Trabalho Divórcio Litigioso

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O divórcio sob à égide do novo CPC 
Mudanças legislativas no procedimento do divórcio. 
 
 
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Ana Paula Domingues Garcia, AdvogadoPublicado por Ana Paula Domingues Garciahá 2 
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O divrcio sob gide do novo CPC 
 
No Novo CPC os artigos 693 a 699 trazem as regras que deverão ser aplicadas exclusivamente 
às demandas mencionadas, quando contenciosas ou consensuais, ressalvando-se as 
disposições estabelecidas em leis especiais. 
 
Separação e divórcio 
 
Cabe ressaltar algumas novidades, a maior polêmica ficou pela manutenção da separação, que 
outrora encontrava interpretação do seu desuso, escorada na Emenda Constitucional 66, que 
alterou o parágrafo 6 do artigo 226 da CF. Deste modo, resta preservada a possibilidade de 
invocar a separação, como forma de cessar a convivência conjugal. 
 
É de relevância mencionar que, embora tenha sido resgatada pelo Novo CPC, a separação não 
é mais considerada etapa obrigatória preliminar ao divórcio, ou seja, sua propositura é 
meramente facultativa, disponível em nossa legislação apenas como uma opção, sendo 
perfeitamente possível ajuizar uma ação de divórcio diretamente. 
 
Alguns doutores entendem ser lamentável a decisão do legislador em ressuscitar o arcaico 
instituto jurídico da separação, tendo em vista sua clara incompatibilidade com o art. 226, § 
6º, da Constituição Federal, ao dispor que "o casamento civil pode ser dissolvido com o 
divórcio", resultado da introdução da EC nº 66/2010. 
 
Interessante observar a redação do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 6.515/77, que dispõe: "O 
casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio." Tal 
redação deixa claro que a separação não é meio apto a romper o vínculo matrimonial, logo 
trata-se de um instituto jurídico incompleto, que apenas cria mais burocracia ao exigir 
posterior ação de divórcio para aperfeiçoar a ruptura do laço conjugal. 
 
Com o advento da Emenda Constitucional 66/2010 e sua consequente alteração no art. 226, § 
6º, da Constituição Federal, houve até posicionamento do IBDFAM (Instituto Brasileiro de 
Direito de Família) defendendo que o instituto jurídico da separação estava extinto. 
 
Ao resgatar a separação, o legislador criou dois problemas: o primeiro reside em mais 
burocracia, ao exigir uma outra ação para aperfeiçoá-lo, no caso seria a ação de divórcio, já 
que a separação não rompe o vínculo conjugal; e o segundo problema reside na possibilidade 
de suscitar culpa do outro cônjuge, nas hipóteses de "separação com culpa" definidas no art. 
5º da Lei nº 6.515/77, o que gerará um desgaste emocional desnecessário em razão de 
conflitos gerados entre os cônjuges. 
 
Desse modo, muitos defendem que seria melhor que o legislador tivesse deixado apenas o 
instituto jurídico do Divórcio, na medida em que possui respaldo constitucional, além de ser 
eficiente para romper laços conjugais em uma única ação, conforme art. 24 da Lei nº 6.515/77. 
 
O advogado Norberto Slomp de Souza defende a idéia que existe profissionais especializados, 
como terapeutas, para auxiliar casais que ainda estão em dúvidas quanto a romper ou não o 
vínculo matrimonial e se ainda é viável a continuidade da relação matrimonial diante das 
circunstâncias de cada caso concreto como filhos, patrimônio em comum, afeto, e que o Poder 
Judiciário não é ambiente adequado para se promover terapia de casal. E só então depois de 
decidirem, é que devem procurar um advogado para formular a então ação de divórcio. E caso 
se arrependam e queiram voltar, poderão se casar novamente. 
 
Porém, respeitando entendimento acima, segue entendimento do nosso Superior Tribunal de 
Justiça defendendo que ainda persiste a separação judicial à disposição dos cônjuges e que o 
novo Código de Processo Civil manteve em diversos dispositivos referências à separação 
judicial, a exemplo dos artigos 693 e 731. 
 
Segue decisão do Superior Tribunal de Justiça: 
“A entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, que modificou o artigo 226 da Constituição 
Federal para deixar de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato, não aboliu 
a figura da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas facilitou aos 
cônjuges o exercício pleno de sua autonomia privada. Ou seja: quem quiser pode se divorciar 
diretamente; quem preferir pode apenas se separar. 
 
O entendimento foi firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 
julgamento de recurso especial interposto por um casal que, em ação de separação, buscava a 
homologação pelo juízo das condições pactuadas, como recebimento de pensão, regulação de 
visitas ao filho, partilha de bens e alteração de sobrenome. 
 
Supressão de requisito 
 
O juízo de primeiro grau, por entender que a EC 66 aboliu a figura da separação, concedeu 
prazo de dez dias para adequação do pedido, e o Tribunal de Justiça manteve a decisão. 
 
