de mais de uma esfera de poder sobre a mesma população e dentro de um mes- mo território (NOVELINO, 2014, p. 354). A Federação brasileira é formada pela União, pelos estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. São pessoas jurídicas de direito público e possuem au- tonomia para sua organização, competências legislativas e administrativas e auto- nomia financeira (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Além disso, a Constituição de 1988 consagra a indissolubilidade do pacto federativo, isto é, veda-se, aos entes que for- mam a federação, o direito de secessão (NOVELINO, 2014). Por fim, o Brasil, em seu Regime Político, constitui-se em Estado Democrático de Di- reito. O conceito de Estado de Direito, em sua origem, “(...) estava ligado tão somente à ideia de limitação do poder e sujeição do governo a leis gerais e abstratas.” Já a ideia de Estado Democrático, que é posterior, está relacionada “(...) à necessidade de que seja assegurada a participação popular no exercício do poder, que deve, ade- mais, ter por fim a obtenção de uma igualdade material entre os indivíduos” (PAULO; ALEXANDRINO, 2016, p. 89). Ocorre que, na atualidade, a concepção de Estado de Direito e de Estado Democrá- tico não pode ser considerada de maneira isolada, fazendo surgir a expressão Estado Democrático de Direito, isto é, um Estado em que as pessoas e os poderes são subor- dinados à lei e ao Direito, com o exercício dos poderes públicos pelos representantes do povo (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). A Carta de 1988 conecta a democracia e o Estado de Direito aos estabelecer o chamado princípio da soberania popular em seu parágrafo único do artigo 1º, ao estabelecer que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (NOVELINO, 2014; LENZA, 2013) 45 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Tal princípio é concretizado por vários institutos que oportunizam a participação do povo, direta ou indiretamente, na fiscalização e formação da vontade do governo do Estado, como, por exemplo, a possibilidade de votar e ser votado, o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular etc. (NOVELINO, 2014). Além de estabelecer, em seu art. 1º, a estrutura e a forma do Estado brasileiro, a Constituição de 1988 enumera os fundamentos da República Federativa do Brasil, ou seja, estabelece os valores maio- res que irão orientar o Estado (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). São eles: a soberania a cidadania a dignidade da pessoa humana os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa o pluralismo político I II III IV V A soberania pode ser entendida como um poder político independente e supremo. Isso significa que o poder do Estado não será limitado por nenhum outro poder na ordem interna (supremo) e não tem que acatar, externamente, regras que não sejam voluntariamente aceitas, além de estar em igualdade com o poder supremo do ou- tros povos (independente) (NOVELINO, 2014). A cidadania é a participação do parti- cular nos negócios políticos do Estado e, até mesmo, em outras funções de interesse público. Está materializada na chamada capacidade eleitoral, que pode ser ativa (ser eleitor) e passiva (ser eleito) (NOVELINO, 2014; LENZA, 2013). Conforme explicam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2016, p. 90), a dignidade da pessoa humana consagra nosso Estado como uma organização centrada no ser humano, e não em qualquer outro referencial. A razão de ser do Estado brasileironão se funda na propriedade, em classes, em corporações, em organizações religiosas, tampouco no próprio Estado (como ocorre nos regimes totalitários), mas sim na pessoa humana. São vários os valores constitucionais que decorrem diretamente da ideia de dignidade humana, tais como, dentre outros, o direito à vida, à intimidade, à honra e à imagem. 46 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Ao reconhecer os valores sociais do trabalho como um dos fundamentos da Repú- blica brasileira, a Constituição de 1988 impede a concessão de privilégios econômicos condenáveis, por ser o tra- balho imprescindível à promoção da dignidade da pessoa humana, uma vez que pode ser visto como um ponto de partida para o acesso ao mínimo existencial e condição de possibilidade para o exercício da autonomia. (...) Por essa razão, a Constituição reconhece o trabalho como um direito social fundamental (CF , art. 6º), conferindo uma extensa proteção aos direitos dos trabalhadores (CF, arts. 7º a 11) (NOVELINO, 2014, p. 366-367). Já a liberdade de iniciativa, que engloba a liberdade de empresa e a liberdade de contrato, é um dos princípios basilares do liberalismo econômico. Além disso, a livre- iniciativa é considerada um princípio da ordem econômica, que tem por objetivo assegurar a todos uma existência digna, conforme determina a justiça social (NOVELINO, 2014). Por fim, o pluralismo político estabelece que a sociedade brasileira deve conside- rar e garantir a inclusão das diversas manifestações de pensamentos e dos diver- sos grupos presentes no Brasil. Assim, o pluralismo político pode ser compreendido como: pluralismo econômico (concorrência de empresas entre si, setor público x setor privado, economia de mercado), pluralismo político-partidário (vários partidos ou movimentos de cunho político que disputam entre si o poder na sociedade) e o pluralismo ideológico (várias orientações de pensamento, vários programas políticos, opiniões públicas distintas etc.) (PAULO; ALEXANDRINO, 2016; NOVELINO, 2014). 2.1.5.2 DIVISÃO DOS PODERES A Carta de 1988, em seu art. 2º, estabelece que “são Poderes da União, independen- tes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, consagrando o chamado princípio da separação dos poderes. Atribui-se, então, a órgãos indepen- dentes entre si, a tarefa de exercer funções estatais. Portanto, caberá ao Poder Exe- cutivo o exercício das funções de Governo e Administração; ao Poder Legislativo, a 47 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO elaboração de leis; e ao Poder Judiciário, exercer a jurisdição, ou seja, dizer o direito a ser aplicado aos casos concretos (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Legislativo Elabora as Leis Judiciário Aplica as Leis Executivo Administra as Leis Cabe mencionar, por fim, que a independência entre os Poderes tem o objetivo de evitar abusos e arbítrios por qualquer um deles (sistema de freios e contrapesos), enquanto que a harmonia se identifica com o respeito às prerrogativas e faculdades indicadas a cada um deles (NOVELINO, 2014). 2.1.5.3 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS O art. 3º da Constituição de 1988 define os objetivos fundamentais, estabelecendo que Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Esses objetivos visam promover e concretizar os fundamentos da República Federa- tiva do Brasil (art. 1º, I a V, da CF) (NOVELINO, 2014). Assim, ao realizar as políticas pú- blicas, devem ser observados tais objetivos fundamentais, pois eles servem de meta a serem atingidas, orientando as políticas governamentais (LENZA, 2013). Figura 7 - Divisão dos Poderes no Brasil 48 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 2.1.5.4 PRINCÍPIOS QUE REGEM O BRASIL EM SUAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS O art. 4º da Constituição de 1988 estabelece que Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações interna- cionais pelos seguintes princípios: I – independência funcional; II – prevalência dos direitos humanos; III – autodeterminação dos povos; IV – não intervenção; V – igualdade entre os Estados; VI – defesa da paz; VII – solução pacífica dos conflitos; VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X – concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Esses princípios reforçam a soberania, na esfera internacional, pois igualam os Esta- dos e reconhecem o ser humano como centro das atenções em nossa República. Reforça-se, com o princípio da independência nacional (art. 4º, I), a soberania no âmbito internacional. Tal princípio se relaciona à igualdade entre os Estados (art. 4º, V), pois não há subordinação entre Estados na ordem internacional. É óbvio que essa igualdade aqui mencionada é a jurídica, pois, economicamente, as desigualdades são absurdas. Relaciona-se, ainda, a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4º, IX). (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). O princípio da não intervenção (art. 4º, IV) está relacionado ao da autodeterminação dos povos (art. 4º, III), estabelecendo que deve haver respeito a soberania de cada Estado, assegurando a não interferência nos assuntos internos (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). A prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II) visa assegurar que, nos casos de violação desses direitos por um Estado, o Brasil poderá apoiar a interferência de outros Estados naquele para acabar com a violação da dignidade humana. Ainda sobre os direitos humanos, a Constituição de 1988 estabeleceu o repúdio ao terrorismo e ao racismo 49 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO (art. 4º, VIII) e a concessão de asilo político (art. 4º, X) aquele que está sendo perseguido, em outro Estado, por questões políticas ou de opinião (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). São princípios que se completam a solução pacífica dos conflitos (art. 4º VII) e a de- fesa da paz (art. 4º, VI). Por fim, o parágrafo único do artigo 4º estabelece um objetivo a ser perseguido pelo Brasil com relação aos países da América Latina: a integração econômica, política, social e cultural entre esses povos, formando uma comunidade latino-americana de nações. 2.1.6 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS O Título II da Constituição de 1988 estabelece os chamados Direitos e Garantias Fundamentais, dentre eles estão os Direitos Individuais e Coletivos, tratados no Ca- pítulo I, tratados no art. 5º. Os Direitos Fundamentais surgiram como uma forma de restrição à atuação do Estado, impondo limites e controle aos atos por ele praticado. Portanto, exigia-se uma abstenção, um não fazer do Estado em respeito às liberda- des dos indivíduos, sendo chamados de direitos ou liberdades negativas. Somente no século XX, com o reconhecimento dos direitos sociais, culturais e econômicos, os Direitos Fundamentais passaram a ter, também, natureza positiva, exigindo um fazer do Estado em favor do bem-estar do indivíduo (PAULO; ALEXANDRINO, 2016).Os Direitos Individuais são aqueles relacionados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade (por exemplo, o direito à vida, à intimidade, à liberdade etc.). Como mencionado acima, eles estão previstos, em um rol exemplificativo, no art. 5º da Constituição de 1988, que abrange, principalmente, os chamados direitos fundamentais de primeira geração10 (liberdades negativas). Neste artigo também es- tão previstos os chamados Direitos Coletivos (por exemplo, direito de reunião, direito à associação etc.) (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). O caput do art. 5º estabelece cinco direitos fundamentais básicos, dos quais os outros direitos dispostos nos incisos são desdobramentos. São eles: a) direito à vida; b) direito à liberdade; c) direito à igualda- de; d) direito à segurança; e, e) direito à propriedade. Assim: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer nature- za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 10 O tema “Gerações de Direitos” será tratado em tópico próprio no Capítulo “Direitos Humanos”. 50 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO É importante mencionar que, apesar do art. 5º dispor que os Direitos Individuais es- tão garantidos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil, entende-se que estão “(...) assegurados os direitos e garantias individuais, quando cabíveis, a todas as pessoas que estejam em território brasileiro e não apenas aos brasileiros e estrangei- ros residentes no país”. Isso porque os Direitos Individuais estão diretamente relacio- nados à dignidade da pessoa humana, abrangendo qualquer pessoa, sem qualquer discriminação (NOVELINO, 2014, p. 445). A seguir, veremos, de forma simplificada, os Direitos Individuais e Coletivos tratados no art. 5º da Constituição de 1988. 2.1.6.1 DIREITO À VIDA A vida humana é o direito mais importante dentre todos os outros, visto que estar vivo é necessário para que se possa usufruir dos demais direitos e garantias previstas cons- titucionalmente (MASSON, 2015). O direito à vida abrange o direito de não ser morto, ou seja, de continuar vivo, bem como o direito de ter uma vida digna (LENZA, 2013). Assim, o direito fundamental à vida engloba dois aspectos: sob o prisma biológico traduz o direito à integridade física e psíquica (des- dobrando-se no direito à saúde, na vedação à pena de morte, na proibição do aborto etc.); em sentido mais amplo, significa o direito a condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma existência condigna à natureza humana (PAULO; ALEXANDRINO, 2016, p. 115). Com isso, todo e qualquer ser humano possui o direito de permanecer vivo, isto é, a não intervenção em sua existência física pelo Estado ou por outros particulares. Por esse motivo, proíbe-se a pena de morte no Brasil, salvo em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII, a, da CF) (NOVELINO, 2014). Por fim, o direito a uma vida digna garante ao ser humano as suas necessidades vitais básicas, além de proibir qualquer forma de tratamento indigno (art. 5º, III – “ninguém será submetido a tortura nem a trata- mento desumano ou degradante”), como, por exemplo, a tortura, as penas perpétua, de trabalho forçado ou cruéis etc. (LENZA, 2013). 51 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 2.1.6.2 DIREITOS DE LIBERDADE A liberdade garantida no caput do art. 5º da Constituição de 1988 deve ser vista de forma ampla, abrangendo a liberdade física e de locomoção, bem como a liberdade de crença, de convicções, de expressão de pensamento, de reunião, de associação etc. (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Assim, podemos incluir no rol de direitos de liberdade as seguintes garantias: Liberdade de Ação Liberdade de pensamento e manifestação Liberdade de consciência, de crença e de culto Liberdade de comunicação pessoal Liberdade de exercício profissional Liberdade de informação a) Liberdade de ação (autonomia de vontade): prevista no inciso II do art. 5º (“nin- guém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”); b) Liberdade de pensamento e manifestação: prevista nos incisos IV (“é livre a mani- festação do pensamento, sendo vedado o anonimato”), V (“é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”) e IX (“é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”) do art. 5º; c) Liberdade de consciência, de crença e de culto: prevista nos incisos VI (“é invio- lável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”) e VII (“é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”) e VIII (“ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cum- prir prestação alternativa, fixada em lei”) do art. 5º; d) Liberdade de comunicação pessoal: prevista no inciso XII (“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações tele- 52 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO fônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei es- tabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”) do art. 5º; e) Liberdade de exercício profissional: prevista no inciso XIII (“é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”) do art. 5º; f) Liberdade de informação: prevista nos incisos XIV (“é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profis- sional”) e XXXIII (“todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescin- dível à segurança da sociedade e do Estado”) do art. 5º; g) Liberdade de locomoção: prevista no inciso XV (“é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”) do art. 5º; h) Liberdade de reunião: prevista no inciso XVI (“todos podem reunir-se pacifica- mente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autoriza- ção, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”) do art. 5º; i) Liberdade de associação: prevista nos incisos XVII (“é plena a liberdade de associa- ção para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”), XVIII (“a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”), XIX (“as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”), XX (“ninguém poderá ser com- pelido a associar-se ou a permanecer associado”) e XXI (“as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seusfiliados judicial ou extrajudicialmente”) do art. 5º. 53 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 2.1.6.3 DIREITOS DE IGUALDADE O caput do art. 5º da Constituição de 1988 estabelece que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. A igualdade, qualidade intrínseca de todo ser humano, (...) exige que todas as pessoas sejam tratadas com igual respeito e con- sideração. A igualdade é o instrumento pelo qual a obrigação de respei- tar as demais pessoas deve ser distribuída de modo universal (NOVELINO, 2014, p. 475). Os direitos de igualdade, diferentemente dos demais direitos, não possuem uma forma de proteção material e, portanto, não há que se falar em sua restrição. Eles possuem “caráter relacional”, isto é, pressupõem a existência de elementos para que seja realizada uma comparação entre a igualdade ou desigualdade de tratamento. Assim, relaciona-se uma situação de igualdade com uma de desigualdade para sa- ber se há violação ou não desses direitos. A igualdade deve ser vista de forma ampla, abrangendo uma igualdade jurídica, ou seja, aquela que impede a adoção de trata- mentos diferenciados em situações iguais ou tratamentos iguais em situações desi- guais sem uma razão para isso, e uma igualdade fática, que reduza as desigualdades existentes no mundo dos fatos, adotando-se um tratamento jurídico diferenciado (NOVELINO, 2014). Nas palavras de Boaventura de Souza Santos (apud MASSON, 2015, p. 229) “(...) temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracte- riza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades”. 54 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Vale frisar que há, conforme previsão expressa no inciso I do art. 5º da Constituição Fe- deral, igualdade entre homens e mulheres (“I – homens e mulheres são iguais em direi- tos e obrigações, nos termos desta Constituição”). A Constituição também prevê outros direitos, no rol do art. 5º, que garantem a igualdade entre os indivíduos. São eles: INCISO LXXIV: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”; INCISO LXXVI: “são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito”. Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem Inviolabilidade do domicílio 2.1.6.4 DIREITOS À PRIVACIDADE O direito à privacidade concede ao indivíduo a autonomia para escolher o modo de seguir sua vida, mantendo sob seu controle as informações que dizem respeito à vida familiar e afetiva, seus hábitos, escolhas, segredos etc. (MASSON, 2015). A privacidade é protegida, constitucionalmente, sob dois aspectos: a) Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem: previsto no inciso X do art. 5º (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”). A intimidade pode ser compreendida como o “(...) modo de ser de cada pessoa, ao mundo intrapsíquico aliado aos sentimentos identitários próprios (autoes- tima, autoconfiança) e à sexualidade”, compreendida, aqui, as informações confiden- ciais e os segredos. A vida privada engloba as relações individuais com o meio social sem que haja interesse público na divulgação (por exemplo, as informações fiscais e bancárias). Já a honra é a reputação da pessoa na sociedade ou o sentimento que possui de si próprio. Por fim, a imagem é a qualquer representação gráfica do visual ou características da pessoa (NOVELINO, 2014; MASSON, 2015); b) Inviolabilidade do domicílio: prevê o inciso XI do art. 5º que “a casa é asilo inviolá- 55 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO vel do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 2.1.6.5 DIREITO À PROPRIEDADE O direito à propriedade engloba as prerrogativas de usar, gozar, dispor e possuir um bem, seja ele material11 ou imaterial12, bem como a possibilidade de reavê-lo perante a detenção indevida de outrem (MASSON, 2015). A propriedade tem proteção constitucional no art. 5º da Constituição de 1988, nos seguintes incisos: • “XXII - é garantido o direito de propriedade”; • “XXIII – a propriedade atenderá a sua função social”; • “XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indeniza- ção em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”; • “XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”; • “XXVI – a pequena propriedade rural, assim defina em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorren- tes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”; • “XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalha- da pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decor- rentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”; • “XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou re- produção de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”; 11 São aqueles que têm existência corpórea, ou seja, podem ser tocados. 12 São aqueles que têm existência abstrata e não podem ser tocados. 56 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO • “XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção à participações indi- viduais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclu- sive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;” • “XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”; • “XXX - é garantido o direito de herança”; • “XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do ‘de cujus’”. Ao estabelecer especial proteção ao direito de propriedade, o constituinte impediu possíveis intervenções na propriedade sem fundamento constitucional (NOVELINO, 2014). Assim, o direito de propriedade não é absoluto, podendo sofrer as seguintes limitações constitucionalmente previstas: a) Desapropriação (art. 5º, XXIV): forma de aquisição originária da propriedade pelo Poder Público, nos casos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse so- cial, após justa e prévia indenização em dinheiro (MASSON, 2015); b) Requisição (art. 5º, XXV): é a ocupação ou utilização temporária de bens ou serviços,por autoridades públicas, nos casos de necessidades emergenciais (NOVELINO, 2014); c) Confisco (art. 243): é a expropriação de um bem do particular pelo Estado, sem o pagamento de indenização (NOVELINO, 2014); d) Usucapião (arts. 183 e 191): forma de aquisição da propriedade pelo uso prolon- gado do bem. Por fim, vale esclarecer que o art. 5º da Constituição de 1988 possui um rol de setenta e oito incisos e que nem todos foram vistos nesse tópico, pois envolvem garantias e/ou princípios de Direito Penal, Direito Processual, bem como as ações de natureza constitucional. 57 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 2.1.7 DIREITOS SOCIAIS A Constituição de 1988, objetivando assegurar direitos mínimos à sociedade e garan- tir melhores condições de existência à população brasileira, prevê, de forma genérica, em seu art. 6º, os chamados direitos sociais por excelência: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdên- cia social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados (MASSON, 2015). Os direitos sociais exigem dos poderes públicos prestações positivas, um fazer. Se- gundo Marcelo Novelino (2014, p. 619-620) a implementação de tais direitos ocorre mediante políticas públicas con- cretizadoras de certas prerrogativas individuais e/ou coletivas, destinadas a reduzir as desigualdades sociais existentes e a garantir uma existência humana digna. Nesse mesmo contexto, José Afonso da Silva (apud MASSON, 2015, p. 281) conceitua os direitos sociais como prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condi- ções de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao di- reito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos indi- viduais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. A Constituição de 1988 trata dos Direitos Sociais em seus arts. 6º a 11. Abordaremos, de forma breve, algumas considerações sobre eles: a) Direito à educação: direito de todos e dever do Estado, bem como da família, a educação deverá ser promovida com o apoio da sociedade, almejando o desenvol- vimento pleno do indivíduo, preparando-o para exercer sua cidadania e qualificação para o trabalho (LENZA, 2013); 58 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO b) Direito à saúde: direito de todos e dever do Estado, deve ser garantido através de políticas sociais e econômicas com a finalidade de reduzir o risco de doenças e ou- tros agravantes, bem como conferir acesso universal e em condições de igualdade às ações e serviços para sua proteção, promoção e recuperação (LENZA, 2013); c) Direito à alimentação: o Poder Público deverá adotar medidas para promoção e garantia da segurança alimentar e nutricional da população (LENZA, 2013); d) Direito ao transporte: está ligado à mobilidade das pessoas; e) Direito à moradia: devem ser garantidos, por todos os entes federativos, progra- mas de construção de moradias e/ou melhorias das condições de habitação e de saneamento básico (NOVELINO, 2014); f) Direito ao lazer: o Poder Público deverá garantir o lazer como forma de promoção social (art. 217, §3º, da CF); g) Direito à segurança: é dever do Estado garantir a segurança pública, preservando a ordem e a incolumidade das pessoas e do patrimônio (LENZA, 2013); h) Direito à previdência social: garante renda não inferior ao salário mínimo ao traba- lhador e a sua família nas seguintes situações, previstas no art. 201 da Carta Magna: 1) cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; 2) proteção à maternidade, especialmente à gestante; 3) proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; 4) salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; 5) pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. i) Proteção à maternidade e à infância: a proteção à maternidade tem natureza tan- to de direito previdenciário, quando de direito assistencial; enquanto que a proteção à infância tem natureza assistencial (LENZA, 2013); j) Assistência aos desamparados: o Poder Público deverá prestar assistência àqueles que dela necessitar, mesmo que não contribua à seguridade social (LENZA, 2013); k) Direito ao trabalho: o Estado deverá buscar uma política econômica não recessiva, para propiciar a busca pelo emprego. Vários foram os direitos relativos aos trabalha- dores previstos na Constituição. Assim, podemos ver na próxima página: 59 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO São direitos sociais individuais dos trabalhadores (art. 7º da CF): a) Direito ao trabalho e à garantia do emprego: incisos I (“relação de emprego prote- gida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complemen- tar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos), II (“seguro-de- semprego, em caso de desemprego involuntário”), III (“fundo de garantia por tempo de serviço) e XXI (“aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”); b) Direitos sobre as condições de trabalho: incisos XIII (“duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compen- sação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho), XIV (“jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterrup- tos de revezamento, salvo negociação coletiva”), XXII (“redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”) e XXXII (“proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”); c) Direitos relativos ao salário: incisos IV (“salário mínimo, fixado em lei, nacional- mente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, trans- Relações individuais de trabalho (art. 7º) Direitos coletivos dos trabalhadores (arts. 8º a 11) Direito de associação profissional ou sindical Direito de greve Direito de substituição processual Direito de participação Direito de representação classista Direitos relativos aos trabalhadores Fonte: LENZA, 2013, p. 1158. 