No STJ, a relatora do recurso, ministra Isabel Gallotti, entendeu pela reforma do acórdão. 
Segundo ela, a única alteração ocorrida com EC 66 foi a supressão do requisito temporal e do 
sistema bifásico para que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio. 
 
“O texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, 
imprimindo faculdade aos cônjuges, e não extinguindo a possibilidade de separação judicial. 
Ademais, sendo o divórcio permitido sem qualquer restrição, forçoso concluir pela 
possibilidade da separação ainda subsistente no Código Civil, pois quem pode o mais, pode o 
menos também”, disse a ministra. 
 
Liberdade de escolha 
 
Isabel Gallotti também fez considerações sobre os dois institutos. Segundo ela, a separação é 
uma modalidade de extinção da sociedade conjugal que põe fim aos deveres de coabitação, 
fidelidade e ao regime de bens. Já o divórcio extingue o casamento e reflete diretamente sobre 
o estado civil da pessoa. 
 
“A separação é uma medida temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, que podem 
optar, a qualquer tempo, por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão 
definitiva em divórcio para dissolução do casamento”, disse a relatora. 
 
Segundo a ministra, o estado não pode intervir na liberdade de escolha de cônjuges que 
queiram formalizar a separação a fim de resguardar legalmente seus direitos patrimoniais e da 
personalidade, preservando a possibilidade de um futuro entendimento entre o casal. 
 
A ministra acrescentou ainda que o novo Código de Processo Civil manteve em diversos 
dispositivos referências à separação judicial, a exemplo dos artigos 693 e 731, o que, em sua 
opinião, demonstra a intenção da lei de preservar a figura da separação no ordenamento 
jurídico nacional.” O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.” 
 
Da ação de divórcio e separação consensuais no NCPC 
 
O Novo CPC ao tratar sobre as ações de família, passou a disciplinar o procedimento para as o 
divórcio e separações consensuais, nos artigos 731 a 734. Tais procedimentos, servem às 
hipóteses consensuais de término das sociedades conjugais. Importante observar que nada 
impede a dissolução da sociedade conjugal pela via extrajudicial, mediante escritura pública. 
 
Não se optando pela via extrajudicial, ou na impossibilidade de sua utilização, os pedidos serão 
feitos em juízo, mediante petição assinada por ambos os cônjuges e por advogado legalmente 
constituído e habilitado, conforme artigo 103. 
 
Devem ser observados os requisitos da petição inicial nesta ação, de acordo com os artigo 731: 
 
"I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; II - as disposiçõesrelativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; III - o acordo relativo à guarda dos filhos 
incapazes e ao regime de visitas; e IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos” 
 
A competência da ação observa os termos do artigo 53, inciso I: 
 
“I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou 
dissolução de união estável: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último 
domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes 
residir no antigo domicílio do casal; ” 
 
Após o recebimento da inicial, o juiz designará audiência para ouvir os cônjuges para que se 
prove o desejo de ambos do divórcio ou da separação. Aguarda-se a manifestação do 
Ministério Público para que se proceda a homologação. Estando presentes as partes, seus 
advogados e o Ministério Público, a homologação poderá ser feita na própria audiência. 
 
Caso não haja consenso sobre a partilha de bens, poderá proceder a homologação para 
posteriormente se realize, conforme o procedimento dos artigos 693 a 699, já que a partilha 
não é óbice à decretação do divórcio. 
 
Segue artigos relacionados: 
 
Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela 
provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e 
conciliação, observado o disposto no art. 694. 
 
§ 1º O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar 
desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu 
conteúdo a qualquer tempo. 
 
§ 2oA citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a 
audiência. 
 
§ 3oA citação será feita na pessoa do réu. 
 
§ 4oNa audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores 
públicos. 
 
Art. 697. Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do 
procedimento comum, observado o art. 335. 
 
Prazo da contestação 
 
Quanto ao rito do divórcio, a alteração ocorreu no momento da oferta da contestação pelo 
réu, agora, como acontece em outras demandas, à contestação ou reconvenção deverão ser 
ofertadas em até 15 dias úteis após o término da última audiência de tentativa de conciliação, 
consoante art. 697 do NCPC. 
 
Desta ponta, relativamente ao divórcio sob a égide de um Novo CPC, novas mudanças trazem à 
baila ajustes necessários quando da distribuição e processamento desse tipo de ação. 
 
Espírito colaborativo 
 
Primeiramente, já sob o espírito cooperador previsto pelo novo código, a audiência de 
conciliação será reiterada quantas vezes forem necessárias para perseguir a solução 
consensual do litígio, consoante previsto nos artigos 694 e 696 do novo diploma processual. 
 
Teor da citação 
 
Demais disso, também a título de preservar o requerido na demanda proposta, a citação 
processual será realizada na pessoa do réu e não deverá constar informação alguma sobre o 
tipo de ação em curso, zelando apenas pela determinação clara de dia e horário da audiência 
de conciliação, sendo facultado ao requerido, obviamente, o acesso aos autos a qualquer 
tempo, conforme art. 695, § 1º do Código. 
 
Audiência de conciliação 
 
Frise-se que a audiência de conciliação é de tal importância que não cabe às partes dispor da 
tentativa de conciliação, não se aplicando, nesse tipo de demanda, a nova regra prevista no 
art. 334, § 5º do CPC, que permite às partes dispensar em conjunto a tentativa de conciliação. 
 
Participação do Ministério Público 
 
Merece destaque o fato de, agora, o MP não ter mais participação obrigatória em todas as 
ações de divórcio, tendo sua participação exigida tão somente quando houver interesse de 
incapaz e, também, no momento prévio ao eventual acordo, conforme comando previsto no 
art. 698 do mesmo código. 
 
Ainda relativamente ao incapaz, quando se notar a suspeita de divórcio combinada com 
indícios de alienação parental, quando tomar o depoimento do menor, é obrigatório o 
acompanhamento de profissional especializado, que apesar de gozar de livre avaliação pelo 
juízo, depende de análise técnica específica de um psicólogo ou assistente social, conforme 
artigos 447, § 4º e 699 ambos do NCPC. 
 
Assim, a intervenção do Ministério Público nas ações de família acontecerá apenas quando 
houver interesse de incapaz, não bastando simplesmente se tratar de uma ação de família 
para que integre o processo. Por outro lado, nos casos que se fizer necessária sua intervenção, 
a não intimação para participar do processo implica em nulidade absoluta, desde o momento 
em que se tornar obrigatória sua participação, conforme prevê o artigo 279, CPC, salvo se o 
próprio Ministério Público entender e manifestar que não houve prejuízo, como resguarda o 
artigo 279, parágrafo segundo, CPC. 
 
Art. 699. Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação 
parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por 
especialista. 
 
Papel dos advogados envolvidos 
 
O advento de um novo CPC também demandará melhor análise e atuação dos procuradores 
envolvidos, que além de observarem novas regras objetivas previstas na legislação, deverão se 
adequar aos princípios norteadores da novel legislação, mormente quanto à atuação 
colaborativa e engajada pelas partes na demanda, visando sempre, como primeira opção, uma 
solução consensual e construtiva para o litígio apresentado em juízo. 
 
Doutrina 
 
2. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arnhart e Daniel Mitidiero 
 
No intuito de propiciar uma conjuntura favorável para um desfecho consensual entre as 
partes, o mandado de citação não deve ser acompanhado de petição inicial ou de informações 
referentes ao tipo de litígio que será abordado na audiência. A citação se restringirá apenas a 
informar o dia, hora e local da audiência, assim como a indispensabilidade de advogado (como 
prevê o artigo 695, parágrafo quarto do CPC) e a faculdade do acusado de consultar o 
conteúdo do processo a qualquer hora (695, parágrafo primeiro, CPC). De forma preferencial, 
a citação deve ser feita por via postal, a menos que ocorra alguma das situações previstas no 
artigo 247, CPC. 
 
Nas ações de família do Código vigente, haverá, de forma necessária, a tentativa de solução 
anuída pela boa vontade das partes, não cabendo renúncia prévia à mediação ou à conciliação. 
A relevância e priorização de acordo entre as partes é reforçada pela não indicação da causa 
do litígio no mandando de citação, o que impede, ainda que momentaneamente, um 
acirramento de ânimo e indisposição para o diálogo com a parte contrária. 
 
Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas 
sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências 
jurisdicionais para evitar o perecimento do direito. 
 
Suspensão do processo. Finalidade da mesma. 
 
Assim, como forma de ressaltar a preferência pela solução consensual, o processo será 
suspenso pelo tempo necessário toda vez que for preciso para se chegar a uma solução não 
imposta pelo Poder Judiciário. Pode haver mais de uma sessão de conciliação ou mediação, 
não se aplicando o prazo do artigo 334, parágrafo segundo do CPC. 
 
Presença obrigatória de advogados das partes 
 
Em qualquer uma das audiências, tanto na mediação quanto na conciliação, é obrigatória a 
presença de advogados das partes, conforme prevê o artigo 695, parágrafo quarto do CPC. 
 
Não havendo consenso, adotar-se-á o procedimento dos arts.693 a 699, para o divórcio 
litigioso. Porém, como em todas as ações de família, todos os esforços serão empreendidos 
para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de 
outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. 
 
O artigo visa trazer mudanças legislativas, finalidades pretendidas e princípios norteadores do 
assunto, porém devido à complexidade da matéria envolvida, o artigo nao visa esgotar a 
matéria relativa ao divórcio. Deixem suas dúvidas pertinentes aqui para debates construtivos.