60 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO porte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aqui- sitivo, sendo vedada sai vinculação para qualquer fim”), V (“piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho”), VI (“irredutibilidade do salário, salvo o dis- posto em convenção ou acordo coletivo”), VII (“garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável”), VIII (“décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria”), IX (“remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”), X (“proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”), XVI (“remuneração do serviço extraordiná- rio superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”), XXIII (“adicional de remuneração para as atividadespenosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”), XXIX (“ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”), XXX (“proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”) e XXXI (“proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”); d) Direitos relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador: incisos XV (“repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”), XVII (“gozo de férias anu- ais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”), XVIII (“licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”), XIX (“licença paternidade, nos termos fixados em lei”), XXIV (“aposenta- doria”) e XXVIII (“seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”); e) Direitos de proteção dos trabalhadores: incisos XX (“proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”), XXVII (“pro- teção em face da automação, na forma da lei”); XXX (“proibição de diferença de sa- lários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”), XXXI (“proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”), XXXII (“proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais res- pectivos), XXXIII (“proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”) e XXXIV (“igualdade de direitos entre o tra- balhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso”); 61 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO f) Direitos relativos aos dependentes do trabalhador: incisos XII (“salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei”) e XXV (“assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 [cinco] anos de idade em creches e pré-escolas”); g) Direito de participação dos trabalhadores: inciso XI (“participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na ges- tão da empresa, conforme definido em lei”). Já os direitos sociais coletivos dos trabalhadores estão previstos nos arts. 8º a 11. São eles: Liberdade de associação profissional e sindical (art. 8º); Direito de greve (art. 9º); Participação em colegiados de órgãos públicos (art. 10) Direito de representação classista (art. 11). 2.1.8 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO A organização e estrutura do Estado devem ser estudadas sob três aspectos: a) For- ma de Governo (República ou Monarquia); b) Sistema de Governo (presidencialismo ou parlamentarismo); e, c) Forma de Estado (unitário ou federado). Conforme visto anteriormente, a Constituição de 1988 estabeleceu a forma republicana de governo, com o sistema presidencialismo de governo, sob a forma federativa de Estado. A Re- pública Federativa do Brasil é organizada, político-administrativamente, sob a forma de um Estado Federado. Podemos conceituar, então, a federação como a reunião, feita por uma Constituição, de entidades políticas autônomas uni- das por um vínculo indissolúvel. Nesta reunião inexiste direito de secessão, havendo completa intolerância com movimentos separatistas, que serão firmemente coibidos (MASSON, 2015, p. 495). 62 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO São características, portanto, da federação (LENZA, 2013; MASSON, 2015): • Descentralização política: a Constituição prevê núcleos autônomos de poder- -político; • Auto-organização: ocorre a repartição de competência de cada núcleo da fede- ração, cada qual organização sua estrutura; • Autogoverno: capacidade de eleger seus próprios representantes; • Autoadministração: cada membro da federação pode exercer suas atribuições; • Indissolubilidade do vínculo federativo: inexistência do direito de secessão, ou seja, não há possibilidade de separação; • Existência de um Tribunal Constitucional: no Brasil é o Supremo Tribunal Federal; • Soberania do Estado federal e não dos núcleos políticos (estes são autônomos). Dispõe o art. 18 da Constituição de 1988 que Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. A partir da leitura desse artigo, podemos perceber diferentes centros de poder polí- tico. A União é o poder político central, os Estados formam o poder político regional e os Municípios constituem o poder político local. Como o Distrito Federal não pode se dividir em municípios, conforme vedação no art. 32, §1º, da Constituição, ele acu- mula tanto o poder regional quanto o poder local (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). 2.1.8.1 UNIÃO FEDERAL A União é formada pela congregação das comunidades regionais que vêm a ser os Estados-mem- bros. Então quando se fala em Federação se refere à união dos Estados. No caso brasileiro, seria a união dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Por isso se diz União Federal (SILVA apud LENZA, 2013, p. 456). 63 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Por isso, não podemos confundir a União, unidade federativa, formada pela reunião de entes através do pacto federativo, com a União que forma, junto com os Estados- -membros, Distrito Federal e Municípios, a República Federativa do Brasil (LENZA, 2013). Temos que tomar muito cuidado, pois a União possui “dupla personalidade”, já que, internamente, é uma pessoa jurídica de direito público interno, como par- te integrante da República Federativa do Brasil, além de, externamente, ser pessoa jurídica de direito público externo, representando a República Federativa do Brasil como um Estado Federal (PAULO; ALEXANDRINO, 2016; LENZA, 2013). Assim, cabe esclarecer que a União tem papel na política interna e internacional, po- rém ela nunca será soberana, pois esse atributo é exclusivo da República Federativa do Brasil (MASSON, 2015). Vale mencionar que a Capital Federal, Brasília, é definida pela Constituição em seu art. 18, §1º. 2.1.8.2 ESTADOS-MEMBROS Conforme já visto, os Estados-membros são autônomos. Essa autonomia decorre da capacidade de autogoverno, auto-organização, auto legislação e autoadministração. Os Estados-membros são pessoas jurídicas de direito público interno e possuem ca- pacidade de: • Auto-organização: estabelecida pelo art. 25 da Constituição de 1988, podem se organizar através de leis e Constituição próprias, observando sempre os pre- ceitos estabelecidos pela Constituição Federal; • Autogoverno: estabelecido pelos arts. 27, 28 e 125 da Constituição de 1988, os Estados-membros estruturarão o Poder Legislativo através das Assembleias Legislativas; o Poder Executivo, pelo Governador de Estado; e o Poder Judiciário, com os Tribunais e Juízes; • Autoadministração e auto legislação: os arts. 18 e 24 a 28 da Constituição de 1988 estabelecem as regras de competência administrativa e legislativa. 64 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pelaportaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 2.1.8.3 MUNICÍPIOS Os Municípios são pessoas jurídicas de direito público interno e, da mesma forma que os demais entes federativos, possuem autonomia nos seguintes termos: • Auto-organização: prevista no art. 29, caput, da Constituição de 1988, estabele- cendo que os Municípios se organizarão através de Lei Orgânica; • Autogoverno: previsto nos incisos do art. 29 da CF, autoriza a eleição direta do Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores; • Autoadministração e auto legislação: o art. 30 da CF estabelece as regras de competência administrativa e legislativa. 2.1.8.4 DISTRITO FEDERAL O Distrito Federal surgiu com a Constituição de 1891, com a transformação do an- tigo Município Neutro, que era a sede da Corte e capital do Império. Atualmente, o Distrito Federal não é a Capital Federal, e sim Brasília, que está localizada dentro do território do Distrito Federal (LENZA, 2013). Assim como os demais entes da Federação, o Distrito Federal possui autonomia para: • Auto-organização: prevista no art. 32 da CF, o Distrito Federal será regido pela sua Lei Orgânica; • Autogoverno: previsão no art. 32, §§ 2º e 3º da CF, poderá eleger Governador e Vice-Governador, além dos Deputados Distritais; • Autoadministração e auto legislação: ao Distrito Federal são reservadas as mesmas competências legislativas dos Estados-membros e dos Municípios (art. 32, §1º, da CF). Vale esclarecer que o art. 32 da Constituição de 1988 veda, expressamente, a divisão do Distrito Federal em Municípios. 65 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 2.2 DIREITOS HUMANOS Nesse tópico, serão abordados alguns aspectos sobre os Direitos Humanos, isto é, um conjunto de direitos que pertencem ao indivíduo pelo simples fato de pertencer ao gênero humano. 2.2.1 DIFERENÇA ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS Muito embora as expressões Direitos Humanos e Direitos Fundamentais sejam comu- mente utilizadas como sinônimas, há traços distintos entre eles. Direitos Humanos é a expressão utilizada “(...) para aquelas reinvindicações de perene respeito a certas posições essenciais do homem (...)”. Não é uma característica dos Direitos Humanos ser positivado em um ordenamento jurídico em particular. Comumente é utilizado para designar as pretensões de natureza humana quando previstas em documentos internacionais (PAULO; ALEXANDRINO, 2016, p. 95). Direitos Fundamentais é expressão utilizada para designar os direitos relacionados às pessoas quando previstos nas normativas de cada Estado. Portanto, são direitos que irão regulamentar os direitos das pessoas em determinado ordenamento jurídico, sofrendo limitações de tempo e de espaço (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Sobre essa diferença, Ricardo Castilho (2015, p. 16) explica que (...) direitos humanos traz, no seu bojo, a ideia de reconhecimento e de proteção, que direitos fundamentais não contêm, uma vez que são apenas as inscrições legais dos direitos inerentes à pessoa humana. Os direitos hu- manos não foram dados, ou revelados, mas conquistados, e muitas vezes à custa de sacrifícios de vidas. Conclui-se que, apesar da confusão entre as expressões, “direitos humanos” é a ex- pressão a ser utilizada para designar os direitos pertencentes ao ser humano, univer- salmente considerado, sem fazer referência a determinado ordenamento jurídico. Já a expressão “direitos fundamentais” serve para designar os direitos do homem re- conhecidos por determinado ordenamento jurídico (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). 66 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 2.2.2 AS GERAÇÕES DE DIREITOS Como já visto, os Direitos Humanos surgiram ao longo de diversas conquistas. Por isso, doutrinadores dividem a evolução dos Direitos Humanos em gerações de Direi- tos, que veremos a seguir. A PRIMEIRA GERAÇÃO de direitos, inaugurada por uma série de conquistas no final do século XVIII e início do século XIX (Independência dos Estados Unidos da América e Revolução Francesa), consagra diversos importantes direitos, como, por exemplo, à vida, à liberdade religiosa, à propriedade, à participa- ção política etc., formando o que chamam de “liberdades públicas”. Portanto, temos, nessa geração, os direitos civis e políticos, impondo ao Estado um dever de absten- ção, um não fazer, uma não interferência na esfera do indivíduo (caráter negativo) (MASSON, 2015; PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Os direitos de SEGUNDA GERAÇÃO fortaleceram os direitos de igualdade entre os indivíduos. Surgiram, essencialmente, após a Revolução Industrial e o fim da Primeira Guerra Mundial. Englobam os direi- tos sociais, culturais e econômicos (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). São comumente chamados de “direitos do bem-estar”, visto que pretendem ofertar os meios materiais imprescindíveis para a efetivação dos direitos individuais. Para tanto, exigem do Estado uma atuação po- sitiva, um fazer (daí a identificação desses direitos enquanto liberdades positivas), o que significa que sua realização depende da implementação de políticas públicas estatais, do cumprimento de certas prestações so- ciais por parte do Estado, tais como: saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social (MASSON, 2015, p. 192). Por fim, os direitos de TERCEIRA GERAÇÃO surgiram para consagrar a fraternidade e a solidariedade, após o fim da Segunda Guerra Mundial. Essa geração de direitos não mais se preocupa com o indivíduo, e sim com os interesses da coletividade. Aparecem, aqui, os direitos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao de- senvolvimento e ao progresso, à autodeterminação dos povos, à qualidade de vida, os direitos do consumidor e da infância e juventude etc. (MASSON, 2015). Com isso, cabe ao Estado e à própria coletividade o papel de preservar e defender os direitos da coletividade (PAULO; ALEXANDRINO, 2016). Diante do exposto, podemos concluir que as três gerações de direitos buscam a prote- ção dos ideais surgidos com a Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. 67 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 2.2.3 O RECONHECIMENTO DOS DIREITOS HUMANOS A conquista dos Direitos Humanos se deu após uma longa história de lutas e con- quistas. São vários os documentos históricos que demonstram o processo de reco- nhecimento dos Direitos Humano. Vejamos os principais. 2.2.3.1 A CARTA MAGNA DE 1215 Doutrinadores apontam a Magna Charta Libertatum como o primeiro documento histórico a tratar sobre Direitos Humanos. Após a morte do rei inglês Ricardo (conhe- cido por Coração de Leão), seu irmão, o príncipe João (conhecido por Sem Terra, por não ter recebido a herança reservada ao primogênito), assumiu o trono da Inglaterra. Após inúmeros fracassos militares e políticos, um grupo de barões, burgueses e po- pulares invadiram Londres fazendo diversas exigências ao Rei (CASTILHO, 2015). Isso porque o Rei desagradou diversos nobres, pelo fato de ter estabelecido diversas prerrogativas para si mesmo, como, por exemplo, o direito de nomeação, com o qual o rei poderia nomear bispos, abades e funcionários da igreja, bem como o direito de veto, que o autorizava a excluir pessoas de determinadas funções ou, até mesmo, impedir sua posse (CASTILHO, 2015). Quando um determinado religioso foi nomeado, inclusive pelo próprio papa, para a função de arcebispo, o Rei João Sem Terra exerceu o seu direito ao veto, gerando uma grande revolta na igreja, colocando a Inglaterra em situação de interdição até que a indicação do papa fosse aceita (CASTILHO,2015). Aproveitando-se do ocorrido, diversos barões apoiaram a nomeação papal, exigindo que o rei renunciasse a diversas prerrogativas, submetendo-se à vontade prevista na lei. Assim, os barões exigiram que o rei assinasse um documento escrito com essas limitações, em troca da renovação de fidelidade dos barões. Tal documento ficou conhecido como Magna Carta de 1215 (CASTILHO, 2015). Percebe-se que o documento histórico foi uma forma de limitação ao poder absoluto e despótico do rei João Sem Terra e não para prever direitos fundamentais básicos. 68 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Além da Magna Carta, podemos citar outros documentos históricos que represen- tam um avanço do reconhecimento dos Direitos Humanos: Petition of Rights de 1628 (Petição de Direitos), Habeas Corpus Act de 1679 (Lei do Habeas Corpus), Bill of Rights inglesa de 1689 (Declaração de Direitos inglesa) (CASTILHO, 2015). 2.2.3.2 A DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA Com a independência dos Estados Unidos da América, surgiu a primeira constitui- ção escrita, aprovada em 17 de setembro de 1787 e em vigor até os dias atuais. A ideia de supremacia da Constituição atribuída ao Poder Judiciário foi a principal contribuição norte-americana. Além disso, declarou diversos direitos da pessoa hu- mana, como a propriedade, a liberdade, a igualdade etc. (NOVELINO, 2014). 2.2.3.3 A DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO Com a Revolução Francesa, principal movimento social da modernidade que teve como objetivo destruir o antigo regime (absolutista e aristocrático), fez surgir os prin- cípios de liberdade, igualdade e fraternidade, que levaram à criação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789 (NOVELINO, 2014; CASTILHO, 2015). Segundo Ricardo Castilho (2015, p. 87), essa declaração estabeleceu reformas políticas que davam aos cidadãos o direito à liber- dade e de serem tratados igualmente perante a lei, o que seria alcançado pela tripartição dos poderes em Executivo, Legislativo e Judiciário, inde- pendentes entre si, de modo que não interferisse um no outro. Com ela, a Igreja perdeu sua atuação direta com o Estado e este passou a obrigação de fornecer direitos básicos para a população, como, por exemplo, saúde, educação, segurança etc. (CASTILHO, 2015). 69 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 2.2.3.4 A CRIAÇÃO DA ONU Com as várias guerras entre nações, o mundo passou por diversos conflitos sociais, comerciais e étnicos, mudando, inclusive, a sua divisão geográfica, pois países sur- giram e outros desapareceram. Foi principalmente após a Segunda Guerra Mun- dial que um novo pensamento surgiu: a prevenção de crimes contra a humanidade (CASTILHO, 2015). A criação da Organização das Nações Unidas (ONU) se deu em 1945 e marcou uma divisão no direito, principalmente em relação aos direitos humanos. Três foram os precursores da formação da ONU (CASTILHO, 2015): • Surgimento do direito humanitário, que regulamenta o exercício da guerra, estabelecendo a forma de tratamento de prisioneiros de guerra e da popula- ção civil daqueles países em conflito, buscando sempre a proteção dos direitos fundamentais. Exerce, portanto, uma limitação internacional em relação à atu- ação das nações perante o indivíduo. O direito humanitário surgiu através das chamadas Convenções de Genebra. • A Liga das Nações Unidas (também chamada de Sociedade das Nações), criada através do Tratado de Versalhes, após a Primeira Guerra Mundial (1919), com vistas a garantir a preservação da paz mundial. • A Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada pela Conferência da Paz, após a Primeira Guerra Mundial, com a finalidade de buscar a justiça social, ao assegurar um ambiente de trabalho justo e digno. Foi com esses percursores que uma nova era de direitos se iniciou, pois (...) o direito internacional deixou de desempenhar o papel de mero regu- lamentador das relações entre os Estados para, de forma consciente e pro- gressiva, abranger normas destinadas a atribuir obrigações aos Estados, e a consequente responsabilização destes por atos de seus agentes ante seus nacionais (CASTILHO, 2015, p. 138). Com isso, o ser humano passou a ser sujeito de direito internacional e não mais apenas um objeto. Assim, em 24 de outubro de 1945, através da Carta das Nações Unidas, a ONU passou a, oficialmente, existir, com o principal objetivo de manter a 70 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO paz mundial e a segurança coletiva, estabelecendo regras que devem ser observa- das pelas nações diante dos indivíduos que estão sujeitos ao seu poder e diante as demais nações, além de criar e manter mecanismos para garantir a eficácia de tais regras (CASTILHO, 2015). Atualmente, participam da ONU 193 países-membros, tendo como principais ór- gãos a Assembleia Geral, o Conselho de Segurança, a Corte Internacional de Justiça, o Conselho Econômico e Social, o Conselho de Tutela e o Secretariado, além de orga- nizações específicas, como a UNESCO (Organização das Nações Unidas para a Edu- cação, a Ciência e a Cultura), o UNICEF (Fundo das Nações Unidas para a Infância), a OMS (Organização Mundial da Saúde) etc. (CASTILHO, 2015). 2.2.3.5 A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM É uma declaração que surgiu para consolidar os valores relacionados aos direitos humanos, abordando sobre direitos políticos, sociais, civil, econômicos e culturais (CASTILHO, 2015). Foi aprovada através da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. A Declaração Universal dos Direitos do Homem trata (...) da chamada “cidadania universal” e visa proteger os direitos de homens, mulheres e crianças de todo o mundo, independentemente de raça, cor ou religião. Os seus 30 artigos discorrem sobre o direito à alimentação, ao trabalho, à saúde e à educação – direitos econômicos, sociais e culturais -, bem como o direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal, o direito de ir e vir, o direito de liberdade de expressão e pensamento – além dos direitos políticos, entre tantos outros (CASTILHO, 2015, p. 145). A partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem os direitos humanos ga- nhou status de universalidade e indivisibilidade, ou seja, são direitos para todos (CAS- TILHO, 2015). Em suma, a dignidade da pessoa humana passou a ser o centro de todos os direitos humanos. Além disso, basta ser humano para usufruir de tais direitos. 71 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO > Abordar, de maneira geral, desde os princípios que regem a Administração Pública até a Licitação, fazendo com que o administrador compreenda os aspectos mais básicos do Direito Administrativo brasileiro e os correlacione com a administração de empresas. OBJETIVO Ao final desta unidade, esperamos: UNIDADE 3 72 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 3 DIREITO ADMINISTRATIVO E LEGISLAÇÃO ESPECIAL DA ADMINISTRAÇÃO 3.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Não há um consenso entre os doutrinadores sobre o conceito de Direito Administra- tivo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 37), “o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem”. Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 47)define o Direito Administrativo como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a ativida- de jurídica não contenciosa que exercer e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Para Hely Lopes Meirelles (2002, p. 37), o conceito de Direito Administrativo “(...) sinte- tiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agen- tes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Por fim, pode-se mencionar, ainda, o conceito apresentado por José dos Santos Carva- lho Filho (2009, p. 8), estabelecendo ser o Direito Administrativo “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas en- tre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir”. Percebe-se que o documento histórico foi uma forma de limitação ao poder absoluto e despótico do rei João Sem Terra e não para prever direitos fundamentais básicos. 73 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conceitua-se a Administração Pública (com iniciais maiúsculas) como “o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa”. Assim, qualquer órgão pertencente ao Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário e outros (Ministério Público, Defensoria Pública etc.) (MAZZA, 2013). Assim, quando o Tribunal de Justiça de determinado Estado realiza concurso público para contratação de servidores ou quando a Câmara dos Deputados constitui comissão de licitação para compra de materiais, temos o exercício de função administrativa, logo, Administração Pública. Mas cuidado! Você também poderá encontrar a expressão administração pública com iniciais minúsculas. Nesse caso, ela é sinônima de Poder Executivo, isto é, desig- na a atividade na defesa concreta do interesse público (MAZZA, 2013). 3.2.1 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Segundo Matheus Carvalho (2016, p. 54), princípios são “(...) normas gerais coerciti- vas que orientam a atuação do indivíduo, definindo valores a serem observados nas condutas por ele praticadas”. Por isso, os princípios do Direito Administrativo visam definir a organização e a forma de atuação do órgão estatal, consagrando o sentido geral dessa forma de atuar. Diferentemente, as regras são caracterizadas por definir o atuar do indivíduo diante de uma situação concreta. Portanto, as regras de Direito Administrativo vão definir como e quando deve ser o atuar do Poder Público (CARVALHO, 2016). Ao conjunto de princípios e normas que integram o Direito Administrativo dá-se o nome de regi- me jurídico administrativo (MAZZA, 2013). Vejamos, então, os princípios mais impor- tantes que gerem a Administração Pública. 3.2.1.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Este princípio estabelece que o interesse coletivo deve prevalecer sobre o interesse individual. Assim, a Administração Pública, ao se relacionar com particulares, deve- 74 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO rá priorizar as necessidades coletivas (CARVALHO, 2016). Segundo Alexandre Mazza (2013, p.81-82), também chamada de princípio do interesse público ou da finalidade pública, a supremacia do interesse público prevê que “os interesses da coletividade são mais importantes que os interesses individuais, razão pela qual a Administração, como defensora dos interesses públicos, recebe da lei poderes especiais não extensi- vos aos particulares”. Com isso, a Administração Pública acaba por se situar em uma posição de superioridade diante do particular, criando, assim, uma desigualdade entre a Administração e os seus administrados. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001) ensina que esse princípio deve ser observado pelo legislador, no momento da elaboração de leis, bem como pela Administração Pública, no momento da aplicação delas. Assim, podemos citar como exemplos prá- ticos do princípio da supremacia do interesse público a desapropriação por neces- sidade ou utilidade pública ou interesse social, a requisição de bens ou serviços nos casos de iminente perigo público, convocação de particulares para atuar em serviços públicos (ALEXANDRE; DEUS, 2015; MAZZA, 2013). 3.2.1.2 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Este princípio estabelece que, ao exercer a função administrativa, os agentes públi- cos devem agir conforme estabelece a legislação, e não de acordo com a sua própria vontade (MAZZA, 2013). Quando falamos de um direito público, (...) a regra é a indisponibilidade, o que, na prática, impõe severas restrições (sujeições) à realização de transações e renúncias por parte da Adminis- tração Pública. Por exemplo, mesmo que tocada com argumentos de um sofrido devedor tributário, nenhuma autoridade administrativa poderá per- doar-lhe o débito (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Portanto, os agentes públicos não podem usufruir, da maneira como desejar, dos interesses que lhes são postos. Estão obrigados a agir conforme a lei determina (MA- ZZA, 2013). Os próximos cinco princípios que veremos estão previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, que assim estabelece: 75 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. E para memorizar o nome desses princípios com previsão constitucional expressa, podemos utilizar a regra abaixo: Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência 3.2.1.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Como já visto, a República Federativa do Brasil adotou, como regime político, o Es- tado Democrático de Direito. E o princípio da legalidade surge exatamente dessa forma de regime político, servindo como forma de vincular a atuação da Administra- ção Pública, esteja ela atuando em qualquer das funções (legislativa, jurisdicional ou executiva). (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Portanto, o princípio da legalidade é uma garantia para proteção dos direitos indi- viduais, visto que a lei, elaborada pelo povo através de seus representantes, limita a atuação do Poder Público (ALEXANDRE; DEUS, 2015). É a vontade do povo que vin- cula o exercício da função administrativa. Por isso, na atividade administrativa, deve ser observada, obrigatoriamente, a vontade da lei, e não a da Administração ou dos agentes públicos (MAZZA, 2013). Assim, a Administração Pública só pode agir quando “(...) autorizada por lei, dentro dos limites que a lei estabelecer e seguindo o procedimento que a lei exigir” (ALE- XANDRE; DEUS, 2015, p.187). O princípio da legalidade pode ser desdobrado em dois sentidos: a) Sentido negativo, ou seja, “(...) os atos administrativos não podem contrariar a lei”; b) Sentido positivo, isto é, “(...) os atos administrativos só podem ser praticados me- diante autorização legal (...)” (MAZZA, 2013, p. 86-87). É importante mencionar que há diferença entre a legalidade pública e a legalidade 76 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO privada. Hely Lopes Meirelles (2002, p. 86) explica que na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. En- quanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Públicasó é permitido fazer o que a lei autoriza. Portanto, na relação entre o particular e a lei há uma autonomia da vontade, na medida em que a lei estabelece limites negativos para o agir do indivíduo, ou seja, este poderá fazer tudo o que não é proibido por lei. Ao contrário, quando se trata de agente público e a lei, a relação existente é a de subordinação, na medida em que a lei estabelece limites positivos para a realização das atividades públicas, ou seja, o administrador público só poderá fazer o que está previsto em lei (MAZZA, 2013). Por fim, conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009), a Constituição de 1988 estabelece três situações que excepcionam o princípio da legalidade, através de outorga de poderes jurídicos que não existem durante a situação de normalida- de. São elas: A medida provisória, prevista no art. 62 da CF; O estado de defesa, previsto no art. 136 da CF; O estado de sítio, previsto nos arts. 137 a 139 da CF. 3.2.1.4 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE O princípio da impessoalidade vem estabelecer um dever de imparcialidade do agente público, que deve agir em busca dos interesses coletivos, e não em benefício ou prejuízo de determinada pessoa (MAZZA, 2013; CARVALHO, 2016). As condutas administrativas não devem ser discriminatórias. Ao Estado, “(...) é irrelevante conhecer quem será atingido pelo ato, pois sua atuação é impessoal” (CARVALHO, 2016, p. 64). Com isso, a atuação de determinação agente público deve ser atribuída ao próprio Estado, demonstrando um agir impessoal. Portanto, as atividades administrativas devem ser atribuídas ao Poder Público (pessoa jurídica) e não ao agente público (pessoa física). É por esse princípio, também, que não é possível a promoção pesso- al de agentes ou autoridades públicas. O legislador se preocupou em impedir que 77 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO fossem realizadas propagandas ou promoções de obras, programas e atos públicos com caráter de pessoalidade por meio da associação entre uma realização pública e o agente público que realizou a sua execução (MAZZA, 2013). Assim, o art. 37, §1º da Constituição Federal prevê que A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos ór- gãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que carac- terizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Alexandre Mazza (2013, p. 94) explica que “a presença de nomes, símbolos ou ima- gens de agentes ou autoridade nas propagandas governamentais compromete a noção de res publica e a impessoalidade da gestão da coisa pública”. E continua com os seguintes exemplos de ofensa à impessoalidade: a) batizar logradouro público com nome de parente para eternizar o fa- moso sobrenome do político; b) imprimir logomarcas (pequenas imagens que simbolizam políticos ou denominações partidárias, como vassouras, vasos, bonequinhos etc.) em equipamentos públicos ou uniformes escola- res; c) manter a data de inauguração ao lado da obra. Portanto, o administrador público deve exercer a função pública através de uma atuação sem rosto, ou seja, deve atuar de forma a prestar o serviço público sem dis- criminação, além de não utilizá-lo para promoções pessoais. 3.2.1.5 PRINCÍPIO DA MORALIDADE O princípio da moralidade estabelece que o exercício da função administrativa deve se pautar na honestidade, lealdade, boa-fé, isto é, a atuação do agente público não pode ser corrupta, visto que atua com coisa pública. Por isso, devem ser observados padrões éticos ao exercer a função pública, para que se atenda às necessidades da coletividade (CARVALHO, 2016). 78 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO É importante esclarecer que a moralidade administrativa é diferente da moral co- mum. Alexandre Mazza (2013, p. 97-98) explica que o princípio jurídico da moralidade administrativa não impõe o dever de atendimento à moral comum vigente na sociedade, mas exige respeito a padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração. A moral comum busca diferenciar o bem e o mal, o certo e o errado pelo senso comum da sociedade. Já a moral administrativa é aquela que disciplina princípios éticos que são extraídos da disciplina interna da administração. Por isso, o princípio da moralidade envolve o respeito aos valores morais, aos bons costumes, ao princípio da justiça, ao princípio da equidade, as regras da boa administração, a honestidade, a lealdade, a ética e a boa-fé (CARVALHO, 2016; ALEXANDRE; DEUS, 2015). Esse princípio deve ser observado não só pelos agentes públicos, mas também pelos particulares ao se relacionarem com a Administração Pública. Ricardo Alexandre e João de Deus (2015) citam os seguintes exemplos de atos que violam a moralidade administrativa: a) Nepotismo; b) Uso de propaganda de governo como promoção pessoal da autoridade pública; c) Favorecimento pessoa etc. Citam, ainda, exemplos de atos praticados por particulares que também violam a moralidade administrativa: a) Uso de “colas” em provas de concurso público; b) Conluios em licitação etc. 3.2.1.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE O princípio da publicidade estabelece que cabe à Administração Pública divulgar oficialmente os atos administrativos praticados, concedendo livre acesso dos indiví- 79 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO duos as informações e transparência na atuação administrativa. Portanto, a publici- dade abrange duas situações (MAZZA, 2013): A transparência, isto é, o dever de prestar informações que sejam de interesse dos cidadãos, além de não praticar condutas sigilosas; A transparência, isto é, o dever de prestar informações que sejam de interesse dos cidadãos, além de não praticar condutas sigilosas; O princípio da publicidade busca exteriorizar a vontade administrativa, dando co- nhecimento ao público, além de tornar o conteúdo do ato administrativo exigível e permitir que ocorra o controle da Administração Pública (MAZZA, 2013). 3.2.1.7 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O princípio da eficiência estabelece que a Administração Pública deve atuar buscan- do produzir bem, com qualidade e com menos gastos possíveis. Atividade adminis- trativa eficiente é aquela “(...) realizada com presteza e, acima de tudo, bom desem- penho funcional. Buscam-se sempre bons resultados práticos e menos desperdício, nas atividades estatais (...)” (CARVALHO, 2016, p. 70-71). Assim, são valores estabelecidos pelo princípio da eficiência: a economicidade, a redução de desperdícios, a qualidade, a rapidez, a produtividade e o rendimento funcional (MAZZA, 2013). Alexandre Mazza (2013, p. 107-108) explica que não podemos deixar de relacionar o princípio da eficiência com a atividade administrativa da iniciativa privada. Entretan- to, o Estado não é uma empresa e seu objetivo não é gerar lucro. Portanto, o princípio da eficiência não pode ser analisado senão em conjunto com os demais princípios do Direito Administrativo. A eficiência não pode ser usada como pretexto para a Administração Pública descumprir a lei. Assim, o conteúdo jurídico do princípio da eficiência consiste em obrigar a Ad- ministração a buscar os melhores resultados por meio da aplicação da lei. 80 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Maria Sylvia Zanella Di Pietro(2001) analisa o princípio da eficiência sob dois aspectos: Modo de atuação do agente público, que deverá ser pautada na busca de melhores resultados; Modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública para que o serviço possa ser prestado da melhor forma possível. Como já visto anteriormente, entre os princípios do Direito Administrativo está o da Supremacia do Interesse Público, que fundamenta uma série de prerrogativas da Administração em suas relações com particulares, permitindo a restrição de direitos e garantias individuais em benefício de interesses coletivos (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Portanto, a eficiência deverá ser sempre buscada pela Administração Pública, para que o interesse público seja praticado com maior intensidade e com o menor custo possível. 3.3 PODER DE POLÍCIA Para que a Administração Pública possa cumprir suas competências constitucionais de forma adequada, a legislação confere competências especiais, que são as compe- tências administrativas. Essas competências constituem poderes instrumentais para a defesa do interesse público e são os chamados poderes administrativos. São eles: poder disciplinar, poder hierárquico, poder regulamentar e poder de polícia (MAZZA, 2013). Nesse tópico iremos estudar somente o poder de polícia, pois este interfere diretamente nas relações da Administração Pública com os particulares. O poder de polícia “(...) representa uma atividade estatal restritiva dos interesses pri- vados, limitando a liberdade e a propriedade individual em favor do interesse pú- blico” (MAZZA, 2013, p. 290). Conforme ensinam Ricardo Alexandre e João de Deus (2015), o poder de polícia é uma faculdade garantida ao Poder Público para estabe- lecer restrições e condicionantes ao exercício de direitos e garantias individuais em detrimento dos interesses da coletividade. 81 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, define poder de polícia nos seguintes termos: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concer- nente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da pro- dução e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Apesar do termo “polícia”, o poder de polícia não se restringe ao oferecimento de segurança pública por parte do Estado. A ideia do poder de polícia é mais ampla do que o combate à criminalidade, pois engloba quaisquer atividades públicas de fis- calização. Assim, a fiscalização de trânsito, a vigilância sanitária, assim como a polícia civil, militar ou federal exercem poder de polícia (MAZZA, 2013). São exemplos do exercício do poder de polícia a) apreensão de comida estragada em depósito alimentício; b) suspen- são de atividades lesivas ao meio ambiente; c) fiscalização exercida sobre pessoas físicas ou jurídicas pelos conselhos de fiscalização profissional; d) apreensão de mercadoria ilegal na alfândega; e) interdição de um esta- belecimento que viole normas sanitárias; f) aplicação de uma multa a restaurante que infringiu normas ligadas à proteção da saúde pública; g) lavratura de auto de infração contra empresa que violou normas relativas à vigilância sanitária; h) demolição de edifício particular que ameaça ruir; i) expedição de porte de arma de fogo (ALEXANDRE; DEUS, 2015, p. 249). Alexandre Mazza (2013) destaca as principais características do poder de polícia: • Atividade restritiva: o poder de polícia limita a atuação do particular, restringin- do direitos e garantias do individuais; • Limita liberdade e propriedade: o poder de polícia limita dois valores jurídicos individuais – a liberdade e a propriedade; • Natureza discricionária: o poder de polícia é uma faculdade que dispõe a Admi- nistração Pública; 82 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO • Caráter liberatório: em regra, o poder de polícia é realizado através de atos (li- cenças, autorizações, permissões e concessões) que autorizam o exercício de atividades que era vedadas pela lei; • É sempre geral: o poder de polícia é aplicável a qualquer indivíduo e não se res- tringe a limitação particular; • Cria obrigações de não fazer: em regra, o poder de polícia estabelece deveres negativos aos indivíduos; • Não gera indenização: o poder de polícia, por atingir a coletividade e não causar danos específicos, não resulta direito à indenização; • Atinge particulares: em regra, poder de polícia é utilizado para limitar interesses particulares, porém pode ocorrer de limitar os agentes e órgãos públicos; • É indelegável: como o poder de polícia é expressão do poder de império estatal, pressupõe uma posição de superioridade daquele que deva exercê-lo em rela- ção ao administrado, por isso não é possível sua delegação a particulares. 3.3.1 INTERVENÇÃO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA O direito de propriedade garante ao seu detentor a possibilidade de usar, fruir, dispor e reaver a coisa. Entretanto, o direito de propriedade não é absoluto, podendo sofrer limitações. O ente público, exercendo a função administrativa através do poder polí- cia, poderá limitar direitos e garantias individuais, entre estes o direito de proprieda- de, ao buscar o interesse coletivo (CARVALHO, 2016). Existem duas modalidades de intervenção do Estado sobre a propriedade privada: INTERVENÇÃO RESTRITIVA INTERVENÇÃO SUPRESSIVA A primeira modalidade é aquela em que o Estado não subtrai a propriedade do particular, apenas limita e condiciona o seu uso, como, por exemplo, a servidão ad- ministrativa, a requisição, a ocupação temporária, a limitação administrativa e o tom- 83 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO bamento. Já a segunda modalidade de intervenção é aquela em que o Estado trans- fere, coercitivamente, a propriedade para si, utilizando-se da sua supremacia, como ocorre com a desapropriação (ALEXANDRE; DEUS, 2015). VEJAMOS CADA UMA DAS MODALIDADES. 3.3.1.1 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA A servidão administrativa, segundo Alexandre Mazza (2013), é um direito real pú- blico sobre propriedade privada alheia que restringe seu uso em favor do interesse público. Ela se diferencia da desapropriação por não alterar a propriedade do bem, somente criando restrições na sua utilização, transferindo para outra pessoa as facul- dades de uso e gozo. Ricardo Alexandre e João de Deus (2015, p. 843), conceituam servidão administrativa como: o meio de intervenção estatal na propriedade mediante o qual é estabele- cido um direito real de uso sobre a propriedade alheia, em favor do Poder Público ou de seus delegatários, de modo a garantir a execução de um serviço público ou de obras e serviços de interesse coletivo. São exemplos de servidão administrativa: placa com nome da rua na fachada do imóvel, passagem de fios elétricos ou telefônicos pelo imóvel, instalação de torres de transmissão de energia em térreo privado, tombamento etc. (MAZZA, 2013; ALEXAN- DRE; DEUS, 2015). Por ser uma restrição, a servidão pode gerar indenização ao proprietário, desde que seja demonstrado prejuízo significativo decorrente da limitação que lhe foi imposta. Entretanto, a regra é não haver direito à indenização (MAZZA, 2013). A perpetuidade é uma característica da servidão, seja elaadministrativa ou civil, e sua extinção somente ocorre em ocasiões excepcionais, como, por exemplo, com o desaparecimento do bem (MAZZA, 2013). 84 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 3.3.1.2 REQUISIÇÃO Trata-se de modalidade de intervenção na propriedade em que o Poder Público, através de ato unilateral e auto executório, utiliza bens (Móveis ou imóveis) e serviços de particulares em situações transitórias de perigo público iminente ou imediato, sendo possível a indenização posterior ao proprietário em caso de dano (ALEXAN- DRE; DEUS, 2015). Segundo Alexandre Mazza (2013, p. 302) a requisição “é a utilização transitória, one- rosa, compulsória, discricionária e executável de um bem privado pelo Estado em situações de iminente perigo público”. A requisição está prevista no art. 5º, XXV da Constituição Federal. São exemplos de requisição: veículo para perseguição a criminoso, terreno para so- correr vítima de acidente, escada para combater incêndio, barco para salvamento etc. (MAZZA, 2013). A requisição pode ser civil ou militar. A civil tem por finalidade evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade. A militar visa resguardar a se- gurança interna e a manutenção da soberania nacional (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Em regra, não há direito à indenização pelo uso do bem no caso de requisição. Somente será possível a indenização se houver prejuízo e esta será paga posterior- mente, caso seja provado o dano. (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Por fim, a requisição é transitória, durando somente enquanto existir o perigo público. 3.3.1.3 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA A ocupação temporária ou provisória é uma modalidade de intervenção do Estado na propriedade que possibilita a utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóveis de terceiros pelo poder público, com a finalidade de auxiliar a execução de obras, serviços ou atividade públicas ou de interesse pública. São exemplos de ocupação temporária: a utilização de terreno à margem de uma rodovia que vai ser asfaltada, a ocupação de escola ou clube para apoio em campanha de vacinação (ALEXANDRE; DEUS, 2015). A ocupação temporária se diferencia da requisição por não haver, naquela, perigo iminente. 85 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.3.1.4 LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS Ricardo Alexandre e João de Deus (2015, p. 852) conceituam limitações administra- tivas como determinações do poder público, de caráter geral, unilateral e gratuito, vei- culadas por meio de lei ou regulamento das diversas esferas de Governo, que impõem a proprietários indeterminados obrigações positivas (fazer), negativas (não fazer), ou permissivas (permitir fazer), para fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao cumprimento de sua função social. As limitações administrativas são gerais porque atingem todos os proprietários que estão na mesma situação estabelecida pela lei ou pelo regulamento. Elas podem recair sobre qualquer bem e, inclusive, sobre serviços. São exemplos de limitação administração: a obrigação de manter o imóvel urbano roçado e limpo, a obrigação de não construir além de certo número de pavimentos, a obrigação de observar determinado recuo na construção de imóvel (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Em regra, as limitações administrativas não geram direto à indenização, salvo em situações excepcionais, quando causam danos. 3.3.1.5 TOMBAMENTO O tombamento é uma modalidade de intervenção do Estado na propriedade priva- da “(...) instituída com a finalidade de preservação histórica, cultural, arqueológica, ar- tística, turística ou paisagística de determinada propriedade” (MAZZA, 2013 p. 300). O tombamento pode recair sobre bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, públicos ou privados (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Esta modalidade tem previsão constitucional no art. 216, §1º, e tem por objetivo a tutela do patrimônio histórico e artístico nacional. 86 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Esse tipo de intervenção do Esta- do na propriedade gera a limitação parcial sobre o bem, que continua no patrimônio do proprietário, de quem se exige a conservação das características do bem que ense- jaram a intervenção. Portanto o tombamento não transforma o bem em público. Por fim é possí- vel a extinção do tombamento, de ofício ou a requerimento da parte interessada, quando desaparecer o interesse público. A essa situação dá-se o nome de destombamento (ALEXANDRE; DEUS, 2015; MAZZA, 2013). 3.3.1.6 DESAPROPRIAÇÃO A desapropriação é uma forma de intervenção do Estado que acarreta a perda da propriedade privada, por transferir para si a propriedade de terceiros, em função de utilidade pública, necessidade pública ou de interesse social, mediante justa e prévia indenização (ALEXANDRE; DEUS, 2015). O procedimento da desapropriação se divide, em regra, em duas fases. A primeira é a fase declaratória, de natureza administrativa. Nessa fase, o poder expro- priante declara o seu interesse na desapropriação de determinado bem. A segunda é a fase executória, que pode ser administrativa ou judicial, con- forme, respectivamente, haja acordo entre as partes ou a demanda seja submetida a um Judiciário (ALEXANDRE; DEUS, 2015, p. 860). Existem cinco modalidades de desapropriação. Segundo Alexandre e Deus, (2015), são elas: a) Desapropriação comum ou ordinária (art. 5º, XXIV, da CF): ocorre quando há necessidade pública (situações que exigem providências imediatas e inadiáveis que tornam imprescindível a aquisição do bem ao patrimônio público), utilidade públi- Figura 8 - Sítio Histórico de Salvador 87 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO ca (quando a desapropriação do bem é vantajosa e oportuna, e não imprescindível, para o interesse coletivo) ou interesse social (ocorre com a finalidade de redução das desigualdades sociais); b) Desapropriação urbanística sancionatória (art. 182, §4º, III, da CF e Estatuto da Cidade): “é aquela imposta a título de penalidade ao proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, em razão de não promover o adequado aproveitamento da propriedade”; c) Desapropriação rural para fins de reforma agrária (Lei 8.629/1993 e Lei Comple- mentar 76/1993): ocorre em caso de interesse social e incide sobre imóveis rurais que não cumpram sua função social; d) Desapropriação confiscatória (art. 243 da CF): é a desapropriação sem qualquer indenização ao proprietário, visto ser uma sanção nos casos de propriedades rurais e urbanas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a explo- ração de trabalho escravo na forma da lei; e) Desapropriação indireta: é aquela que ocorre sem que seja observado o procedi- mento legal, ou seja, “(...) quando o Poder Público se apropria de bem particular, sem observar a fase declaratória e sem que haja indenização prévia”; Qualquer bem que seja dotado de valor patrimonial pode ser objeto de desapro- priação, seja móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, bem como o espaço aéreo, o subsolo, as ações, cotas ou direitos relativos ao capital de pessoas jurídicas. Entre- tanto, alguns bens são insuscetíveis de desapropriação, seja por proibição legal ou constitucional (por exemplo, a pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra, não pode ser objeto de desapropriação para fins de reforma agrária, conforme art. 185, I, da CF), seja pela inviabilidade em razão da na- turezado bem (por exemplo, a moeda corrente no país, os direitos de personalidade, as margens dos rios navegáveis) (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Com relação à indenização, esta deve ser prévia, justa e em dinheiro. Prévia significa que somente após o pagamento da indenização ocorrerá a transferência da proprie- dade do bem para o expropriante. Justa é a indenização que irá recompor integral- mente o patrimônio do expropriado, para que este não sofra prejuízo. 88 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 3.4 ATOS ADMINISTRATIVOS Hely Lopes Meirelles (2002, p. 145) conceitua ato administrativo como toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. É importante esclarecer que a função administrativa é atividade típica do Poder Executivo, porém Legislativo e Judiciário podem exercê-la de forma atípica, pra- ticando, também, atos administrativos. É importante destacar que nem todo ato praticado pela Administração Pública, ao exercer a função administrativa, é ato ad- ministrativo, pois em muitos casos o Poder Público pratica atos cujo conteúdo é essencialmente privado, como ocorre no caso da emissão de cheque pelo Estado (ALEXANDRE; DEUS, 2015). 3.4.1 ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os doutrinadores enumeram cinco elementos ou requisitos dos atos administrativos, que são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Vejamos, suscintamente, cada um deles. 3.4.1.1 COMPETÊNCIA Competência é “o conjunto de atribuições com feridas pelo ordenamento jurídico às pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, com o objetivo de possibilitar o desem- penho de suas atividades” (ALEXANDRE. DEUS, 2015). 89 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO O exercício da competência é obrigatório pelos agentes públicos. Além disso, a com- petência é irrenunciável e intransferível. A competência pode ser delegada, ou seja, um agente público poderá transferir a outro agente público a execução de parte das funções que lhes foram atribuídas (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Assim, a delegação, conforme ensina Carvalho (2016 p. 244), é a extensão de competência, de forma temporária, para um outro agente de mesma hierarquia ou de nível hierárquico inferior, para o exercício de determinados especificados no instrumento de delegação. Enfim, ocorre quando um servidor público legalmente competente estende ou amplia sua competência, fazendo com que ela se aplique a outro agente. A delegação da competência não retira a atribuição da autoridade delegante, pois essa continua competente para exercer funções cumulativamente com a autoridade delegada (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Ao se delegar a competência, deve-se especifi- car o tempo e a matéria para estabelecer os limites de atuação do agente delegado (CARVALHO, 2016). A competência poderá, ainda, ser avocada, ou seja, Ocorre quando agente público chama para si competência de outro agen- te. Na avocação, deve haver subordinação, ou seja, só se pode avocar de agente de hierarquia inferior. Assim como a delegação é ato de alteração de competência de caráter temporário e restrito, não se admite a avoca- ção genérica de competências (...) (CARVALHO, 2016, p. 246). O ato administrativo deve ser realizado por um agente público, ou seja, “(...) toda e qualquer pessoa que atue em nome do Estado, a qualquer título e, ainda que sem remuneração, por prazo determinado ou com vínculo de natureza permanente” (CARVALHO, 2016, p. 241). Assim considera-se agente público, os agentes políticos (aqueles que detêm mandatos eletivos, secretários e ministros de Estado), membros da magistratura e do Ministério Público, particulares em colaboração com o poder público (por exemplo, jurados e mesários). 90 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Por fim, é importante mencionar que o ato administrativo pode ser viciado por sofrer algum vício na competência do agente que o pratica. Os principais vícios de compe- tência são (ALEXANDRE; DEUS, 2015): O excesso de poder (o agente público atua com excesso de competência, agindo além do que poderia adotar na situação concreta); A usurpação de função (exercer atribuições próprias de um agente público, sem que tenha essa qualidade); A função de fato (ocorre quando aquele que pratica o ato está irregularmente atuando no cargo, emprego ou função pública, ou quando há impedimento jurídico para a prática do ato). 3.4.1.2 FINALIDADE A finalidade nada mais é do que o objetivo, de interesse público, almejado com o ato administrativo (MAZZA, 2013). Matheus Carvalho (2016, p. 246) explica que a finali- dade é o objetivo do ato, é tudo aquilo que se busca proteger com a prática do ato administrativo. Por exemplo, na aplicação da penalidade de demissão a um determinado servidor, a finalidade é punir o agente pelo cometimento de determinada infração administrativa, contrária ao interesse público, ou também a de- sapropriação de um terreno, cuja finalidade é construir uma estrada para ligação de dois municípios vizinhos. Como visto anteriormente, a finalidade pública é um dos aspectos do princípio da impessoalidade. É justamente por isso que a Administração Pública não poderá atu- ar visando o benefício ou prejuízo de pessoas determinadas, pautando-se, somente, na busca pela finalidade coletiva. Fala-se que essa é a finalidade geral (ou genérica ou mediata) do ato administrativo (ALEXANDRE; DEUS, 2015). O ato administrativo também possuíra uma finalidade específica (ou imediata), que é estabelecida em lei para cada ato especificamente (CARVALHO, 2016). Caso essas finalidades não sejam observadas pela Administração Pública ao praticar 91 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO o ato administrativo, estaremos diante de um vício, chamado de desvio de poder (ou desvio de finalidade), que gera a nulidade desse ato. Assim, quando o ato adminis- trativo desviar de sua finalidade, temos um vício insanável, que não pode ser conva- lidado (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Ricardo Alexandre e João de Deus (2015, p. 388), explicam que poderá ocorrer o des- vio de finalidade em duas situações: a) quando o ato é formalmente praticado com finalidade diversa da pre- vista na lei (ex.: remoção de funcionário com o objetivo de punição); ou b) quando o ato, apesar de formalmente editado com a finalidade legal, tem, na prática, o objetivo de atender a fim de interesse particular da autorida- de (ex.: desapropriação de imóvel alegando interesse público, mas que, na realidade, tem o objetivo de perseguir inimigo). É importante destacar que, em algumas situações, o ato administrativo é praticado com o objetivo de alcançar a finalidade pública, porém há desvio na finalidade espe- cífica. É o caso do exemplo, visto acima, da remoção de funcionário com a finalidade de punição. Mesmo que o funcionário tenha praticado alguma falta que justificasse punição, como a remoção não está entre as possibilidades de sanções administrati- vas, o ato administrativo estaria viciado. Isso ocorreria mesmo que no local para onde foi removido o funcionário estivesse necessitando de pessoal. Portanto, mesmo que esteja presente a finalidade pública, ocorrerá desvio de finalidade quando a finalida- de específica foi violada (CARVALHO, 2016; ALEXANDRE;DEUS, 2015). 3.4.1.3 FORMA Forma é o modo de exteriorização do ato, bem como os procedimentos prévios que são exigidos para a expedição do mesmo (MAZZA, 2013). Diante disso, Ricardo Ale- xandre e João de Deus (2015, p. 389) explicam que podemos definir a forma do ato administrativo através de duas maneiras. A primeira, de caráter mais restrito, considera que a forma é o meio de exteriorização do ato administrativo. A segunda, de natureza mais ampla, inclui no conceito de forma não só o modo de exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas no seu proces- so de formação. 92 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO E eles continuam a definição de forma, exemplificando-a através do ato de demissão do servidor. Na concepção restrita, a análise da forma desse ato se prende apenas aos seus aspectos exteriores, tais como: a) se foi editada portaria escrita; a) (sic) se consta na portaria a qualificação do servidor (nome, matrícula e cargo); b) se a autoridade competente assinou a portaria; c) se a portaria foi publicada no diário oficial etc. na concepção ampla, além dos aspectos anteriores, é verificado se as formalidades que antecederam a emissão da portaria foram respeitadas. Nesse sentido, a ato (sic) somente terá forma validade quando for precedido do regular processo administrativo discipli- nar (ALEXANDRE; DEUS, 2015, p. 389). A ausência de forma implica em inexistência do ato administrativo, visto que é ela quem projeta a sua existência. Logo, a forma é elemento constitutivo do ato (CAR- VALHO, 2016). A forma é um pressuposto do ato administrativo que decorre do chamado princípio da solenidade. As condutas praticadas pela Administração Pública são determina- das pelo direito público, através de prerrogativas que tem como objetivo a garantia dos interesses de toda a coletividade. Diferentemente, as condutas praticadas pelos particulares são regidas pelo direito privado, no qual vigora o chamado princípio da liberdade das formas, em virtude da autonomia da vontade, visto que não há prer- rogativas específicas e são praticadas com o objetivo de satisfação das necessidades do particular (CARVALHO, 2016). Portanto, como a forma de realização do ato administrativo é prevista pela lei, o desrespeito a esse requisito configura ilegalidade que é passível de anulação (e não de nulidade) da conduta. Assim, o vício poderá ser corrigido quando não ocasionar prejuízo ao interesse público e nem a terceiros e desde que seja mantido o interesse público (CARVALHO, 2016). Por fim, cabe mencionar que a forma é um elemento vinculado, no qual o agente público não tem margem de escolha na atuação, salvo nos casos em que a lei esta- belece várias formas possíveis de prática do ato (CARVALHO, 2016). 93 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.4.1.4 MOTIVO Conforme explica Alexandre Mazza (2013, p. 227), motivo “é a situação de fato e o fundamento jurídico que autorizam a prática do ato”. Portanto, o motivo será a razão de fato e de direito que ensejarão à prática do ato administrativo. O motivo, então, deve ser analisado sob duas óticas, como (...) o pressuposto jurídico que se configura pela norma do ordenamento jurí- dico que prevê um determinado fato que precipitará a prática do ato admi- nistrativo; e o pressuposto de fato, que se trata das circunstâncias ocorridas no plano fático, justificando a conduta estatal (CARVALHO, 2016, p. 253). Motivo de direito é a previsão abstrata na norma de uma determinada situação que, verificando-se no mundo concreto, determinará ou autorizará a prática do ato. Já motivo de fato é a concretização da situação prevista em lei, determinando ou auto- rizando a prática do ato administrativo. (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Portanto, o ato administrativo só poderá ser realizado se houver previsão abstrata em norma de uma situação (motivo de direito) e se esta acontecer, concretamente, no mundo dos fatos (motivo de fato). Ricardo Alexandre e João de Deus (2015, p. 392) ilustram tudo que foi explicado com o seguinte exemplo: quando a lei de trânsito prevê a aplicação de uma multa para aqueles que procederem a uma ultrapassagem em local proibido, ela estabelece o motivo de direito; quando uma pessoa, no mundo concreto, realiza a ul- trapassagem ilegal, ocorre o motivo de fato, devendo a autoridade compe- tente praticar o ato administrativo concernente à lavratura do ato punitivo. A doutrina explica que o ato administrativo conterá vício de motivo em três situações: a) inexistência do motivo; b) falsidade do motivo; c) inadequação do motivo. Assim, se a Administração anula uma licitação fundamentando tal providência em irregularidade que não se verificou no mundo concreto, o motivo é inexistente. Se havia uma irregularidade diversa daquela mencionada no ato, o motivo era falso. Por fim, se avia apenas uma pequena falha na lici- tação, insuficiente para determinar a sua anulação, diz-se que o motivo era inadequado para a edição do ato (ALEXANDRE; DEUS, 2015, p. 392-393). 94 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Cabe ressaltar que a motivação é um modo de exteriorização do ato administrativo, compondo o elemento forma. Entretanto, duas situações podem ocorrer com rela- ção à motivação do ato administrativo, a saber: a) o ato administrativo foi motivado, porém o motivo apresentado é falso ou não corresponde à justificativa apresentada, sendo que, nesse caso, temos um vício do elemento motivo; b) o ato administrativo não possui motivação, ou seja, o agente público não explicou a razão do seu exercício, gerando um vício do elemento forma. 3.4.1.5 OBJETO O último dos elementos dos atos administrativos é o objeto, que nada mais é do que o próprio conteúdo do ato, a ordem que ele determina ou, até mesmo, o resul- tado que se pretende alcançar (MAZZA, 2013). Matheus Carvalho (2016, p. 258-259) conceitua objeto como “(...) a disposição da conduta estatal, ou seja, aquilo que fica decidido pela prática do ato”. É, portanto, o efeito gerado pelo ato administrativo em virtude de sua prática. Assim, como exemplo, (...) pode-se definir que, na desapropriação, o objeto é a perda do bem a ser utilizado para fins de utilidade pública, assim como no ato adminis- trativo de aplicação da penalidade de multa, o objeto é a efetiva punição imposta ao particular. O ato administrativo tem por objeto criar, modificar ou comprovar situações jurídicas com relação às pessoas, coisas ou atividades sujeitas à Administração Pública (MAZ- ZA, 2013). Por fim, é importante esclarecer que, por ser uma espécie de ato jurídico, o ato administrativo para ser válido precisa ter objeto lícito (em conformidade com lei), possível (situação viável de ocorrer no mundo dos fatos) e determinado ou deter- minável (CARVALHO, 2016). 95 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.4.2 ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO E ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO Segundo Ricardo Alexandre e João de Deus (2015, p. 398), ato vinculado (...) é aquele em que o agente público que o pratica não possui liberdade de ação, visto que a lei já estabeleceu antecipadamente os requisitos e condições para sua realização. Portanto, estando presentes as condições dispostas na lei, o agente público é obriga- do a exercer o ato. É o caso, por exemplo, da licença para construção de imóvel, que deverá ser expedida quando o requerente demonstrar preenchidos todos os requisi-tos previstos em lei (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Já no ato discricionário, a Administração possui certa margem de liberdade para valoração dos motivos e/ou para escolha do objeto da medida a ser adotada, segundo os critérios de conveniência e oportunidade do Poder Público (ALEXANDRE; DEUS, 2015, p. 398). Assim, o ato de ratificação de dispensa de licitação, a licença concedida ao servidor público para tratar de interesses pessoais são exemplos de atos administrativos dis- cricionários (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Dentre os elementos dos atos administrati- vos, podemos estabelecer quais são vinculados e quais são discricionários: • Elementos vinculados: competência, finalidade e forma; • Elementos discricionários: motivo e objeto, em regra . Por fim, sobre os atos administrativos discricionários, é importante esclarecer o con- ceito de mérito administrativo. 96 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Segundo Alexandre Mazza (2013, p. 224), mérito administrativo (...) é a margem de liberdade que os atos discricionários recebem da lei para permitir aos agentes públicos escolher, diante da situação concreta, qual a melhor maneira de atender ao interesse público. Trata-se de um juízo de conveniência e oportunidade que constitui o núcleo da função típica do Poder Executivo (...). Quando essa possibilidade existir, o juízo de mérito incidirá sobre os elementos mo- tivo e objeto do ato (ALEXANDRE; DEUS, 2015). 3.4.3 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Os atos administrativos possuem algumas características ou atributos que irão dife- renciá-lo dos atos privados. São eles: a) Presunção de legitimidade: essa característica decorre do princípio da legalidade, estabelecendo que há de se presumir que a administração agiu de acordo com a lei, pois ela somente pode agir quando autorizada por esta. Portanto, presume-se que o ato foi administrativo oi editado conforme disposto na lei. Também se presume ver- dadeiro o ato administrativo, até que prove o contrário. (ALEXANDRE; DEUS, 2015); b) Imperatividade: significa que os atos administrativos são impostos a terceiros pelo Poder Público, independentemente da anuência (ALEXANDRE; DEUS, 2015); c) Autoexecutoriedade: é a “(...) possibilidade de os atos administrativos serem pos- tos em execução diretamente pela Administração, por meios coercitivos próprios (...)” (ALEXANDRE; DEUS, 2015, p. 407); d) Tipicidade: exige que todo ato administrativa tenha previsão em lei (CARVALHO, 2016). 97 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.4.4 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS 3.4.4.1 ATOS NORMATIVOS Os atos normativos são aqueles cujo conteúdo é de comandos gerais e abstratos para viabilizar o cumprimento da lei. Por exemplo: decretos, deliberações, regula- mentos, regimentos, instruções normativas etc. (MAZZA, 2013). 3.4.4.2 ATOS ORDINATÓRIOS Os atos ordinatórios ordenam e organizam, internamente, o Poder Público. Servem para organizar a prestação do serviço público, através de normas que serão aplica- das à estrutura administrativa internamente, não atingindo, portanto, terceiros. Por exemplo: instruções, circulares, ordens de serviços, despachos, portarias, memoran- dos, ofícios etc (CARAVALHO, 2016). 3.4.4.3 ATOS NEGOCIAIS Os atos negociais são aqueles que “manifestam a vontade da Administração em concordância com o interesse de particulares”. Por exemplo: concessões, licenças, autorizações, permissões etc. (MAZZA, 2013, p. 244). 3.4.4.4 ATOS ENUNCIATIVOS Também chamados de atos de pronúncia, os atos enunciativos são atos administra- tivos que irão certificar ou atestar uma situação existente, sem conter manifestação de vontade da Administração Pública. Por exemplo: certidões, pareceres, atestados, averbações etc (MAZZA, 2013). 98 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 3.4.4.5 ATOS PUNITIVOS Os atos punitivos são aqueles em que Poder Público determina a aplicação de de- terminada sanção quando ocorre a prática de infrações administrativas por servido- res públicos ou particulares. Por exemplo: multas, interdições de estabelecimentos (CARVALHO, 2016). 3.4.5 EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO Neste tópico iremos analisar, brevemente, as formas como os atos administrativos podem se encerrar. São elas: 3.4.5.1 EXTINÇÃO PELO CUMPRIMENTO INTEGRAL DE SEUS EFEITOS Os atos administrativos poderão ser extintos quando produzirem todos os efeitos que levaram a sua criação e prática, sendo, portanto, uma forma de extinção natural. Pode ocorrer nas seguintes situações (MAZZA, 2013): a) Esgotamento do conteúdo: o ato administrativo encerra integralmente a sua efi- cácia quando seu conteúdo é cumprido. Por exemplo: edital de licitação para com- pra de vacinas após a realização da campanha de vacinação; b) Execução material: a ordem expedida pelo ato administrativo é materialmente cum- prida. Por exemplo: ordem de guinchamento de veículo é extinta após a sua execução; c) Implemento de condição resolutiva ou termo final: ocorre a extinção do ato administrativo quando acontece o evento preestabelecido para encerrar a sua aplicabilidade. Por exemplo: término do prazo de validade da habilitação para conduzir veículos; 99 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.4.5.2 EXTINÇÃO PELO DESAPARECIMENTO DO SUJEITO OU DO OBJETO O ato administrativo irá se extinguir quando a pessoa ou o bem, para os quais o ato foi criado, desaparecer. Por exemplo: a promoção de um servidor é extinta no caso de falecimento do mesmo; a licença para reforma de um prédio é extinta com o seu desabamento etc. (MAZZA, 2013). 3.4.5.3 EXTINÇÃO POR RENÚNCIA O ato administrativo será extinto quando o seu beneficiário abrir mão da situação pre- vista pelo ato. Por exemplo: exoneração de cargo a pedido do ocupante (MAZZA, 2013). 3.4.5.4 EXTINÇÃO POR RETIRADA DO ATO O ato administrativo será extinto quando um ato secundário for praticado para afas- tar a aplicação do anterior. Pode ocorrer de cinco formas (MAZZA, 2013): a) Revogação: ocorre quando a Administração Pública extingue o ato administrativo por motivos de interesse público; b) Anulação: também conhecida como invalidação, ocorre quando o ato adminis- trativo é extinto por ser ilegal. Essa extinção poderá ser determinada pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário; c) Cassação: o ato administrativo deverá ser extinto quando o seu beneficiário não mais preencher o requisito necessário para continuar com o benefício; d) Caducidade: é a extinção do ato administrativo em razão da superveniência de uma norma legal proibindo a situação que era autorizada pelo ato; e) Contraposição: é a extinção que ocorre com o surgimento de um segundo ato, “(...) fundado em competência diversa, cujos efeitos são contrapostos aos do ato inicial, produzindo sua extinção”. 100 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 3.5 CONTRATO ADMINISTRATIVO Ao exercer a função administrativa, o Poder Público participa de várias relações jurídi- cas com particulares, além de criar vínculos colaborativos intergovernamentais. Quan- do essas relações tiverem natureza de contrato e forem regidas por regras e princípios do Direito Administrativo, teremos os chamados contratos administrativos (MAZZA, 2013). É importante esclarecer que nem todo contrato celebrado pelo Poder Público será um contrato administrativo,visto que este será somente aquele regido pelo re- gime jurídico administrativo. Quando a Administração Pública celebrar contrato com particular e este for regido por regras de direito privado, não teremos um contrato administrativo, e sim contrato de direito privado (ALEXANRE; DEUS, 2015). É importante destacar que a principal norma aplicada aos contratos administrativos é a Lei nº 8.666/1993, que define as normas gerais sobre licitação e contratos válidos para todas as esferas legislativas. 3.5.1 CONCEITO Matheus Carvalho (2016, p. 515) conceitua os contratos administrativos como (...) as manifestações de vontade entre duas ou mais pessoas visando à celebração de negócio jurídico, havendo a participação do Poder Públi- co, atuando com todas as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público, visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato é regido pelo direito público, sendo inerentes a ele todas as prer- rogativas e limitações de Estado. Portanto, o contrato administrativo é um ajuste entre o Poder Público e particula- res, ou somente entre entidades administrativas, sob a égide de regras e princípios administrativos, para a realização de finalidade de interesse público (MAZZA, 2013). 101 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.5.2 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Não há unanimidade entre doutrinadores ao estabelecer as características dos con- tratos administrativos. Veremos, abaixo, as principais características (MAZZA, 2013; ALEXADRE; DEUS, 2015): • Presença da Administração Pública em pelo menos um dos polos do contrato; • Submissão às regras e aos princípios de Direito Administrativo; • Finalidade pública; • Desigualdade entre as partes: isso ocorre porque o interesse público defendi- do pela Administração Pública é mais relevante do que o interesse privado do particular; • Formalismo: o contrato administrativo não pode ser celebrado de forma livre, devendo ser preenchidas requisitos previstos em lei; • Bilateralidade: as duas ou mais partes do contrato possuem obrigações; • Consensualidade: é celebrado através da vontade das partes; • Comutatividade: existe uma equivalência entre as obrigações do contratante e do contratado; • Onerosidade: o contrato administrativo possui valor econômico; • Mutabilidade: a legislação autoriza que a Administração Pública possa modi- ficar, unilateralmente, cláusulas contratuais, instabilizando a relação entre as partes diante de causas supervenientes de interesse público; • Existência de cláusulas exorbitantes: são cláusulas que estabelecem poderes especiais para a Administração Pública dentro do contrato, fazendo com que esta tome posição superior em relação ao contratado. 102 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 3.5.3 SUJEITOS DO CONTRATO A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 6º, incisos XIV e XV, define os sujeitos dos contratos administrativos. São eles: Contratante: “é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual”; Contratado: é “a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública”. Portanto, a parte contratante (sujeito ativo) será um órgão ou entidade da Admi- nistração Pública e a parte contratada (sujeito passivo) uma pessoa física ou jurídi- ca. Alexandre Mazza (2013) traz uma ressalva com relação aos chamados contratos administrativos plurilaterais. Nestes, não há particulares na relação contratual, visto que os sujeitos desse contrato serão diversas entidades federativas que firmam com- promisso na defesa de interesses coletivos e não conflitantes, como são os casos, por exemplo, dos consórcios públicos ou dos convênios de cooperação entre os entes federativos com o objetivo de gestão colaborada de serviços públicos. 3.5.4 ESPÉCIES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 3.5.4.1 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA É o contrato celebrado pela Administração Pública com um particular, cujo objeto será a construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação (art. 6º, I, da Lei nº 8.666/1993). É importante destacar que o conceito de obra é taxativo, ou seja, não abrange outras situações além daquelas mencionadas acima. Portanto, a demolição de um prédio público, por exemplo, não será contratada através do contrato de obra público, pois 103 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO não está incluso no conceito legal de obra (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Hely Lopes Meirelles (2002) apresenta quatro tipos de obras públicas: Equipamento urbano: ruas, praças, estádios; Empreendimentos de utilidade pública: ferrovias, rodovias; Equipamento administrativo: aparelhos para o serviço da Administração Pública em geral; Edifício público: repartições, cadeias etc. Por fim, é importante esclarecer que o contrato de obra pública pode ser realizado sob dois regimes de execução: a) regime de empreitada, no qual toda a execução da obra fica por conta e risco do contratado, através de remuneração ajustada pre- viamente; b) regime de tarefa, no qual a obra é de pequeno porte e o pagamento é periódico, após a fiscalização do órgão contratante (MAZZA, 2013). 3.5.4.2 CONTRATO DE FORNECIMENTO É a modalidade de contrato administrativo pelo qual a Administração Pública ad- quire bens móveis ou semoventes para a efetivação em obras ou serviços públicos (ALEXANDRE; DEUS, 2015). O contrato de fornecimento pode ser de três tipos: a) fornecimento integral, no qual a entrega da coisa é feita de uma só vez; b) forneci- mento parcelado, no qual a entrega da coisa é de forma parcelada e programada 14 É o bem móvel que pode se mover por sua própria força, como, por exemplo, os animais (TARTUCE, 2016). 104 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO previamente; c) fornecimento contínuo, no qual a entrega é sucessiva, prolongando- -se no tempo (MAZZA, 2013). 3.5.4.3 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO Matheus Carvalho (2016, p. 549) ensina que contrato de prestação de serviço objetiva a contratação de atividade destinada a obter determinada utilidade de in- teresse para Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos- -profissionais. Os serviços são prestações contínuas, não havendo início, meio e fim de prestação, como ocorre com as obras. Diferente de obra pública, a lei, ao estabelecer o conceito de prestação de serviço (art. 6º, II, da Lei nº 8.666/1993), traz um rol exemplificativo, demonstrando algumas situações que são consideradas como tal. Por isso, podemos incluir outras formas de prestação de serviço, como limpeza de pessoal, assessoria, consultoria etc. (ALEXAN- DRE; DEUS, 2015). Ricardo Alexandre e João de Deus (2015) esclarecem que os serviços já menciona- dos são aqueles prestados à Administração Pública, e não aqueles serviços públicos que são delegados a particulares na condição de permissionários ou concessionários. Para Hely Lopes Meireles (2002), a prestação de serviço pode ser dos seguintes tipos: a) Serviços comuns: que são aqueles realizados por qualquer pessoa e que sem- pre necessitam de licitação para sua contratação, como, por exemplo, o serviço de limpeza; b) Serviços técnicos profissionais generalizados: que exigem certa habilitação específica do profissional e devem ser contratados após realização de licitação, como é ocaso do serviço de engenharia; c) Serviços técnicos profissionais especializados: nos quais se exige uma qua- lificação mais apurada daquele que irá prestar o serviço e, dependendo do caso, quando a situação depender de notória especialização, poderá não ser realizado o 105 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Como mencionado, o contrato de concessão pode ser de três modalidades: a) Concessão de serviço pú- blico: trata-se de uma presta- ção indireta do serviço público, visto que é utilizada quando o Poder Público delega a prestação de serviço público a particulares. São exemplos de concessão de serviço: o transporte aéreo de passageiros, a concessão de rodo- vias, a radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão) etc. A concessão de serviço público pode ocorrer em três modalidades: 1) concessão comum (aquela remunerada através de tarifa ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço e é regida pela Lei nº 8.987/1995); 2) concessão patrocinada procedimento licitatório, como no caso de elaboração de pareceres; d) Trabalhos artísticos: que são aquelas atividades relacionadas à música, pintura, escultura, e, em regra, depende de licitação, com exceção da contratação de artista específico. 3.5.4.4 CONTRATO DE CONCESSÃO O contrato de concessão é aquele utilizado nas situações em que a Administração Pública delega ao particular a prestação de serviço público, o uso de bem público ou a execução de obra pública (MAZZA, 2013). Matheus Carvalho (2016, p. 550), de forma bem clara, apresenta o contrato de concessão como uma forma de contratação regulamentada pela lei 8.987/1995, por meio do qual a Ad- ministração transfere, mediante procedimento licitatório na modalidade concorrência, a prestação de um determinado serviço público ao parti- cular que deverá prestá-lo por sua conta e risco, por prazo determinado, mediante a remuneração por meio de cobrança de tarifas dos usuários do serviço. Com efeito, no contrato de concessão de serviços públicos, a em- presa concessionária não é remunerada por preço fixado ao poder público, mas sim por meio da exploração do próprio serviço a ele concedido. (...). Figura 9 - Exemplos de concessões 106 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO (aquela em que o concessionário é remunerado pela tarifa paga pelos usuários e pela contraprestação do concedente e é regida pela Lei nº 11.079/2004); c) conces- são administrativa (aquela que tem como objeto a prestação de serviço em que a Administração Pública é usuária direta ou indiretamente, podendo ser para execu- ção de obra ou fornecimento e instalação de bens, sendo a remuneração paga pelo parceiro público e está disciplinada na Lei nº 11.079/2004) (MAZZA, 2013; ALEXAN- DRE; DEUS, 2015); b) Concessão de obra pública: é aquele contrato cujo objeto é “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na moda- lidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado” (art. 2º, III, da Lei nº 8.987/1995); c) Concessão de uso: é o contrato celebrado pela Administração Pública com parti- cular para a utilização privativa de um determinado bem público, por prazo deter- minado, remunerada ou gratuitamente, no interesse predominantemente público (MAZZA, 2013; CARVALHO, 2016). 3.5.4.5 PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Matheus Carvalho (2016, p. 551) conceitua, com base no art. 40 da Lei nº 8.987/1995, a permissão de serviço público (...) como contrato de adesão (característica comum a todos os contratos administrativos) por meio do qual se transfere a particular a prestação de serviços públicos, por sua conta e risco, mediante remuneração por tarifas dos usuários, a título precário. 107 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 759), as hipóteses mais frequen- tes de utilização da permissão são: (...) a)o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o de- sempenho do serviço, b) poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado, ou, ainda, c) quando o servi- ço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, d) quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilida- de do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica almejada. A permissão de serviço público é, portanto, um ato administrativo “(...) discricionário, intuitu personae e precário que realiza, mediante prévia licitação, a delegação tem- porária da prestação do serviço público” (MAZZA, 2013, p. 443). 3.5.4.6 CONTRATO DE GERENCIAMENTO É o contrato em que a Administração Pública (contratante) transfere ao particular (contratado/gerenciador) a gerência na condução de um determinado empreendi- mento, deixando para si a decisão final. “O contratante permanece responsável pelos encargos financeiros da execução das obras e serviços projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantação e operação” (MAZZA, 2013, p. 445). Assim, o particular exercerá, em nome próprio, uma atividade técnica especializada, porém estará sujeito à fiscalização peita pelo Poder Público . 3.5.4.7 CONTRATO DE GESTÃO Trata-se de um acordo firmado entre a Administração e organizações sociais ou agências executivas com a finalidade de estabelecer metas de desempenho, possi- bilitando um controle melhor dos resultados (MAZZA, 2013). 108 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 3.5.4.8 PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA A parceria público-privada (PPP) foi criada através da Lei nº 11.079/2004 com a fina- lidade de “incentivar o investimento privado no setor público, por meio da repartição objetiva dos riscos entre o Estado (parceiro público) e o investidor particular (parceiro privado)” (MAZZA, 2013, p. 447). É uma forma de concessão de serviço público e ocorre em duas modalidades: a) con- cessão patrocinada, na qual serviços ou obras públicas são concedidos ao parceiro privado, mediante cobrança de tarifa cobrada aos usuários e contraprestação pecuni- ária paga pelo parceiro público; b) concessão administrativa, no qual a Administração Pública é usuária, direta ou indiretamente, da prestação de serviços (MAZZA, 2013). 3.5.4.9 CONSÓRCIO PÚBLICO Consórcio público é uma modalidade de contrato firmado entre entes federativos do mesmo tipo, com a finalidade de realização do interesse público. Porém, com o advento da Lei nº 11.107/2005, nova modalidade de consórcio público surgiu, esta- belecendo a possibilidade de contrato entre quaisquer entes federativos, do mesmo tipo ou não (MAZZA, 2013). 3.5.4.10 CONTRATO DE CONVÊNIO É uma espécie de contrato em que há (...) acordo administrativo multilateral firmado entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, visando a cooperação recíproca para alcançar objetivos de interesse comum a todos os conveniados (MAZZA, 2013, p. 456). Diferenciam-se do contrato de consórcio, na medida em que estes só podem ser fir- mados entre entidades federativase criam uma nova pessoa jurídica, enquanto que no convênio, os contratos podem ser firmados entre quaisquer entidades públicas ou entre estas e organizações particulares e não criam novas pessoas jurídicas (MAZZA, 2013). 109 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.5.5 EXTINÇÃO A extinção do contrato administrativo nada mais é do que o término da relação con- tratual existente entre a Administração Pública e o contratado (ALEXANDRE; DEUS, 2015). O contrato poderá ser extinto em razão da conclusão do objeto, pelo término do prazo, pela anulação ou por rescisão (MAZZA, 2013). O art. 79 da Lei nº 8.666/1993 dispõe sobre três espécies de rescisão contratual: a) rescisão unilateral (quando decretada pela Administração, sem necessidade de au- torização judicial); b) rescisão amigável (acordo entre as partes); c) rescisão judicial (determinada pelo Poder Judiciário em virtude de inadimplemento de uma das partes) (MAZZA, 2013). 3.6 LICITAÇÃO A licitação é um procedimento obrigatório que deve ocorrer antes da celebração do contrato administrativo, objetivando chamar todos aqueles que desejam contratar com a Administração Pública para que apresentem propostas e que seja escolhida aquela que atenda, da melhor forma, ao interesse público (ALEXANDRE; DEUS, 2015). É um procedimento por ser uma sequência de atos realizados pela Administração e pelos licitantes. A licitação tem previsão na Lei nº 8.666/1993. A licitação tem três finalidades fundamentais (art. 3º da Lei nº 8.666/1993): a) buscar a melhor proposta, estimulando a competitividade entre os potenciais contratados, buscando uma situação mais vantajosa para o Poder Público; b) oferecer iguais con- dições aos que desejam contratar com a Administração Pública; c) promover o de- senvolvimento nacional sustentável (MAZZA, 2013). 110 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 3.6.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA LICITAÇÃO Marçal Justen Filho (apud CARVALHO, 2016, p. 419-420) conceitua licitação como um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato admi- nistrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica. A natureza jurídica da licitação é de procedimento administrativo (MAZZA, 2013). 3.6.2 SUJEITOS QUE DEVEM LICITAR Todas as entidades e órgãos públicos que fazem parte dos três Poderes da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal devem licitar. É o que se extrai do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. 3.6.3 TIPOS DE LICITAÇÃO Tipos de licitação são os critérios que serão considerados no julgamento das propos- tas apresentadas pelos licitantes (MAZZA, 2013). É o art. 45 da Lei nº 8.666/1993 que prevê os quatro tipos de licitação: MENOR PREÇO: a Administração Pública deverá selecionar a proposta mais vantajosa, que não necessariamente será a de menor valor monetário. É utilizada para compras, quando o produto pretendido não tiver nenhuma característica especial (CARVALHO, 2016). TÉCNICA E PREÇO: é o tipo de licitação utilizado para serviços de natureza predominantemente intelectual (MAZZA, 2013). MELHOR TÉCNICA: é utilizada exclusivamente nos casos de contratação de serviços com natureza predominantemente intelectual ou de informática (CARVALHO, 2016). MAIOR LANCE OU OFERTA: utilizado exclusivamente para o leilão (MAZZA, 2013). 111 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.6.4 MODALIDADES LICITATÓRIAS Aqui serão apresentados, resumidamente, os diversos ritos previstos na legislação para a realização do procedimento licitatório. O art. 22 da Lei nº 8.666/1993 prevê cinco modalidades de licitação, que são: a con- corrência, a tomada de preço, o convite, o concurso, o leilão. Com o advento da Lei nº 10.520/2002, nova modalidade licitatória surgiu: o pregão. Portanto, iremos analisar as seis15 modalidades licitatórias. É importante esclarecer que as modalidades de concorrência, tomada de preços e convite são definidas em razão do valor do contrato (valor do objeto), enquanto que o concurso, o leilão e o pregão são definidos em razão do objeto a ser contratado (CARVALHO, 2016). Com relação às obras e serviços de engenharia, temos as seguintes faixas de preço: a) convite – até R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); b) tomada de preços – até R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência – acima de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) (MAZZA, 2013). Quando o objeto for diverso de obras e serviços de engenharia, as faixas de preço serão as seguintes: a) convite – R$ até R$80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços – R$ até R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); c) concorrência – aci- ma de R$650.000,00 (cinquenta mil reais) (MAZZA, 2013). 15 Na verdade, atualmente, existem sete modalidades licitatórias, pois a Lei nº 9.472/1997 prevê a consulta como modalidade exclu- siva da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (MAZZA, 2013). Convite Tomada de preços Concorrência OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA Até R$150.000,00 Até R$ 1.500.000,00 Acima de R$1.500.000,00 OUTROS OBJETOS Até R$80.000,00 Até R$650.000,00 Acima de R$650.000,00 Fonte: Adaptado de MAZZA, 2013. 112 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Antes de adentrarmos nas especificações de cada modalidade licitatória, é impor- tante fazermos duas observações. Caso a Administração decida por fracionar o ob- jeto a ser contratado (por exemplo, na aquisição de quinze carros, resolva comprar um de cada vez), cada parte deve ser licitada através da modalidade cabível para a integralidade (no exemplo mencionado, a licitação deve cada parte deve ser aquela cabível para a aquisição dos quinze carros). Além disso, é possível a utilização de mo- dalidade mais rigorosa do que aquela prevista na faixa de preço para o valor do obje- to (por exemplo, se a compra dos quinze carros totalizar R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), dentro da faixa de tomada de preços, o agente público poderá realizar a modalidade mais rigorosa a esta, que é a concorrência) (MAZZA, 2013). 3.6.4.1 CONCORRÊNCIA Dispõe o art. 22, §1º, da Lei nº 8.666/1993 que concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessa- dos que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execu- ção de seu objeto. Como visto na introdução, a concorrência é utilizada para contratação de objeto com valor elevado: acima de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil re- ais) para outros objetos. Isso porque a concorrência é a modalidade licitatória mais rigorosa (MAZZA, 2013). Além das faixas de valores acima mencionadas, a concorrência será obrigatória nos seguintes casos: a) compras e alienações de imóveis; b) concessões de direito real de uso; c) licitações internacionais; d) contratos de empreitada integral; e) concessões de serviço público; f) registro de preços (MAZZA, 2013). Por fim, o intervalo mínimo entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes com as propostas, na con- corrência, é de 45 (quarenta e cinco) dias corridos, para os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço, ou de 30 (trinta) dias corridos, para o tipo menorpreço (CARVALHO, 2016). 113 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.6.4.2 TOMADA DE PREÇOS O conceito de tomada de preços está previsto no art. 22, §2º, da Lei nº 8.666/1993 como “a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. Como já vimos, a tomada de preços é utilizada para faixa de valor intermediário: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de enge- nharia e até R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para outros objetos. Em regra, os interessados a participar da licitação devem estar previamente cadas- trados, garantindo, assim, uma maior agilidade ao procedimento licitatório. Entre- tanto, para uma maior competitividade, a lei autoriza o cadastramento (entrega da documentação) em até três dias antes do recebimento das propostas (ALEXANDRE; DEUS, 2015). O intervalo mínimo entre a publicação do edital e a entrega de envelo- pes com as propostas, na tomada de preços, é de 30 (trinta) dias corridos, para o tipo de licitação melhor técnica ou técnica e preço, ou 15 (quinze) dias corridos, para o menor preço (CARVALHO, 2016). 3.6.4.3 CONVITE Segundo dispõe o art. 22, §3º, da Lei nº 8.666/1993, convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu inte- resse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Como visto, o convite é a modalidade licitatória utilizada para a contratação de ob- jetos de pequeno valor: até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras e serviços de engenharia e até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para outros objetos. 114 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO No convite, não há edital, visto que o instrumento utilizado para a convocação dos interessados é chamado de carta-convite (MAZZA, 2013).Por fim, o intervalo mínimo entre a expedição da carta-convite e a entrega dos envelopes com as propostas é de 05 (cinco) dias úteis (MAZZA, 2013). 3.6.4.4 CONCURSO Essa modalidade de licitação tem como objetivo escolher trabalhos técnicos, cientí- ficos ou artísticos, através de instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, de acordo com os critérios previstos no edital (CARVALHO, 2016). Está prevista no §4º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993. São exemplos de concurso: a seleção de projetos arquitetônicos para revitalização de centro histórico; seleção de redações de alunos de escolas públicas com o tema ra- cismo etc. É importante esclarecer que o concurso como modalidade licitatória não se confunde com o concurso para provimento de cargo, que também é um procedi- mento administrativo, porém sem natureza de licitação (MAZZA, 2013). O intervalo mínimo entre a publicação e o recebimento dos envelopes com as propostas é de 45 (quarenta e cinco) dias corridos (ALEXANDRE; DEUS, 2015). 3.6.4.5 LEILÃO Alexandre Mazza (2013, p. 372) conceitua o leilão como a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis16 para a administração ou de produtos legalmen- te apreendidos17 ou penhorados18, ou para a alienação de bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. 16 São os bens que não têm mais serventia pública (CARVALHO, 2016). 17 São os bens adquiridos em razão de procedência ilícita (CARVALHO, 2016). 18 São os bens gravados com a garantia de direito real denominada “penhor” (CARVALHO, 2016). 115 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO O intervalo mínimo entre a convocação e a entrega das propostas é de 15 (quinze) dias corridos (CARVALHO, 2016). Além disso, a proposta vencedora será escolhida pelo critério de maior lance ou oferta (MAZZA, 2013). 3.6.4.6 PREGÃO O pregão foi instituído pela Lei nº 10.520/2002. Trata-se de modalidade de licitação para “(...) aquisição de bens e serviços comuns. Consideram-se bens e serviços comuns, (...) aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (ALEXANDRE; DEUS, 2015, p. 572). Através desse conceito, podemos verificar que o pregão, diferen- temente das outras modalidades de licitação, não leva em consideração o valor do objeto, e sim a natureza do mesmo, que é a aquisição de bens e serviços comuns. Nesse sentido, Alexandre Mazza (2013), comparando a modalidade concorrência com a do pregão, explica que naquela, interessa a quantidade do objeto, e não a sua qualidade; enquanto que no pregão, o importante é a qualidade do objeto, in- dependentemente da sua quantidade. É facultado à Administração Pública o uso do pregão, podendo sempre utilizar outra modalidade licitatória que for apropriada em razão do valor do objeto. Porém, o pregão será obrigatório, conforme art. 4º do Decreto nº 5.450/2005, no âmbito federal, preferencialmente na sua modalidade eletrônica. O intervalo mínimo entre a publicação da convocação e o envio das propostas é de 08 (oito) dias úteis (CARVALHO, 2016). Alexandre Mazza (2013, p. 373) ensina que o pregão tem como característica a inversão nas fases do procedimento de licitação. Isso ocorre porque as propostas são julgadas ante da habilitação dos licitantes. Se- gundo ele, essa inversão relaciona-se com o objetivo essencial do pregão: propiciar economia de tempo e de dinheiro para o Poder Público. Assim, após a fase dos lances verbais decrescentes, analisa-se a documentação somente de quem ofertou o menor lance, devolvendo-se, fechados, os envelopes com documentos de habilitação dos demais licitantes. 116 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Por fim, a modalidade licitatória pregão será sempre do tipo menor preço (CARVA- LHO, 2016). 3.6.5 REGISTRO DE PREÇOS Previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/1993, o registro de preços é “(...) utilizado para com- pras, obras ou serviços rotineiros, no qual, ao invés de fazer várias licitações, o Poder Público realiza uma concorrência e a proposta vencedora fica registrada (...)”. Assim, quando houver necessidade de contratação, a proposta já está no sistema e a Ad- ministração Pública poderá contratar tantas vezes forem necessárias (MAZZA, 2013, p. 382). Para a realização do registro de preços, algumas condições são necessárias: Utilização de concorrência pública, exceto se for possível o pregão; O registro não pode ser superior a um ano; Deve existir sistema de controle e atualização de preços; Deve ocorrer a publicação dos registros a cada três meses na imprensa oficial. É importante esclarecer que a Administração Pública não está obrigada a contratar com o vencedor que teve sua proposta registrada, mas terá preferência na contrata- ção em igualdade de condições (CARVALHO, 2016). 117 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 3.6.6 CONTRATAÇÃO DIRETA Em regra, é obrigatórioo procedimento licitatório prévio para que sejam celebrados contratos entre a Administração Pública e particulares. Entretanto, a própria Cons- tituição Federal, em seu art. 37, XXI, prevê a possibilidade de contratação sem li- citação, atribuindo ao legislador a tarefa de definir em quais casos excepcionais o procedimento licitatório não será realizado (CARVALHO, 2016). Assim, a lei autoriza algumas situações em que a Administração Pública poderá realizar a contratação direta, sem necessidade de licitação, o que ocorrerá em razão da inexigibilidade ou da dispensa de licitação (ALEXANDRE; DEUS, 2015). 3.6.6.1 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL E LICITAÇÃO DISPENSADA A dispensa de licitação envolve as situações em que a realização do certame é pos- sível, porém a sua realização pode não ser conveniente e oportuna para o Poder Público, em razão do interesse público (MAZZA, 2013). As hipóteses de dispensa de licitação estão previstas, taxativamente, no art. 24 da Lei nº 8.666/1993. É importante diferenciar a dispensa de licitação, que, como visto, é um ato discricionário da Administração Pública, das situações de licitação dispensada, previstas no art. 17 da Lei nº 8.666/1993. Nesses casos, o Poder Público não pode licitar, devendo realizar a contratação direta por determinação da própria lei. Portanto, as possibilidades de contratação direta previstas neste tópico não se con- fundem. A primeira, licitação dispensável, prevista no art. 24 da Lei nº 8.666/1993, o Poder Público poderá optar pela licitação ou não, conforme seu juízo de conveniên- cia e oportunidade. Já a segunda, a realização da licitação já é previamente dispensa por lei (MAZZA, 2013). 118 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 3.6.6.2 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO A inexigibilidade de licitação é regulada pelo art. 25 da Lei nº 8.666/1993, em rol exemplificativo, e ocorrerá nos casos em que for inviável a realização de competição (ALEXANDRE; DEUS, 2015). Como o rol do art. 25 é exemplificativo, poderemos ter outros casos em que a licita- ção será inexigível, sempre nos casos de inviabilidade de licitação. 119 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO > Abordar os principais aspectos da chamada Teoria Geral do Direito Civil, como a conceituação e diferenciação das pessoas físicas e pessoas jurídicas. Além disso, o Direito do Consumidor será apresentado, em suas principais características, para uma melhor compreensão do ordenamento jurídico consumerista. OBJETIVO Ao final desta unidade, esperamos: UNIDADE 4 120 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 4 DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR 4.1 DIREITO CIVIL 4.1.1 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO A Introdução às Normas do Direito Brasileiro é tradada pelo Decreto-lei nº 4.657/1942 e vem disciplinar os institutos gerais que se aplicam ao ordenamento jurídico brasi- leiro, e não ao Direito Civil. Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 48) define a Lei de In- trodução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) como “(...) um conjunto de normas sobre normas, visto que disciplina as próprias normas jurídicas, determinando o seu modo de aplicação e entendimento, no tempo e no espaço”. Ela é composta por dezenove artigos que tratam sobre os seguintes temas: a) vigên- cia das leis (arts. 1º e 2º); b) aplicação da norma jurídica no tempo (arts. 3º a 6º); c) aplicação da norma jurídica no espaço (arts. 7º a 19). Portanto, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é uma norma que apresenta institutos a serem aplicados em todos os ramos do Direito. 4.1.1.1 VACATIO LEGIS E VIGÊNCIA A lei, fonte primária do ordenamento jurídico, é um ato emanado pelo Poder Legisla- tivo que visa estabelecer regras de comportamento social. Pode-se afirmar que a lei também possui um ciclo de vida, visto que ela nasce, com o início de sua vigência, 121 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO aplica-se e permanece em vigor até o momento de sua revogação, quando cessa sua vigência (GONÇALVES, 2016). Nesse sentido, Elpídio Donizetti e Felipe Quintella (2016) explicam que o processo de criação da lei se constitui em um processo legislativo com as seguintes etapas: 1) a elaboração de projeto que será analisado pela casa legislativa (Câmara dos Depu- tados e Senado Federal, Assembleia Legislativa ou Câmara de Vereadores), e, após, submetido à apreciação do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Go- vernador de Estado ou Prefeito Municipal), que poderá aprová-lo, através do ato cha- mado sanção, ou reprová-lo, através do veto; 2) a promulgação, quando o Chefe do Executivo sanciona (aprova) a lei; 3) a publicação, para o conhecimento de todos. Assim, o nascimento da lei se dá com a sua promulgação, entretanto a sua obrigatoriedade só passará a ser observada a partir da publicação em imprensa oficial. É a partir da publicação da lei que temos a sua vigência. Vigência, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 59), “designa a existência espe- cífica da norma em determinada época, podendo ser invocada para produzir, con- cretamente, efeitos, ou seja, para que tenha eficácia”. O art. 1º da LINDB estabelece que “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Portanto, em regra, a vigência da lei se inicia a partir de 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação. Entretanto, por força da própria ressalva disposta em lei, é muito comum que o próprio legislador disponha, expressamente, na lei o início de sua vigência, definindo um período para que a sociedade se adeque a ela. O tempo entre a data da publicação e a efetiva entrada em vigor da lei dá-se o nome de va- catio legis (vacância da lei) (DONIZETTI; QUINTELLA, 2016). Nos casos de admissão da lei brasileira no estrangeiro, sua obrigatoriedade se inicia três meses após sua publicação oficial (§1º do art. 1º da LINDB). Caso ocorra nova publicação da lei para correção do texto (erros materiais e ortográficos) durante seu período de vacância, o prazo para a vigência será contado a partir da nova publicação (§3º do art. 1º da LIN- DB). Caso a lei já tenha entrado em vigor, ou seja, tenha passado o período da vacatio legis, as correções são consideradas lei nova, tornando-se obrigatória somente após 122 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO o decurso do novo período de vacância (§4º do art. 1º da LINDB). Conforme vimos acima, com a vigência, os efeitos da lei passam a ter obrigatoriedade até que outra a modifique ou a revogue. Trata-se do chamado princípio da continuidade das leis (DONIZETTI; QUINTELLA, 2016). Portanto, não se destinando a vigência temporária19, “(...) a lei terá vigor até que ou- tra a modifique ou revogue”, conforme previsão expressa no art. 2º da LINDB. Assim, vigência da lei será cessada com a sua modificação ou revogação por uma nova lei. Trata-se do chamado princípio da continuidade das leis. Elpídio Donizetti e Felipe Quintella (2016, p. 73) explicam que a revogação da lei ocorre quando desaparece do ordenamento jurídico, perdendo, então, a sua obrigatoriedade. Além disso, a revo- gação pode ocorrer de duas formas (§1º do art. 2º da LINDN): a) revogação expressa, quando uma lei posterior estabelecer a uma anterior deixará de existir; b) revogação tácita,quando uma nova lei trata de toda matéria prevista na lei anterior, sendo com esta incompatível ou alterando, de forma total, o que dispunha. Além disso, a revo- gação pode ocorrer de forma total (chamada de ab-rogação) ou parcial (chamada de derrogação) (TARTUCE, 2014). 4.1.1.2 CUMPRIMENTO DA LEI O art. 3º da LINDB dispõe sobre a obrigatoriedade do cumprimento da lei, estabele- cendo que “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. É por esse fato que ocorre a publicação da lei através da imprensa oficial, visando torná-la conhecida. É importante destacar que o princípio da obrigatoriedade da lei não é absoluto, sendo admitido, inclusive, algumas exceções, como o caso de erro de direi- to, isto é, o conhecimento falso da lei (GONÇALVES, 2016). 4.1.1.3 ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA JULGADA E DIREITO ADQUIRIDO A lei é posta no ordenamento jurídico com o objetivo de produzir seus efeitos para o futuro, e não ao passado. Porém, pode ocorrer de uma determinada lei atingir com 19 Pode ocorrer da própria lei estabelecer o seu período de duração, ou seja, o período de vigência da lei. É a chamada lei temporária. 123 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO seus efeitos a fatos passados. Portanto, temos como regra a chamada irretroatividade da lei, e exceção, a retroatividade. Por isso, buscando uma segurança jurídica, a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, em seu art. 6º, e a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXVI, concedem uma segurança jurídica aos sujeitos com relação à possibilidade de retroatividade da lei (TARTUCE, 2014). Dispõe, assim, a LINDB e a Constituição Federal, respectivamente: Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Art. 5º. (...) XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O ato jurídico perfeito é o ato que está completo, acabado, conforme conceito esta- belecido pela própria Lei de Introdução, em seu art. 6º, §1º, que diz que “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”. Elpídio Donizetti e Felipe Quintella (2016, p. 76-77) ilustram a hipótese de ato jurídi- co perfeito com o seguinte exemplo: Uma paciente contrata um médico para realizar um determinado proce- dimento. Suponhamos que a realização desse procedimento venha a ser proibida por lei. Teremos, então, duas hipóteses: se o procedimento tiver sido realizado antes da entrada em vigor da lei, veremos configurado o ato jurídico perfeito, por se tratar de um contrato celebrado e executado. Nes- se caso, a nova lei em nada interferirá no procedimento realizado. Todavia, se o procedimento ainda não tiver sido realizado quando a vigência da lei se iniciou, não haverá ato jurídico perfeito. Isso porque o contrato, embora celebrado, não foi executado. Logo, não se trata de negócio exaurido, con- sumado, acabado. Nesse caso, o procedimento não poderá ser realizado e o médico terá de restituir à paciente o que houver porventura recebido (descontadas as despesas preparatórias que houver efetuado). Por sua vez, direito adquirido é o “direito material ou imaterial incorporado no patri- mônio de uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado” (TARTUCE, 2014, p. 26). Já o conceito legal de direito adquirido está disposto no art. 6º, §2º da LINDB, 124 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO que assim dispõe: “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Ilustremos o conceito de direito adquirido com o seguinte exemplo: Imaginemos um contrato de locação. (...) destacamos que o locatário que realiza obras necessárias na coisa alugada tem o direito de ser ressarcido pelo locador, ainda que este não tenha autorizado o reparo. Manuel é locatário de uma casa. Suponhamos que uma nova lei seja promulgada, a qual revoga o dispositivo que autoriza o ressarcimento. (...) se Manuel realizou uma obra necessária antes da entrada em vigor da nova lei, o direito objetivo ao ressarcimento fez nascer na esfera jurídica de Manuel o direito subjetivo ao ressarcimento. Portanto, esse direito foi adquirido por Manuel e, mesmo que somente acione o locador para ressarci-lo após a entrada em vigor da lei nova, este não se esquivará do ressarcimento. Entretanto, se Manuel realiza a obra após o início da vigência da nova lei, ainda que o contrato e a ocorrência do dano sejam a ela anteriores, não terá o direito de cobrar do locador a despesa efetuada com o reparo. Isso porque o direito somente se teria incorporado a seu patrimônio no mo- mento em que se efetuasse o gasto. Vemos, por conseguinte, que Manuel não adquiriu o direito. Por fim, coisa julgada nada mais é do que uma decisão judicial proferida e que não cabe mais recurso (TARTUCE, 2014). Assim, “chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso” (art. 6º, §3º, da LINDB). Ilustremos coi- sa julgada com o exemplo abaixo, proposto por Elpídio Donizetti e Felipe Quintella (2016, p. 76): Suponhamos a promulgação de uma lei que fixe um limite para indeniza- ção por dano moral no caso de negativação indevida do nome do devedor (por meio da inserção em cadastro de mal pagadores). Imaginemos que Caio pagou ajuizou ação de reparação civil em face de Orlando. No caso de o mérito já haver sido definitivamente julgado quando da entrada em vigor da lei, não poderá o vencido ajuizar ação alegando que foi condena- do a pagar indenização superior ao novo limite legal. Isso porque a lei não pode alterar aquilo que já foi definitivamente julgado. 125 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO É importante ressalvar que no Direito Penal admite-se o chamado efeito retroativo da lei penal que seja mais benéfica. Assim, podemos utilizar o seguinte exemplo: “Se Rui for condenado pelo crime de ato obsceno e levado à prisão e, posteriormente, uma nova lei deixar de considerar o ato obsceno como crime, Rui terá de ser solto, ainda que a decisão que o considerou culpado já estivesse definitivamente julgada”. Isso ocorre porque, se um fato deixar de ser considerado criminoso pela sociedade, não há mais que punir alguém que o tenha praticado. Porém, se a nova norma penal prejudicar o réu, ela não poderá retroagir, visto que não há como condenar alguém pela prática de crime surgido após a prática do fato (DONIZETTI; QUINTELLA, 2016, p. 76-77). 4.1.2 SUJEITOS DE DIREITO 4.1.2.1 PESSOA NATURAL O Código Civil, conforme explica Carlos Roberto Gonçalves (2016), trata das relações jurídicas privadas, que ocorrem entre pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas. Pri- meiramente, em sua Parte Geral, o Código Civil de 2002 (CC/2002) vem disciplinar sobre a pessoa natural como sujeito de direito, entre os seus arts. 1º a 39. Pessoa natural é “o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações” (GONÇALVES, 2016, p. 100). A inauguração do Código Civil se dá com a redação do art. 1º, dispondo que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. O art. 1º do CC/2002 trata da chamada capacidade de direito, isto é, “(...) aquela para ser sujeito de direitos e deveres na ordem privada, e que todas das pessoas têm sem distinção” (TARTUCE, 2014, p. 68). Segundo o mesmo autor (2002), há uma segunda capacidade, que é aquela para o exercíciodos direitos, a chamada capacidade de fato, que não é pertencente a todas as pessoas, conforme veremos adiante. Quando a pessoa possuir capacidade de di- reito e capacidade de fato, falamos que ela possui capacidade civil plena (TARTUCE, 2014). E quando começam e terminam esses deveres de ordem civil? É o que vere- mos nos tópicos abaixo. 126 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 4.1.2.1.1 COMEÇO DA PERSONALIDADE Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 94) apresenta o conceito de personalidade de forma bem clara, dispondo que Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adqui- re personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano. Pode ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para a inserção e atu- ação da pessoa na ordem jurídica. O art. 2º do CC/2002 estabelece que “a personalidade civil da pessoa começa do nas- cimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Conforme se depreende da leitura do citado artigo, o marco inicial da personalidade é o nascimento com vida. Entretanto, a própria lei garante os direitos do nascituro desde a sua concepção. O nascimento com vida ocorre quando a criança, separada do ventre materno, res- pira. Com relação ao nascituro, existem três teorias que pretendem explicar a sua situação jurídica. Na lição de Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 103), a teoria natalista afirma que a personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida; a da personalidade condicional sustenta que o nascituro é pessoa condicional, pois a aquisição da personalidade acha- -se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida (...); e a concepcionista admite que se adquire a personalidade antes do nascimento, ou seja, desde a concepção, ressalvados apenas os direitos patrimoniais, decorrentes de herança, legado, e doação, que ficam condi- cionados ao nascimento com vida. Das três teorias, prevalece, atualmente, a concepcionista (TARTUCE, 2014). Como ve- remos mais adiante, às pessoas jurídicas também é reconhecida personalidade. 127 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 4.1.2.1.2 INCAPACIDADES Como já mencionamos, todas as pessoas possuem capacidade de direito (aquela de ter direitos e contrair obrigações), porém nem todas possuem capacidade de fato (aquela para exercer tais direitos e obrigações). As pessoas que não possuem capaci- dade de fato, portanto, têm capacidade limitada e são chamadas de incapazes. Visando a proteção das pessoas incapazes, em razão de deficiências decorrentes da idade, da saúde ou do desenvolvimento mental ou intelectual, a lei não lhes autoriza exercer, pessoalmente, seus direitos, determinando que alguém as represente ou as- sista na realização de atos jurídicos. A incapacidade existe para o exercício de direitos e não para a aquisição de direitos. Portanto, a incapacidade “(...) é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, imposta pela lei somente aos que, excepcionalmente, necessitam de proteção, pois a capacidade é a regra” (GONÇALVES, 2016, p. 110). O Código Civil de 2002, em seus artigos 3º e 4º, estabelece que existem dois tipos de incapacidade civil: a absoluta e a relativa, que irão variar conforme o grau de imatu- ridade, deficiência física ou mental da pessoa. Vamos analisar as principais situações de incapacidade civil. 4.1.2.2 INCAPACIDADE ABSOLUTA O art. 3º do CC/2002 prevê que “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (de- zesseis) anos”. Segundo Carlos Roberto Gonçal- ves (2016), a incapacidade abso- luta impede, totalmente, o exercí- cio do direito, podendo somente ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz. Portanto, os menores de 16 (dezesseis) anos devem ser representados no exercício Figura 10 - As crianças são absolutamente incapazes 128 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO de seus direitos, sob pena do ato praticado sem representação ser considerado nulo, conforme art. 166, I, do CC/2002. 4.1.2.3 INCAPACIDADE RELATIVA O art. 4º do Código Civil de 2002 prevê que: Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exer- cer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem ex- primir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. Carlos Roberto Gonçalves (2016) ensina que o relativamente incapaz pode praticar os atos da vida civil, porém deve estar assistido por um representante legal, sob pena de anulação (art. 171, I, do CC/2002). É de se observar que, para alguns atos da vida civil, não será necessária a assistência do representante legal, como, por exemplo, ser testemunha (art. 228, I, do CC/2002), aceitar mandato (art. 666 do CC/2002), fazer testamento (art. 1.860, parágrafo único, do CC/2002), exercer empregos públicos para os quais não for exigida a maioridade (art. 5º, parágrafo único, III, do CC/2002), casar (art. 1.517 do CC/2002), ser eleitor, ce- lebrar contrato de trabalho, entre outros. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; Os que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; Os ébrios habituais e viciados em tóxico; Os pródigos. 129 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO a) Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos: são considerados relativa- mente incapazes em virtude de um maior grau de amadurecimento com relação aos menores de 16 (dezesseis) anos. b) Os ébrios habituais e viciados em tóxico: os primeiros são os alcoólatras, ou seja, aqueles que têm uma impulsividade irresistível para beber. Já os viciados em tóxicos são aqueles dependentes de substâncias entorpecentes. c) Os que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vonta- de: são aquelas pessoas que não podem exprimir sua vontade por conta de alguma patologia temporária, como, por exemplo, embriaguez não habitual, hipnose, uso eventual e excessivo de entorpecentes, arteriosclerose etc. d) Os pródigos: são as pessoas que dissipam o patrimônio de forma desvairada. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 118), “trata-se de um desvio de perso- nalidade, comumente ligado à prática de jogo e à dipsomania (alcoolismo), e não, propriamente, de um estado de alienação mental”. Com relação aos índios, o parágrafo único do art. 4º do CC/2002 estabeleceu que “a capacidade dos índios será regulada por legislação especial”. Atualmente, a situação jurídica dos índios é regulada pela Lei nº 6.001/1973 (Estatuto do Índio) e estabele- ce que estão sujeitos à tutela da União até se adaptarem à civilização. Tal Estatuto diz ser nulo os negócios jurídicos celebrados entre um índio e uma pessoa estranha à comunidade indígena, sem a participação da Funai20, enquadrando-o, portanto, na condição de absolutamente incapaz. Porém, estabelece, ainda, que poderá ser considerado válido o ato se o índio revelar consciência e conhecimento sobre o ato praticado e, ao mesmo tempo, não o prejudicar (GONÇALVES, 2016). É importante, por fim, mencionar que a incapacidade pode cessar pela maioridade ou pela emancipação: 20 Fundação Nacional do Índio. MAIORIDADE: ocorrecom os 18 anos completos, o que faz tornar a pessoa apta a exercer os atos da vida civil. EMANCIPAÇÃO: é a aquisição de capacidade civil antes da idade definida em lei. Portanto, é uma antecipação da capacidade de fato e ocorrerá por concessão dos pais (voluntária), sentença judicial (judicial) ou nos casos que a lei atribuir tal efeito (legal). Está prevista no art. 5º do CC/2002: 130 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos com- pletos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Portanto, a emancipação poderá ocorrer nos seguintes casos: EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA EMANCIPAÇÃO JUDICIAL EMANCIPAÇÃO LEGAL Pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial (art. 5º, parágrafo único, I, 1ª parte). Por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos (art. 5º, parágrafo único, I, 2ª parte). Pelo casamento (art. 5º, II). Pelo exercício de emprego público efetivo (art. 5º, III). Pela colação de grau em curso de ensino superior (art. 5º, IV). Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (art. 5º, V). Fonte: adaptação de GONÇALVES, 2016. 131 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 4.1.2.3.1 FIM DA PERSONALIDADE Conforme previsto no art. 6º do Código Civil de 2002, “a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”. Assim, a personalidade jurídica termina com a morte. A doutrina civilista fala em morte real, morte simultânea ou comoriên- cia e morte presumida (DONIZETTI; QUINTELLA, 2016). 4.1.2.4 MORTE REAL É aquela, conforme aponta o art. 6º do CC/2002, que extingue a pessoa natural. A pro- va da morte real se faz através do atestado de óbito ou por ação declaratória de morte presumida, sem decretação de ausência (art. 7º do CC/2002) (GONÇALVES, 2016). A morte real ocorre com a constatação da morte cerebral, ou seja, que o cérebro pare de funcionar, conforme consta no art. 3º da Lei nº 9.434/1997, que trata da morte para fins de remoção de órgãos para transplante (TARTUCE, 2013). Portanto, com a morte real, temos a extinção da capacidade, perdendo, o morto, o status de sujeito de direitos e obrigações. Entretanto, alguns direitos da personalidade do morto per- manecem para a proteção dos familiares, como a honra, a imagem (GONÇALVES, 2016; TARTUCE, 2014). 4.1.2.5 MORTE SIMULTÂNEA OU COMORIÊNCIA Elpídio Donizetti e Felipe Quintella (2016, p. 97) conceituam comoriência como a “‘morte em conjunto’, ou seja, morte de diversas pessoas no mesmo evento. É o que ocorre em vários desastres, como um acidente aéreo ou um deslizamento de terras. Para o Direito, tem relevância a ordem em que morreram”. A comoriência está pre- vista no art. 8º do CC/2002, dispondo que “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”. A comoriência é pertinente quando as pessoas forem da mesma família, por conta dos direitos sucessórios. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2016), o principal efeito 132 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO da presunção de morte simultânea (comoriência) é que, não sabendo quem morreu primeiro, um não herdará do outro. Elpídio Donizetti e Felipe Quintella (2016, p. 97) ilustram a comoriência com o seguinte exemplo: (...) imaginemos que Clóvis e Berenice eram casados no regime da separa- ção obrigatória. Se tiverem morrido antes do filho, Silvio, este terá herdado e, morto, transmitirá a herança aos avós paternos, Augusto e Helena, e ma- ternos, Manuel e Maria Berenice, que são seus herdeiros e receberão, cada um, 25% da herança, considerando o patrimônio de Clóvis somado ao de Berenice. Mas, se o filho tiver morrido antes, não terá herdado. Nesse caso, os herdeiros de Clóvis e Berenice (seus pais), respectivamente, herdarão 50% do patrimônio dos filhos. A presunção de morte relativa a comoriência é relativa, podendo ser afastada por lau- do médico ou outra prova que precise o momento da morte real (GONÇALVES, 2016). 4.1.2.6 MORTE PRESUMIDA Outra forma de estabelecer o fim da personalidade ocorre nos casos em que se acre- dita que a pessoa morreu, porém não se tem certeza. É o caso da morte presumida, que pode ocorrer em duas situações: com declaração de ausência (parte final do art. 6º do CC/2002) e sem declaração de ausência (art. 7º do CC/2002). As hipóteses de morte presumida sem declaração de ausência estão previstas no art. 7º do Código Civil de 2002: Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, de- vendo a sentença fixar a data provável do falecimento. 133 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Segundo Elpídio Donizetti e Felipe Quintella (2016), para configurar a hipótese do primeiro inciso dependerá que a pessoa tenha sido vista, pela última vez, em uma situação que geralmente causa a morte, e o corpo não tenha sido encon- trado. Já a segunda hipótese, estabelece um prazo para a morte presumida, qual seja, dois anos tenham se passado após o término da guerra. Nas duas hipóteses do art. 7º do CC/2002, o juiz terá que fixar uma data provável da morte, para fins de direitos sucessórios. Já a morte presumida com declaração de ausência (parte final do art. 6º do CC/2002) ocorre quando há desaparecimento da pessoa natural, sem deixar corpo presente. O procedimento para a declaração de ausência está previsto nos arts. 22 a 29 do CC/2002 e não tem relevância para esse estudo. 4.1.2.6.1 DOMICÍLIO Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 174) explica que o tema domicílio é de relevân- cia para o direito, pois é necessário que as pessoas que se relacionam juridicamente tenham um local onde possam ser encontradas para responder por suas obrigações. “Todos os sujeitos de direito devem ter, pois, um lugar certo, no espaço, de onde ir- radiem sua atividade jurídica. Esse ponto de referência é o seu domicílio (do latim domus, casa ou morada)”. As regras relacionadas ao domicílio da pessoa natural estão nos artigos 70 a 78 do Código Civil de 2002. Conforme consta do art. 70 do CC/2002, “o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residênciacom ânimo definitivo”. Portan- to, o domicílio será o local onde a pessoa permanece a maior parte do tempo com ânimo definitivo. Pode ocorrer de a pessoa natural possuir vários locais de residência. Assim, o art. 71 do CC/2002 já se encarregou de prever a situação, estabelecendo que “se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar- -se-á domicílio seu qualquer delas”. E mais, o legislador ampliou a possibilidade de locais a serem considerados como domicílio, estabelecendo que é possível incluir o domicílio profissional. É o que dispõe o art. 72 do Código Civil de 2002, nos termos descritos na página seguinte: 134 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concer- nentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. Na ocasião de não ter residência habitual, “ter-se-á por domicílio da pessoa natural (...) o lugar onde for encontrada” (art. 73 do CC/2002). Trata-se do caso de nômades, ciganos, peregrinos, andarilhos, circenses etc. Ressalta-se que é possível a mudança de domicílio, que ocorrerá “(...) transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar”, conforme disposto no art. 74 do CC/2002. Essa intenção deve ser com- provada através de declarações feita pela pessoa às autoridades locais, informando, assim, a sua intenção de mudar de domicílio. Por fim, é mister esclarecer que, segun- do Flavio Tartuce (2014), a doutrina classifica o domicílio em: a) Domicílio voluntário: é o fixado pela vontade da pessoa; b) Domicílio necessário ou legal: é aquele imposto pela lei, conforme as regras do art. 76 do CC/2002. É importante esclarecer que o domicílio legal não exclui o volun- tário. São hipóteses de domicílio voluntário: 1) domicílio dos absolutamente e rela- tivamente incapazes é o mesmo dos seus representantes; 2) domicílio do servidor público ou funcionário público é o local em que exercer, com caráter permanente, as suas funções; 3) domicílio do militar é o do quartel onde servir ou do comando a que se encontrar subordinado; 4) domicílio do marítimo ou marinheiro é o do local em que o navio estiver matriculado; 5) domicílio do preso é o local em que cumpre a sua pena. c) Domicílio contratual ou convencional: previsto no art. 78 do CC/2002, estabelece que “nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes”. 4.1.2.7 PESSOA JURÍDICA Também chamadas de pessoas coletivas, morais, fictícias ou abstratas, as pessoas jurídicas, segundo Flávio Tartuce (2014, p. 132-133), são “(...) conjuntos de pessoas ou de bens arrecadados, que adquirem personalidade jurídica própria por uma ficção legal”. A principal característica da pessoa jurídica é a de possuir personalidade dis- 135 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO tinta da dos indivíduos que a compõe (GONÇALVES, 2016). Assim como as pessoas naturais, as pessoas jurídicas possuem diversos direitos, como, por exemplo, alguns direitos de personalidade, direito das coisas, direitos obrigacionais etc. 4.1.2.7.1 CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA O surgimento de uma pessoa jurídica depende de uma pluralidade de pessoas ou bens com uma finalidade específica, após a elaboração de um ato constitutivo e seu registro no órgão competente (GONÇALVES, 2016). Assim, para a constituição de uma pessoa jurídica, são necessários quatro requisitos: a) Vontade humana: são necessárias duas ou mais pessoas com vontades convergentes e ligadas por uma intenção comum. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 224), essa vontade se materializa no ato constitutivo da pessoa jurídica, que deve ser escrito. b) Ato constitutivo: trata-se de um requisito formal e é exigido pela lei. Recebe o nome de estatuto, para as associações, que não possuem fins lucrativos; contrato social, para as sociedades, sejam elas simples ou empresárias; escritura pública ou testamento, para as fundações (art. 62 do Código Civil de 2002). c) Registro do ato constitutivo: para a existência legal da pessoa jurídica, portanto para possuir personalidade, o ato constitutivo deve ser levado a registro. d) Liceidade de seu objetivo: o objetivo da pessoa jurídica deve ser determinado e pos- sível. Nas sociedades, o objetivo é o lucro; nas fundações, a finalidade é religiosa, moral, cultural ou assistencial; nas associações, de fins não econômicos, os fins são de natureza educacional, cultural, esportiva, religiosa, recreativa, filantrópica, moral e outros. Como visto, a existência legal de uma pessoa jurídica só iniciará com o registro do seu ato constitutivo no órgão competente, conforme disposto no art. 45 do CC/2002: Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito priva- do com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, aver- bando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. 136 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO O contrato social (sociedade empresária) deve ser registrado na Junta Comercial; os estatutos e os atos constitutivos das outras pessoas jurídicas de direito privado são re- gistrados no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Assim, se a pessoa jurídica não levar seu ato constitutivo a registro, será considerada irregular, uma mera associa- ção ou sociedade de fato, sem possuir personalidade jurídica (GONÇALVES, 2016). 4.1.2.7.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS Vejamos as principais classificações de pessoas jurídicas (TARTUCE, 2014; GONÇAL- VES, 2016): a) Quanto à nacionalidade: pode ser nacional ou estrangeira. A pessoa jurídica na- cional é aquela que se organiza conforme a lei brasileira e tem a sede de sua admi- nistração no país. Já a sociedade estrangeira é aquela constituída em outro país e não pode funcionar no Brasil sem a autorização do Poder Executivo; b) Quanto à estrutura interna: pode ser corporação ou fundação. A pessoa jurídica corporação é caracterizada pelo aspecto pessoal, pois é um conjunto de pessoas que se reúnem para uma melhor consecução de seus objetivos, e se dividem nas asso- ciações e nas sociedades. Já a pessoa jurídica fundação se constitui em um acervo de bens, que recebem personalidade para que sejam realizados fins determinados, tendo, portanto, finalidade e interesse social; c) Quanto à função e capacidade: pode ser de direito público ou de direito privado. A pessoa jurídica de direito público pode ser de direito público externo (Estados da comunidade internacional) e de direito público interno (Administração Direita e In- direta). Já as pessoas jurídicas de direito privado são as corporações (associações e sociedades) e as fundações. 4.1.2.7.3 DOMICÍLIO Assim como a pessoa natural, a pessoa jurídica também possui domicílio, que é denominado de sede jurídica, onde responderá por seus direitos e obrigações assu- midas (TARTUCE, 2014). O domicílio da pessoa jurídica é estabelecido pelo art. 75 do Código Civil: 137 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é: I - da União, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; III - do Município,o lugar onde funcione a administração municipal; IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Com relação à pessoa jurídica de direito privado, o domicílio se dará ondem funcio- na a diretoria e administração, ou, ainda, no domicílio especial eleito no estatuto ou ato constitutivo. E possível, também, a pluralidade de domicílios da pessoa jurídica, desde que tenha diversos estabelecimentos, como agências ou escritórios de repre- sentação (art. 75, §1º, do CC/2002). 4.1.2.7.4 DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA A pessoa jurídica, como já mencionado, pode contrair direitos e deveres, indepen- dentemente dos membros que a compõe, não tendo vínculo com eles. Flávio Tar- tuce (2014) ensina que os membros da pessoa jurídica só responderão por débitos dentro dos limites do chamado capital social, estando resguardado o patrimônio individual a depender do tipo de sociedade. Em regra, os sócios respondem subsidiariamente com relação às dívidas sociais, ou seja, primeiro utiliza-se o patrimônio da pessoa jurídica e, depois, os bens particula- res dos sócios, a depender da sociedade, ou componentes da pessoa jurídica. Porém, em virtude dessa autonomia patrimonial, acaba por possibilitar que socieda- des empresárias sejam utilizadas para a prática de fraudes e abuso de direito contra credores (GONÇALVES, 2016). Com objetivo de coibir esses abusos e fraudes, surgiu a chamada teoria da desconsi- deração da personalidade jurídica, ou seja, tal teoria permite que (...) o juiz, em casos de fraude e de má-fé, desconsidere o princípio de que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros e os efeitos dessa autonomia, para atingir e vincular os bens particulares dos sócios à satisfação das dívidas da sociedade (...) (GONÇALVES, 2016, p. 255). 138 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO Essa teoria é adotada pelo Direito Civil brasileiro no art. 50 do CC/2002, que assim prevê: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber in- tervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Desvio de finalidade ocorre quando a atividade que é realizada pela pessoa jurídica não é aquela prevista em seu ato constitutivo ou estatuto, e sim com o benefício dos sócios, administradores ou associados. A confusão patrimonial ocorre quando não se consegue diferenciar com clareza o que é patrimônio da pessoa jurídica e o que patrimônio da pessoa natural dos sócios, associados ou administradores (DONIZETTI; QUINTELLA, 2016). 4.2 DIREITO DO CONSUMIDOR O Código de Defesa do Consumidor (CDC) foi instituído pela Lei nº 8.078/1990 com a finalidade de proteger vulneráveis na transação de produtos e serviços, ou melhor, em uma relação de consumo. Neste tópico, iremos abordar os principais aspectos do direito consumerista. 4.2.1 A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO O Código de Defesa do Consumidor será aplicado em todas as relações que pude- rem ser caracterizadas como relação de consumo. Mas o que compõe uma relação de consumo? É o que abordaremos abaixo. 139 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 4.2.1.1 CONSUMIDOR O próprio CDC resolveu elaborar o conceito de consumidor, no bojo do art. 2º, pre- vendo que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produ- to ou serviço como destinatário final”. Assim, será consumidor aquela pessoa, física ou jurídica, que obtém, onerosa ou gra- tuitamente, ou utiliza um produto ou serviço como destinatário final, ou seja, é o último da cadeia de consumo, não utilizando o produto ou serviço para o lucro, repasse ou transmissão onerosa (TARTUCE; NEVES, 2016). Ocorre, ainda, que o CDC ampliou o conceito de consumidor, ao estabelecer que “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2º, parágrafo único). É o que ocorre, por exemplo, quando o con- domínio contrata serviços. 4.2.1.2 FORNECEDOR O art. 3º do CDC define o conceito de fornecedor como (...) toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estran- geira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem ativi- dade de produção, montagem, criação, construção, transformação, im- portação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Toda pessoa, seja física ou jurídica (pública ou privada, nacional ou estrangeira), e até os entes despersonalizados podem ser fornecedores, desde que atue em alguma atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comércio de produtos ou na prestação de serviços. Riz- zatto Nunes (2015, p. 133) bem explica a noção de atividade, dizendo que pode ser típica ou eventual. Atividade típica seria aquela desenvolvida, por exemplo, por um “(...) comerciante estabelecido regularmente exerce a atividade típica descrita em 21 Aqueles desprovidos de personalidade, como, por exemplo, a massa falida, o espólio etc. 140 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO seu estatuto”. Entretanto, pode ocorrer desse comerciante exercer uma atividade atípica, “(...) quando, por exemplo, age, de fato, em situação diversa da prevista, o que pode dar-se de maneira rotineira ou eventual”. A pessoa física, que também pode ser fornecedora, exercerá atividade atípica ou eventual ao praticar atos de comércio ou industriais. Como é o caso de uma pessoa que, para complementar a renda, revende bijuterias, colocando-a como fornecedora nos termos da lei, mesmo que essa atividade ocorra em uma época específica, como no período de festas natalinas. 4.2.1.3 PRODUTO Produto é “(...) qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”, conforme re- dação do §1º, art. 3º do CDC. Bem móvel é aquele que pode ser transportado, por força própria ou de terceiros, sem que ocorra a destruição, modificação ou deterioração; bem imóvel é aquele que não pode ser removido ou transportado sem que ocorra a sua deterioração ou destruição. Bem material é aquele que pode ser tocado, pois tem existência corpórea; já bem imaterial é aquele que não pode ser tocado, pois somente tem existência abstrata (por exemplo, o direito de autor, a hipoteca, o penhor, a marca etc.) (TARTUCE, 2014). É interesse destacar que o CDC, em seu art. 26, I e II, fala em produtos duráveis e não duráveis. Os primeiros são aqueles que não extinguem com o uso. Na verdade ele leva um longo tempo para sofrer desgaste. Já os produtos não duráveis são aqueles que se extinguem com o uso (NUNES, 2015). 4.2.1.4 SERVIÇO O conceito de serviço vem disposto no §2º do art. 3º do CDC, sendo (...) qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante re- muneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e se- curitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 141 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Serviço é qualquer atividade prestada no mercado consumidor, mediante pagamen- to, incluindo as atividades de natureza bancária, financeira, creditícia e de seguro.As- sim como o produto, o serviço pode ser durável e não durável. Não durável é o serviço que se esgota quando praticado. Entretanto, conforme ensina Rizzatto Nunes (2015, p. 147) os serviços podem ser, também, duráveis, ou seja, são aqueles que: a) Tiverem continuidade no tempo em decorrência de uma estipulação contratual. São exemplos a prestação dos serviços escolares, os chamados planos de saúde etc., bem como todo e qualquer serviço que no contrato seja estabelecido como contínuo; b) Embora típicos de não durabilidade e sem estabelecimento contratual de continuidade, deixarem como resultado um produto. Por exemplo, a pintura de uma casa, a instalação de um carpete, o serviço de buffet, a colocação de um boxe, os serviços de assistência técnica e de consertos (...). Vale esclarecer a questão referente à remuneração do serviço. Quando o legislador estabelece que o serviço é atividade prestada “mediante remuneração”, refere-se a qualquer tipo de cobrança ou repasse, seja direito ou indireto. Pode-se citar como exemplo o estacionamento de shopping center ou supermercado que não cobre um determinado valor para guardar o veículo, porém disfarça o custo embutindo-o no preço dos produtos (NUNES, 2015). Por fim, é importante mencionar que as pessoas jurídicas de direito público também são prestadoras de serviços. Assim, os serviços públicos também se encaixam nesse conceito do §2º do art. 3º. 142 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 4.2.2 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR Os direitos básicos do consumidor estão previstos no art. 6º do CDC, que assim dispõe: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrata- ções; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e servi- ços, com especificação correta de quantidade, características, composi- ção, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comer- ciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusi- vas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, indi- viduais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à preven- ção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. 143 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Segundo Nunes (2015), podemos pontuar: a) Proteção à vida, saúde e segurança: a vida, a saúde e a segurança, como visto na Unidade 2 deste material, são direitos inerentes à dignidade da pessoa humana. O CDC assegura uma qualidade de vida com saúde e segurança ao consumidor, por força do art. 6º, I, e art. 4º, caput. b) Igualdade nas contratações: o CDC, em seu art. 6º, II, assegura o princípio da igual- dade previsto constitucionalmente (art. 5º, caput, da CF/88). Portanto, o fornecedor de produtos ou serviços não pode dispensar tratamento diferenciado aos consumi- dores entre si, devendo prestar as mesmas condições a todos eles. Excepcionalmen- te, o fornecedor poderá conceder privilégios àqueles que necessitam de proteção especial, como, por exemplo, gestantes, pessoas com deficiência física, idosos etc. c) Dever de informar: conforme previsão no inciso III do art. 6º do CDC, o fornecedor tem a obrigação de prestar todas as informações sobre o produto ou serviço, como suas características, qualidades, riscos, preços etc. Tais informações devem ser preci- sas e claras, não sendo admitidas omissões. Ao colocar o produto ou serviço no mer- cado de consumo, o fornecedor já deve prestar as informações necessárias. d) Proteção contra publicidade enganosa ou abusiva (art. 6º, IV, do CDC): qualquer “informação a respeito das características, qualidade, funcionamento, preço etc. são elementos essenciais dos produtos e serviços. Os contratos têm de ser apresentados previamente ao consumidor de forma clara”. e) Proibição de práticas e cláusulas abusivas: são proibidas as práticas e as cláusulas abusivas, conforme disposto no inciso IV do art. 6º do CDC. A ideia de prática/cláusula abusiva vem do abuso de direito, isto é, o “excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem”. Abuso do direito é o uso de forma irregular e desregrada no exercício de um direito pelo seu titular. Portanto, há proibição expressa no CDC, con- siderando nulas as práticas e cláusulas contratuais abusivas, considerando-as ilícitas. f) Modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais: é pos- sível a modificação das cláusulas do contrato que fixam prestações desproporcionais, bem como o direito à revisão das mesmas em razão de situações supervenientes que as tornem onerosas excessivamente, conforme previsão do inciso V do art. 6º. g) Prevenção e reparação de danos materiais e morais: o inciso VI do art. 6º do CDC 144 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO garante a prevenção e reparação de danos materiais e morais sofridos na relação de consumo. A reparação do dano material deve ser integral, ou seja, o patrimônio do consumidor lesado deve restaurado à situação anterior ao dano. Além disso, o CDC resguardou o direito à reparação de danos causados à coletividade. h) Acesso à justiça: Rizzato Nunes (2015, p. 191), citando o disposto no inciso VII do art. 6º, diz que explica que o acesso à justiça e aos órgãos administrativos dos con- sumidores para defesa de seus direitos é ampla, “(...) o que implica abono e isenção de taxas e custas, nomeação de procuradores para defendê-los, atendimento prefe- rencial etc.”. i) Adequada e eficaz prestação de serviços públicos: o inciso X do art. 6º do CDC estabelece que os serviços públicos devem ser prestados de forma eficaz, ou seja, “(...) não basta haver adequação, nem estar à disposição das pessoas. O serviço tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta”. Portanto, será eficiente aquele serviço que cumprir a necessidade para a qual ele foi criado (NUNES, 2015, p. 197). 4.2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO O Código de Defesa do Consumidor estabelece que a responsabilidade civil dos fornecedores pelos danos ocorridos por defeitos dos produtos ou serviços é objetiva, ou seja, independe da culpa dos mesmos, conforme dispõem os arts. 12, 13 e 14 do CDC. A responsabilidade civil é objetiva por conta do risco advindo da atividade eco- nômica, visto que os negócios implicam riscos, devido à possibilidadede sucesso ou fracasso. “A boa avaliação dessas possibilidades do empresário é fundamental para o investimento. Um risco mal calculado pode levar o negócio à bancarrota22. Mas o risco é dele” (NUNES, 2015, p. 214-215). Sabe-se que, após a revolução industrial, as pessoas acabaram se aglomerando nos centros urbanos, o que exigiu um aumento na produção. Daí a indústria passou a produzir em maiores quantidades e o custo se tornou alto. A solução para o entrave foi a produção em larga escala e em série, permitindo, então, a redução dos custos, 22 Falência, quebra, insolvência. 145 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO fabricando mais, atingindo o maior número de pessoas, e gastando menos. Entre- tanto, essa produção em série não garante um resultado final de que o produto ou serviço será perfeito, sem qualquer vício ou defeito. Para a produção em escala não apresentar qualquer defeito, seria necessário o aumento do custo, o que acabaria sendo refletido nos preços apresentados ao consumidor (NUNES, 2015). Por isso, o produtor acaba tendo que correr o risco na fabricação de produtos ou ser- viços a certo custo que não prejudique o benefício. Além disso, produções em série (...) envolvem dezenas, centenas ou milhares de componentes físicos que se relacionam, operados por outra quantidade enorme de mãos que os manuseiam direta ou indiretamente. A falha é inexorável: por mais que o fornecedor queira, não consegue evitar que seus produtos ou serviços cheguem ao mercado sem vício/defeito (NUNES, 2015, p.217). Por isso, o CDC garante ao consumidor o ressarcimento aos prejuízos sofridos em virtude da produção viciada/defeituosa. Será o patrimônio do fabricante, produtor, prestador de serviço etc. que arcará com a indenização pelo prejuízo causado ao consumidor. Assim, o consumidor poderá: a) receber outro produto em condições perfeitas de funcionamento; b) aceitar o valor pago de volta; c) ser ressarcido de ou- tros prejuízos por ventura sofridos (NUNES, 2015). Como visto, a responsabilidade dos fornecedores é objetiva, em que não é necessário demonstrar a culpa dos mesmos. Assim, não podem ser considerados, em regra, ne- gligentes (aqueles que causam dano devido à omissão), imprudentes (aqueles que causam dano por ação) ou imperitos (quando o profissional não age com destreza que dele se espera) (NUNES, 2015). Rizzatto Nunes (2015, p. 220) explica que o produtor contemporâneo, em especial aquele que produz em série, não é negligente, imprudente ou imperito. Ao contrário, numa verificação de seu processo de fabricação, perceberá que no ciclo de produção trabalham profissionais que avaliam a qualidade dos insumos adquiridos, técnicos que controlam cada detalhe dos componentes utilizados, engenheiros de qualidade que testam os produtos fabricados, enfim, no ciclo de produção como um todo não há, de fato, omissão (negligência), ação imprudente ou imperícia. No entanto, (...) haverá produtos e serviços viciados/defeituosos. 146 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO A indenização deve ser na medida das consequências sofridas pelo dano oriundo do acidente de consumo. Tal dano pode ser material, moral, estético ou à imagem. O dano material compreende os chamados danos emergentes, ou seja, a perda patrimonial efetivamente sofrida pelo consumidor, e os lucros cessantes, que compreendem tudo o que o consumidor deixou de ganhar como renda em razão do dano. Assim, no primeiro caso, apura-se o valor real da perda e manda-se pagar em di- nheiro a quantia apurada. No segundo, calcula-se quanto o lesado deixou de faturar e determina-se seu pagamento. Nessa hipótese, encontra-se a fixação das pensões pela perda de capacidade para o trabalho, pela morte do parente que mantinha e sustentava a família etc. (NUNES, 2015, p. 224) Já o dano moral vai afetar “(...) a paz interior da pessoa lesada; atinge seu sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico mas causa dor e sofrimento.” O cálculo do valor da indenização pelo dano moral sofrido deve ser por critérios objetivos, tais como a natureza da ofensa sofrida, a repercussão da ofensa no meio social, situação econômica do consumidor, necessidade de punição ao fornecedor, presença de dolo, entre outros (NUNES, 2015, p. 225). Além disso, vale ressaltar, que o acidente de consumo pode gerar danos ao consumidor e outras pessoas que por ventura se envolvam no mesmo (consumidores por equiparação), diretamente, bem como terceiros que tenham relação com os que sofreram o dano direto, como, por exemplo, seus familiares (NUNES, 2015). É em razão da dificuldade enfrentada pelo consumidor de demonstrar a culpa dos fornecedores, que o CDC adotou a responsabilidade objetiva. 147 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO > Apresentar o conceito de Direito Trabalho e os seus princípios, fazendo com que o administrador compreenda os aspectos básicos de uma relação trabalhista. OBJETIVO Ao final desta unidade, esperamos: UNIDADE 5 148 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 5 DIREITO DO TRABALHO 5.1 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO Para Ricardo Resende (2016, p. 57), o Direito do Trabalho é um “o ramo da ciência jurídica que estuda as relações jurídicas entre os trabalhadores e os tomadores de seus serviços e, mais precisamente, entre empregados e empregadores”. Trazendo à baila o conceito apresentado por Vólia Bomfim (2014, p. 5), o Direito do Trabalho nada mais é do que um sistema jurídico permeado por institutos, valores, regras e princípios dirigidos aos trabalhadores subordinados e assemelhados, aos emprega- dores, empresas coligadas, tomadores de serviço, para tutela do contrato mínimo de trabalho, das obrigações decorrentes das relações de trabalho, das medidas que visam à proteção da sociedade trabalhadora, sempre norteadas pelos princípios constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana. Também é recheado de normas destinadas aos sindi- catos e associações representativas; à atenuação e forma de solução dos conflitos individuais, coletivos e difusos, existentes entre capital e trabalho; à estabilização da economia social e à melhoria da condição social de todos os relacionados. O Direito do Trabalho tem como principal característica a proteção do trabalhador, visto ser ele hipossuficiente comparado ao tomador de seus serviços, ou seja, o tra- balhador não tem forças para, sozinho, negociar de forma livre a sua disposição de trabalho (RESENDE, 2016). Portanto, o Direito do Trabalho surge como um regula- mentador legal das condições mínimas na relação de emprego, bem como de me- didas sociais a serem adotadas pelo governo e pela sociedade. O principal conteúdo do Direito do Trabalho é o empregado e o empregador. 149 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 5.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Fonte do direito significa a origem do direito. Portanto, fonte do Direito do Trabalho é o “meio pelo qual o Direito do Trabalho se forma, se origina e estabelece suas normas jurídicas” (CASSAR, 2014, p. 49). As fontes do Direito do Trabalho podem ser: a) Materiais: representam o momento pré-jurídico, manifestado pela pressão exerci- da pelos trabalhadores em face do Estado, buscando melhores e novas condições de trabalho, como, por exemplo, asgreves (SARAIVA; SOUTO, 2016). b) Formais: representam o fato social regulamentado, portanto, sucedem às fontes materiais, pois surgem para regulamentar as conquistas alcançadas pelos trabalha- dores. As fontes formais podem ser autônomas, que derivam dos próprios destinatá- rios da norma (por exemplo, a convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho), ou heterônomas, que surgem pela atuação do Estado, sem a participação direta dos trabalhadores (por exemplo, as leis, os decretos, as instruções normativas etc.) (RESENDE, 2016). 5.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto (2016, p. 27) conceituam princípios como proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o le- gislador na elaboração da norma positivada, atuando também como for- ma de integração da norma, suprindo as lacunas e omissões da lei, exer- cendo, ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador de Direito. Segundo a doutrina, os princípios têm por principais funções: a) informar, isto é, ser- vem como referência a ser observada pelo legislador no momento da elaboração da norma; b) interpretar, pois auxiliam na intepretação do alcance da norma; c) norma- tizar, pois podem ser aplicados aos casos concretos na falta de uma norma especí- fica a ser utilizada no caso concreto (RESENDE, 2016). Veremos abaixo os principais 150 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO princípios do Direito do Trabalho: 5.3.1 PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA AO TRABALHADOR Estabelece que qualquer circunstância mais vantajosa que o empregado se impon- do deverá prevalecer sobre a situação anterior, seja ela oriunda da lei, do contrato, regimento interno ou norma coletiva (CASSAR, 2014). Assim, conforme dispõe o art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), esse princípio protege situações pessoais mais vantajosas que se incorporaram ao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita, consistente esta última em fornecimentos habituais de vantagens que não poderão ser retiradas (BARROS apud RESENDE, 2016, p. 88). Por exemplo, no caso de um empregado ser contratado para trabalhar de segunda a sábado, porém, habitualmente o empregador dispensa o trabalhador aos sábados. Esta condição mais favorável, qual seja, não trabalhar aos sábados torna-se irrevogá- vel pelo empregador. 5.3.2 PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL No caso de conflito de normas a serem aplicadas ao caso concreto, deverá prevalecer a norma que for mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua hierarquia formal. Portando “não há um respeito à hierarquia formal da norma e sim, em cada caso, à fonte que for mais benéfica ao empregado, desde que esteja acima do mínimo legal, prevalecendo a norma que lhe trouxer mais benefícios” (CASSAR, 2014, p. 169). 151 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 5.3.3 PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO OU IN DUBIO PRO OPERÁRIO Estabelece que, o operador do direito deverá optar, dentre duas ou mais interpre- tações possíveis de um preceito que trata de regras trabalhistas, pela que seja mais favorável ao trabalhador (SARAIVA; SOUTO, 2016). Portanto, quando houver dúvida a respeito da interpretação da norma, o intérprete deverá escolher aquela que benefi- ciar o hipossuficiente. 5.3.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE Tal princípio estabelece que a verdade real deve prevalecer sobre a verdade formal. Assim, para o direito do trabalho os fatos reais prevalecem sobre as formas, ou seja, o importante é o que realmente aconteceu e não o que está escrito na norma (SA- RAIVA; SOUTO, 2016; CASSAR, 2014). Destina-se, portanto, a proteger o trabalhador, visto que “(...) seu empregador poderia, com relativa facilidade, obriga-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses”. Por exemplo, trabalhador que sempre trabalhou duas horas extras por dia, porém os cartões de ponto não as re- gistram, apesar de assinados pelo empregado. Caso este consiga comprovar o fato, a verdade real (prática das horas extras) prevalecerá sobre a verdade formal (os pontos registrados) (CASSAR, 2014). 5.3.5 PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE E DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL Consagrado no art. 7º, VI, da CF/88 e no art. 468 da CLT, “a intangibilidade significa a proteção dos salários contra descontos não previstos em lei”. Tal princípio objetiva, portanto, proteger o salário do trabalhador (CASSAR, 2014, p. 190). Isso acontece porque o salário tem natureza alimentar, visto que, visa prover os alimentos do traba- lhador e de sua família (SARAIVA; SOUTO, 2016). Além disso, não é possível a redução do salário, salvo disposição que autorize tal redução prevista em convenção coletiva ou acordo coletivo (CASSAR, 2014). 152 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 5.3.6 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO Presume-se que a relação de emprego seja duradoura, com exceção dos contratos por prazo determinado. Nesse sentido, “a regra geral quanto ao prazo do contrato de emprego é que este é indeterminado e a exceção é o contrato a termo”. É em razão disso que o contrato por prazo determinado deve ser expresso (CASSAR, 2014, p. 191). 5.3.7 PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL IN PEJUS Previsto no art. 468 da CLT, este princípio somente autoriza a modificação das condi- ções e cláusulas contratuais em caso de concordância do empregado, e desde que não cause, direta ou indiretamente prejuízo ao mesmo (SARAIVA; SOUTO, 2016). 5.4 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO Relação de trabalho é toda forma de contratação da força de trabalho humana, que seja aceito pelo ordenamento jurídico vigente (RESENDE, 2016). Portando a relação de trabalho é um vínculo jurídico, em que uma pessoa natural realiza obra ou presta serviço para outrem, através do pagamento de uma prestação (SARAIVA; SOUTO, 2016). Já a relação de emprego é uma das modalidades de relação de trabalho e existirá quando preenchidos os requisitos estabelecidos pelos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (RESENDE, 2016). 153 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO Portanto, pode-se afirmar que a relação de trabalho é um gênero e a relação de emprego sua espécie. Renato Saraiva e Rafael T. Souto (2016) destacam, dentre as relações de trabalho, as seguintes: Relação de emprego Relação de trabalho institucional Relação de trabalho autônomo Relação de trabalho – Estágio Relação de trabalho avulso Relação de trabalho – Trabalho Voluntário; Relação de trabalho eventual Associado de Coperativa. a) Relação de emprego: será visto mais adiante; b) Relação de trabalho autônomo: na qual não existe subordinação/dependência jurídica entre aquele que presta serviço e o tomador, ou seja, o prestador de serviços realiza o serviço ou a obra para uma ou mais pessoas com profissionalidade e habi- tualidade, atuando de forma autônoma e assumindo o risco da atividade, como, por exemplo o pintor autônomo; c) Relação de trabalho avulso: possui duas espécies, a do trabalhador avulso portuário e a do trabalhador avulso em atividade de movimentação de mercadorias em geral; d) Relação de trabalho eventual: é aquele com caráter temporário e que não está relacionado com a atividade-fim da empresa, não existindo continuidade na presta-ção de serviços; e) Relação de trabalho institucional: é aquele realizado pelo servidor público atra- vés de um regime jurídico próprio diferenciado do previsto na CLT, aplicando-se as regras da Lei 8.112/1990; f) Relação de trabalho – Estágio: é aquele realizado para complementar a formação do estudante, sendo supervisionado pela instituição de ensino e desenvolvido no ambiente de trabalho por educandos que frequentam o ensino regular em institui- ções de educação superior, de educação profissional de ensino médio, de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental; g) Relação de trabalho – trabalho voluntário: é a atividade não remunerada, presta- da por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada 154 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade (art. 1º da Lei 9.608/1998); h) Associado de cooperativa: o associado de cooperativa não possui vínculo de em- prego com sua cooperativa nem com seus tomadores de serviço. 5.4.1 REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO Analisando os arts. 2º e 3º da CLT, Ricardo Resende (2016) explica os requisitos carac- terizadores da relação de emprego: a) Trabalho por pessoa física: somente a pessoa natural (pessoa física) pode ser em- pregada. A pessoa jurídica não será, em nenhuma hipótese, empregada; b) Pessoalidade: o serviço deverá ser realizado pessoalmente pelo empregado, não podendo ser substituído por outro, exceto em situação esporádica e com a aceitação do empregador; c) Não eventualidade: o trabalhador deve exercer suas atividades de forma repetida, em atividades permanentes do empregador. Assim, a prestação de serviço deverá ocorrer contínua e permanentemente, em que o trabalhador se torna parte inte- grante da cadeia produtiva da empresa; d) Onerosidade: como o empregado fornece a sua força de trabalho ao empregador, este deverá remunerar aquele pelos serviços realizados. Portanto para que haja rela- ção de emprego, é necessário que os serviços sejam remunerados; e) Subordinação: existe uma subordinação jurídica entre o empregado e o empre- gador, que decorre do contrato estabelecido entre ambos. O tomador de serviços exercerá papel diretivo, já o obreiro se submeterá as ordens daquele. 155 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO > Relacionar Direito Internacional com os organismos internacionais. Além disso, apresentará uma breve análise sobre aspectos importantes do Direito Ambiental, como seu objeto de proteção e os princípios. OBJETIVO Ao final desta unidade, esperamos: 156 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 6 DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO AMBIENTAL 6.1 DIREITO INTERNACIONAL O Direito Internacional é o ramo do Direito mais complexo, visto que é implantado em uma sociedade diversificada e não possui autoridade suprema para impor sua vontade. Tal ramo do Direito é subdividido em três: o Direito Internacional Público (sistemati- za as atividades dos sujeitos de direito internacional, que são os Estados e as Orga- nizações Internacionais), o Direito Internacional Privado (aplica-se ao direito interno ao estabelecer qual a lei aplicável ao caso concreto quando em conflito é de direito privado com relação internacional) e Direito do Comércio Internacional (que discipli- na as relações privadas internacionais, principalmente as transações comerciais de compra e venda de mercadorias) (CAMPOS; TÁVORA, 2014). 6.1.1 ORGANISMOS INTERNACIONAIS Os organismos ou organizações internacionais são definidos como (...) uma associação voluntária de sujeitos de direito internacional, consti- tuída por ato internacional e disciplinada nas relações entre as partes por normas de direito internacional, que se realiza, que possui um ordena- mento jurídico interno próprio e é dotado de órgãos e institutos próprios, por meio dos quais realiza as finalidades comuns de seus membros me- diante funções particulares e o exercício de poderes que lhe foram confe- ridos (CAMPOS; TÁVORA, 2014, p. 51). 157 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO As principais características das organizações internacionais são (CAMPOS; TÁVORA, 2014): a) Associação voluntária de sujeitos de direito internacional; b) Ato constitutivo; c) Personalidade jurídica de direito internacional público; d) Existência de órgãos próprios; e) Exercício de poderes próprios. Os organismos internacionais podem ser globais, aqueles com maior número de membros (por exemplo, a Organização das Nações Unidas - ONU), ou regionais (por exemplo, Organização dos Estados Americanos – OEA), que incluem apenas países de determinada região. Além disso, podem ser divididas, também, em organizações internacionais de vocação política, ou seja, com a finalidade de preservação da paz e da segurança internacionais, ou organizações internacionais de vocação especifica, ou seja, voltadas para fins econômico, financeiro, cultural ou técnico (CAMPOS; TÁ- VORA, 2014). São exemplos de organismos internacionais, entre outros: • Organização Internacional do Trabalho (OIT); • Organização para a Alimentação e Agricultura (FAO); • Organização para a Educação, Ciência e Cultura (UNESCO); • Organização Mundial de Saúde (OMS); • União Postal Universal (UPU); • Organização Meteorológica Mundial (OMM); • Organização Marítima Internacional (OMI); • União Internacional de Telecomunicações (UIT); • Organização Mundial para Propriedade Intelectual (OMPI); • Organização para o Desenvolvimento Industrial (ONUDI) • Banco Mundial; • Fundo Monetário Internacional (FMI); 158 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO • Agência Internacional de Energia Atômica (AIEA); • Organização Mundial do Comércio (OMC); • União Europeia (UE); • Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN). 6.2 DIREITO AMBIENTAL 6.2.1 CONCEITOS RELEVANTES EM DIREITO AMBIENTAL Frederico Amado (2014, p. 15) conceitua o Direito Ambiental como (...) ramo do direito público composto por princípios e regras que regulam as condutas humanas que afetem, potencial ou efetivamente, direta ou indiretamente, o meio ambiente, quer o natural, o cultural ou o artificial. O objetivo principal do Direito Ambiental brasileiro é o controle da poluição, visando mantê-la dentro de padrões toleráveis, para que as presentes e futuras gerações pos- sam usufruir da sua dignidade ambiental (AMADO, 2014). Meio ambiente, conforme o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), é o “conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química, biológica, social, cultural e urbanística, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (Anexo I, XII, da Resolução CONAMA nº 306/2002). Portanto, podemos ter meio ambiente natural, cultural e artificial. O Meio Ambiente Natural cuida dos recursos naturais, ou seja, das interações com a atmosfera, águas, solo, subsolo, elementos da biosfera, a fauna e a flora. O Meio Ambiente Artificial, aquele construído pela ação humana, é tratado pelo Direito Ur- 159 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIObanístico e não pelo Direito Ambiental. Já o Meio Ambiente Cultural, que objetiva manter a memória e a identidade cultural do povo, tem previsão expressa no art. 226 da CF/88, estabelecendo que Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de refe- rência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destina- dos às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. § 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, re- gistros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. Os Recursos ambientais, conforme art. 3º, V, da Lei nº 6.938/81, são “(...) a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora”. Para o Direito brasileiro, portanto, são elementos do meio ambiente, além daqueles tradicionais, como o ar, a água e o solo, também a biosfera. O Direito Ambiental se preocupa com todos esses bens, sejam eles naturais ou não. Abarca não só o meio ambiental natural, a saber, as condições físicas da terra, da água e do ar, mas tam- bém o meio ambiente humano/artificial (bens culturais e históricos), isto é, as condi- ções produzidas pelo homem e que afetam sua existência no Planeta. A degradação da qualidade ambiental, conforme art. 3º, II, da Lei nº 6.938/81 é “(...) a alteração adversa das características do meio ambiente”. Não é toda e qualquer alte- ração do ambiente, pois pode haver alteração de forma positiva, como, por exemplo, o reflorestamento. Degradação é a alteração nociva ao meio ambiente. Já a Poluição é “(...) a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) 160 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões am- bientais estabelecidos”, conforme disposto no art. 3º, III, da Lei n 6.938/81. Por fim, poluidor é “(...) a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, res- ponsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambien- tal” (art. 3º, IV, da Lei n 6.938/81). 6.2.2 OBJETO DO DIREITO AMBIENTAL Marcelo Abelha Rodrigues (2016) nos ensina que o objeto de proteção do Direito Ambiental está disposto no art. 225, caput, da Constituição Federal de 1998: “todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida (...)”. Portanto, é o equilíbrio ecológico o bem jurídico a ser tutelado/protegido pelo Direito Ambiental. O mesmo autor, conjugando a norma constitucional com o conceito de meio am- biente apresentado pelo CONAMA, explica que, com o Direito Ambiental, busca-se proteger “(...) os elementos bióticos e abióticos e a sua respectiva interação, para se al- cançar a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, porque este bem é responsável pela conservação de todas as formas de vida” (RODRIGUES, 2016, p. 73). Como vimos, a Constituição Federal de 1988 reconheceu o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput). Trata-se, então, de um direito funda- mental de terceira geração, visto que é coletivo, transindividual, com aplicabilida- de imediata, pois não precisa de regulamentação para a incidência de seus efeitos (AMADO, 2014). Frederico Amado (2014, p. 24) explica que “o bem material é autô- nomo, imaterial e de natureza difusa, (...), pois toda a coletividade é titular desse di- reito (bem de uso comum do povo)”. Portanto, toda a coletividade é titular do meio ambiente ecologicamente equilibrado. 6.2.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL Como nos demais ramos do direito, aqui também não existe uma uniformidade de princípios apresentados pelos doutrinadores. Por isso, iremos abordar os principais 161 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO princípios relacionados ao Direito Ambiental. 6.2.3.1 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO Segundo este princípio, já se tem base científica para prever os danos ambientais decorrentes de determinada atividade lesiva ao meio ambiente, devendo-se impor ao empreendedor condicionantes no licenciamento ambiental para mitigar ou elidir os prejuízos (AMADO, 2014, p. 56-57). No princípio da prevenção, existe certeza científica do impacto ao meio ambiente, por isso que o empreendedor irá reduzir ou desfazer os danos ambientais. Um exem- plo de aplicação deste princípio é o estudo de impacto ambiental para o licencia- mento de atividade que possa causar dano ambiental. 6.2.3.2 PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO Diversamente, o princípio da precaução estabelece que se determinado empreendimento puder causar danos ambientais sérios ou irreversíveis, contudo inexiste certeza científica quanto aos efetivos da- nos e a sua extensão, mas há base científica razoável fundada em juízo de probabilidade não remoto da sua potencial ocorrência, o empreendedor deverá ser compelido a adotar medidas de precaução para elidir ou redu- zir os riscos ambientais para a população (AMADO, 2014, p. 57). Portanto, a precaução é uma ação antecipada perante um risco desconhecido. Não se tem certeza se ocorrerá dano, porém medidas serão tomadas para que, caso ocor- ra, ele será corrigido ou reduzido. 162 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 6.2.3.3 PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL O princípio do desenvolvimento sustentável está ligado ao direito à qualidade de vida, através da conservação dos bens ambientais existentes no planeta. Está previsto no caput do art. 225 da Constituição Federal de 1988. Temos um desenvolvimento sustentável quando as necessidades do presente são atendidas sem comprometer a possibilidade de existência digna das futuras gerações (AMADO, 2014). Este princípio se faz presente em alguns instrumentos destinados à proteção am- bienta, como, por exemplo, a exigência de estudo de impacto ambiental, a Lei de Zoneamento Industrial etc. (RODRIGUES, 2016). 6.2.3.4 PRINCÍPIO DO POLUIDOR/USUÁRIO-PAGADOR Pelo princípio do poluidor-pagador, “o poluidor deve responder pelos custos sociais da degradação causada por sua atividade impactante (as chamadas externalidades negativas), devendo-se agregar esse valor no custo produtivo da atividade (...)” (AMA- DO, 2014, p. 67). O princípio do poluidor-pagador é voltado aos grandes poluidores. A previsão desse princípio não significa que pode ocorrer a poluição de forma desregrada e incondi- cional, pois é só pagar para poluir (frisa-se: o princípio é poluidor-pagador e não pa- gador-poluidor). A poluição poderá ocorrer, entretanto dentro dos limites impostos pela legislação e após o licenciamento ambiental (AMADO, 2014). Já o princípio do usuário-pagador significa que aqueles que utilizam os recursos da natureza devem pagar pelo seu uso, mesmo que não hajapoluição. É o caso, por exemplo, o uso racional da água. 163 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO 6.2.3.5 PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS O meio ambiente ultrapassa fronteiras e é um direito da coletividade. Por isso, de- vemos criar mecanismos de cooperação entre as nações, para que os efeitos da po- luição, que na maioria das vezes ultrapassa os limites territoriais, sejam amenizados (AMADO, 2014). Marcelo Abelha Rodrigues (2016, p. 292) chama atenção ao fato que torna-se cada vez mais premente que se estabeleça uma verdadeira po- lítica mundial/global de proteção e preservação do meio ambiente. Tais políticas devem acompanhar o caráter da “natureza” e estabelecer regras menos preocupadas com a soberania nacional e mais vinculadas a uma cooperação internacional. Em função disso, vários tratados internacionais, cuja temática é o meio ambiente, são criados para a cooperação internacional. 6.2.3.6 PRINCÍPIO DA EQUIDADE Previsto na parte final do caput do art. 225 da CF/88, o princípio da equidade estabe- lece que “as presentes gerações devem preservar o meio ambiente e adotar políticas para a presente e as futuras gerações, não podendo utilizar os recursos ambientais de maneira irracional (...)”. (AMADO, 2014, p. 72). 164 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO 6.2.4 PRINCIPAIS DIPLOMAS NORMATIVOS VIGENTES Atualmente, os seguintes diplomas legais tratam de matéria ambiental: • Art. 225 da CF/88; • LC nº 140/11 (regula as competências ambientais comuns entre entidades po- líticas); • Lei nº 6.939/81 (Política Nacional do Meio Ambiente); • Lei nº 5.197/67 (Proteção à Fauna); • Lei nº 9.433/97 (Política Nacional de Recursos Hídricos); • Lei nº 9.605/98 (Crimes e Infrações Ambientais); • Lei nº 9.985/00 (Sistema Nacional das Unidades de Conservação); • MP nº 2.186-16/01 (Regulamenta a Convenção da Diversidade Biológica e dis- põe sobre o conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético); • Lei nº 11.105/05 (Biossegurança); • Lei nº 11.284/06 (Gestão de Florestas Públicas); • Lei nº 11.428/06 (Bioma Mata Atlântica); • Lei nº 11.959/09 (Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável da Aquicul- tura e da Pesca) *revogou expressamente quase todos os dispositivos do Código de Pesca (Decreto-lei nº 221/67); • Lei nº 12,187/09 (Política Nacional de Mudança do Clima); • Lei nº 12.305/10 (Política Nacional de Resíduos Sólidos); • Lei nº 12.651/12 (Código Florestal), alterada pela Lei nº 12.727/12; • Resolução 237/97 – CONAMA (Licenciamento Ambiental); • Resolução 01/86 – CONAMA (EIA-RIMA); • Resolução 09/87 – CONAMA (Audiência pública em EIA-RIMA). 165 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO REFERÊNCIAS ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2015. AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito ambiental esquematizado. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. CAMPOS, Diego Araujo; TÁVORA, Fabiano. Direito internacional público, privado e comercial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. (Coleção sinopses jurídicas; v. 33). CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 3. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2016. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janei- ro: Atlas, 2017. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 10. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017. CASTILHO, Ricardo. Direitos Humanos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. (Coleção si- nopses jurídicas; v. 30). DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2017. DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2016. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Introdução ao estudo do direito: teoria geral do direito. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2015. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. 1 v. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. rev., ampl. e atual. Bahia: Juspodivm, 2015. 166 NOÇÕES DE DIREITO FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017SUMÁRIO MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Pau- lo: Malheiros, 2009. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. Rio de Ja- neiro: Forense, 2014. NUNES, Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. 6. ed.. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2005. ______. Curso de direito do consumidor. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016. RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro, Forense, 2016. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito ambiental esquematizado. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2016. SARAIVA, Renato; SOUTO, Rafael Tonassi. Direito do trabalho. 18. ed. rev. atual e ampl. Salvador: Juspodivm, 2016. TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Fo- rense, 2014. ______; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 167 FACULDADE CAPIXABA DA SERRA/EAD Credenciada pela portaria MEC nº 767, de 22/06/2017, Publicada no D.O.U em 23/06/2017 NOÇÕES DE DIREITO SUMÁRIO EAD.MULTIVIX.EDU.BR CONHEÇA TAMBÉM NOSSOS CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO A DISTÂNCIA NAS ÁREAS DE: SAÚDE • EDUCAÇÃO • DIREITO • GESTÃO E NEGÓCIOS Figura 1 - Relações sociais Figura 2 - Teoria dos círculos concêntricos Figura 3 - Teoria dos círculos secantes Figura 4 - Teoria dos círculos independentes Figura 5 - Supremacia da Constituição Figura 6 - Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 Figura 7 - Divisão dos Poderes no Brasil Figura 8 - Sítio Histórico de Salvador Figura 9 - Exemplos de concessões Figura 10 - As crianças são absolutamente incapazes 1 NOÇÕES DE DIREITO 1.1 DEFINIÇÃO DE DIREITO 1.2 ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO 1.2.1 Ciência do Direito 1.2.2 Direito Natural e Direito Positivo 1.2.3 Direito Objetivo e Direito Subjetivo 1.3 DIFERENÇA ENTRE O DIREITO E A MORAL 1.4 ORDEM JURÍDICA 1.5 NORMA JURÍDICA 1.5.1 Conceito de norma jurídica 1.5.2 Caracteres das normas jurídicas 1.5.3 Validade da norma jurídica 1.6 DIFERENÇA ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO 2 DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITOS HUMANOS 2.1 DIREITO CONSTITUCIONAL 2.1.1 Natureza e conceito 2.1.2 Objeto de estudo 2.1.3 Supremacia da Constituição 2.1.4 Breve histórico das Constituições brasileiras 2.1.4.1 A Constituição de 1824 2.1.4.2 Constituição de 1891 2.1.4.3 Constituição de 1934 2.1.4.4 Constituição de 1937 2.1.4.5 Constituição de 1946 2.1.4.6 Constituição de 1967 2.1.4.7 Emenda Constitucional nº 1 de 1969 2.1.4.8 Constituição de 1988 2.1.5 PrincípiosFundamentais do Estado Brasileiro 2.1.5.1 Forma, estrutura e fundamentos do Estado Brasileiro 2.1.5.2 Divisão dos Poderes 2.1.5.3 Objetivos Fundamentais 2.1.5.4 Princípios que regem o Brasil em suas relações internacionais 2.1.6 Direitos Individuais e Coletivos 2.1.6.1 Direito à vida 2.1.6.2 Direitos de liberdade 2.1.6.3 Direitos de igualdade 2.1.6.4 Direitos à privacidade 2.1.6.5 Direito à propriedade 2.1.7 Direitos Sociais 2.1.8 Organização do Estado 2.1.8.1 União Federal 2.1.8.2 Estados-membros 2.1.8.3 Municípios 2.1.8.4 Distrito Federal 2.2 DIREITOS HUMANOS 2.2.1 Diferença entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais 2.2.2 As gerações de Direitos 2.2.3 O reconhecimento dos Direitos Humanos 2.2.3.1 A Carta Magna de 1215 2.2.3.2 A Declaração de Independência dos Estados Unidos da América 2.2.3.3 A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 2.2.3.4 A criação da ONU 2.2.3.5 A Declaração Universal dos Direitos do Homem 3 DIREITO ADMINISTRATIVO E LEGISLAÇÃO ESPECIAL DA ADMINISTRAÇÃO 3.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO 3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3.2.1 Princípios da Administração Pública 3.2.1.1 Princípio da supremacia do interesse público 3.2.1.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público 3.2.1.3 Princípio da legalidade 3.2.1.4 Princípio da impessoalidade 3.2.1.5 Princípio da moralidade 3.2.1.6 Princípio da publicidade 3.2.1.7 Princípio da eficiência 3.3 PODER DE POLÍCIA 3.3.1 Intervenção do Estado sobre a propriedade privada 3.3.1.1 Servidão administrativa 3.3.1.2 Requisição 3.3.1.3 Ocupação temporária 3.3.1.4 Limitações administrativas 3.3.1.5 Tombamento 3.3.1.6 Desapropriação 3.4 ATOS ADMINISTRATIVOS 3.4.1 Elementos dos atos administrativos 3.4.1.1 Competência 3.4.1.2 Finalidade 3.4.1.3 Forma 3.4.1.4 Motivo 3.4.1.5 Objeto 3.4.2 Ato administrativo vinculado e ato administrativo discricionário 3.4.3 Atributos do ato administrativo 3.4.4 Espécies de atos administrativos 3.4.4.1 Atos normativos 3.4.4.2 Atos ordinatórios 3.4.4.3 Atos negociais 3.4.4.4 Atos enunciativos 3.4.4.5 Atos punitivos 3.4.5 Extinção do ato administrativo 3.4.5.1 Extinção pelo cumprimento integral de seus efeitos 3.4.5.2 Extinção pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto 3.4.5.3 Extinção por renúncia 3.4.5.4 Extinção por retirada do ato 3.5 CONTRATO ADMINISTRATIVO 3.5.1 Conceito 3.5.2 Características dos contratos administrativos 3.5.3 Sujeitos do contrato 3.5.4 Espécies de contratos administrativos 3.5.4.1 Contrato de obra pública 3.5.4.2 Contrato de fornecimento 3.5.4.3 Contrato de prestação de serviço 3.5.4.4 Contrato de concessão 3.5.4.5 Permissão de serviço público 3.5.4.6 Contrato de gerenciamento 3.5.4.7 Contrato de gestão 3.5.4.8 Parceria Público-Privada 3.5.4.9 Consórcio público 3.5.4.10 Contrato de convênio 3.5.5 Extinção 3.6 LICITAÇÃO 3.6.1 Conceito e natureza jurídica da licitação 3.6.2 Sujeitos que devem licitar 3.6.3 Tipos de licitação 3.6.4 Modalidades licitatórias 3.6.4.1 Concorrência 3.6.4.2 Tomada de preços 3.6.4.3 Convite 3.6.4.4 Concurso 3.6.4.5 Leilão 3.6.4.6 Pregão 3.6.5 Registro de preços 3.6.6 Contratação direta 3.6.6.1 Licitação dispensável e Licitação dispensada 3.6.6.2 Inexigibilidade de licitação 4 DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR 4.1 DIREITO CIVIL 4.1.1 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 4.1.1.1 Vacatio legis e vigência 4.1.1.2 Cumprimento da Lei 4.1.1.3 Ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido 4.1.2 Sujeitos de Direito 4.1.2.1 Pessoa Natural 4.1.2.1.1 Começo da Personalidade 4.1.2.1.2 Incapacidades 4.1.2.2 Incapacidade absoluta 4.1.2.3 Incapacidade relativa 4.1.2.3.1 Fim da personalidade 4.1.2.4 Morte real 4.1.2.5 Morte simultânea ou comoriência 4.1.2.6 Morte presumida 4.1.2.6.1 Domicílio 4.1.2.7 Pessoa Jurídica 4.1.2.7.1 Constituição da Pessoa Jurídica 4.1.2.7.2 Classificação das Pessoas Jurídicas 4.1.2.7.3 Domicílio 4.1.2.7.4 Desconsideração da Pessoa Jurídica 4.2 DIREITO DO CONSUMIDOR 4.2.1 A relação jurídica de consumo 4.2.1.1 Consumidor 4.2.1.2 Fornecedor 4.2.1.3 Produto 4.2.1.4 Serviço 4.2.2 Direitos básicos do consumidor 4.2.3 Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo 5 DIREITO DO TRABALHO 5.1 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO 5.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 5.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 5.3.1 Princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador 5.3.2 Princípio da norma mais favorável 5.3.3 Princípio do in dubio pro misero ou in dubio pro operário 5.3.4 Princípio da primazia da realidade 5.3.5 Princípio da intangibilidade e da irredutibilidade salarial 5.3.6 Princípio da continuidade da relação de emprego 5.3.7 Princípio da inalterabilidade contratual in pejus 5.4 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO 5.4.1 Requisitos da relação de emprego 6 DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO AMBIENTAL 6.1 DIREITO INTERNACIONAL 6.1.1 Organismos Internacionais 6.2 DIREITO AMBIENTAL 6.2.1 Conceitos relevantes em Direito Ambiental 6.2.2 Objeto do Direito Ambiental 6.2.3 Princípios do Direito Ambiental 6.2.3.1 Princípio da prevenção 6.2.3.2 Princípio da precaução 6.2.3.3 Princípio do desenvolvimento sustentável 6.2.3.4 Princípio do poluidor/usuário-pagador 6.2.3.5 Princípio da cooperação entre os povos 6.2.3.6 Princípio da equidade 6.2.4 Principais diplomas normativos vigentes REFERÊNCIAS