Aula_01 - Elementos do direito civil constitucional

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ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 1 
Aula 1: Codificações e o Mito da Completude .............................................................................. 2 
Introdução ............................................................................................................................. 2 
Conteúdo ................................................................................................................................ 3 
Fontes do Direito ............................................................................................................... 3 
Visão de Miguel Reale ....................................................................................................... 4 
Código Civil de 2002 ....................................................................................................... 16 
Encerramento ................................................................................................................... 23 
Referências........................................................................................................................... 25 
Notas ........................................................................................................................................... 30 
Chaves de resposta ..................................................................................................................... 30 
Aula 1 ..................................................................................................................................... 30 
Exercícios de fixação ....................................................................................................... 30 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 2 
Introdução 
Você está iniciando o módulo que abordará os Elementos de Direito Civil 
Constitucional. Para compreender esses elementos, é preciso antes relembrar 
aspectos importantes da codificação civil brasileira e os movimentos que deram 
origem ao que se denomina atualmente de constitucionalização do Direito Civil. 
Iniciaremos, então, relembrando a teoria das fontes e apresentando as 
respectivas críticas; pontuando o caminho histórico legislativo dos códigos civis 
brasileiros e suas principais características. Terminaremos nosso estudo com os 
movimentos transformadores do Direito Privado. 
 
Todos esses assuntos servirão de fundamento para as aulas que estão por vir, 
dando-lhe a base para a compreensão do novo Direito Civil brasileiro e os seus 
reflexos na jurisprudência. 
 
Objetivo: 
1. Compreender os aspectos e características da codificação civil brasileira; 
2. Identificar os movimentos que influenciaram o Código Civil vigente e estudar 
seus reflexos práticos. 
 
 
 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 3 
Conteúdo 
Fontes do Direito 
Você se recorda das fontes do Direito? 
 
O vocábulo fonte designa origem, gênese. Portanto, seriam fontes do Direito os 
fatos ou atos que lhe dão origem. Evidente, dessa forma, que as normas que 
formam o Direito não têm uma origem única. Classicamente, costuma-se 
classificar as fontes de Direito Positivo em fontes formais e fontes materiais. 
 
Você consegue se recordar a que elas se referem? 
 
Fontes formais 
 
São as normas ou regras vigentes decorrentes de um processo 
legislativo. São fontes formais do Direito Positivo: costume; a lei; a 
jurisprudência; a doutrina; os negócios jurídicos. 
 
Fontes materiais 
 
São as necessidades sociais que impõem a elaboração de uma regra 
ou norma. São valores sociais que orientam ou integram o conteúdo 
da norma. 
 
Fontes do Direito 
Você se recorda das fontes do Direito? 
 
O vocábulo fonte designa origem, gênese. Portanto, seriam fontes do Direito os 
fatos ou atos que lhe dão origem. Evidente, dessa forma, que as normas que 
formam o Direito não têm uma origem única. Classicamente, costuma-se 
classificar as fontes de Direito Positivo em fontes formais e fontes materiais. 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 4 
Você consegue se recordar a que elas se referem? 
 
Fontes formais 
 
São as normas ou regras vigentes decorrentes de um processo 
legislativo. São fontes formais do Direito Positivo: costume; a lei; a 
jurisprudência; a doutrina; os negócios jurídicos. 
 
Fontes materiais 
 
São as necessidades sociais que impõem a elaboração de uma regra 
ou norma. São valores sociais que orientam ou integram o conteúdo 
da norma. 
 
Visão de Miguel Reale 
Fato é que as fontes decorrem sempre de uma necessidade social, ou seja, a 
produção de normas resulta das transformações sociais que impõem o repensar 
ou o atuar do Direito visando à manutenção e garantia da paz social. 
 
Miguel Reale critica a teoria das fontes (teoria clássica) afirmando não ter ela 
vinculação com a realidade jurídica, vez que a construção das normas se daria 
sempre sobre uma base fática composta por valores preexistentes. O que isso 
significa afirmar? Significa que a lei não cria nada novo, apenas determina o 
comportamento humano de acordo com esses mesmos valores. 
 
Fundamentada nesse raciocínio está a teoria tridimensional do Direito elaborada 
por Miguel Reale com base no culturalismo, ou seja, reconhece-se que não 
existe uma separação ou uma unificação absoluta entre fatos, valores e 
normas. 
 
Portanto, as fontes “são processos ou meios em virtude dos quais se positivam 
com legítima formação obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 5 
de uma estrutura normativa” (REALE, 2009, p. 140). Por isso, não se pode 
considerar a lei como fonte exclusiva do Direito, reconhecendo-se também à 
doutrina, à jurisprudência, aos costumes e aos negócios jurídicos também papel 
importante na formação do Direito. 
 
Codificação e Consolidação 
A partir dessa visão, interessa-nos iniciar o nosso estudo analisando as 
codificações civis brasileiras como fontes formais do Direito Privado. Por isso, 
antes de estudarmos a codificação brasileira, é preciso retomar outra 
diferenciação: será que você recorda a diferença entre Codificação e 
Consolidação? 
 
Codificar: 
 
É o “o ato pelo qual se elabora a sistematização das diversas regras ou 
princípios relativos à matéria que faz de um ramo do Direito” (PLÁCIDO; SILVA, 
2008, p. 302). Código, portanto, é um sistema coordenado de regras reunidas 
em um único texto e, assim sendo, o processo legislativo que o cria é 
considerado mais complexo uma vez que exige a busca de valores e princípios 
comuns. 
 
Consolidar: 
 
É o “ato de reunir em um único texto as diversas leis que se referem a um 
determinado assunto ou que compõem a regulamentação a certa e 
determinada atividade ou a certo e determinado serviço” (PLÁCIDO; SILVA, 
2008, p. 302). Trata-se, portanto, de criação legislativa mais simples do que a 
codificação, refletindo-se em uma justaposição organizada de leis já existentes 
e vigentes sobre determinado assunto. 
 
Construção legislativa do Código Civil de 1916 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 6 
Lembradas essas diferenças, vamos estudar o histórico da codificação civil 
brasileira para tentar compreender como os movimentos sociais e doutrinários 
influenciaram na elaboração dessas leis. 
 
O Direito Português foi uma das grandes fontes de Direito Privado brasileiro. 
Vigente, mesmo após a Independência do Brasil, o Direito Português (em 
especial as Ordenações Filipinas), no que se refere às relações privadas, só foi 
definitivamente excluído do ordenamento brasileiro com a entrada em vigor do 
Código Civil de 1916. 
 
Linha do tempo: construçãolegislativa do Código Civil de 1916 
Acompanhe, na linha do tempo abaixo, como se desenvolveu a construção 
legislativa do código civil. 
 
1824 
 
Com a Independência do Brasil, ganhou espaço o movimento codificador do 
Direito Civil, tarefa inclusive prevista na Constituição Federal de 1824 (art.179). 
 
1845 
 
Barão de Penedo 
 
Visando promover essa tarefa em 1845, o advogado Francisco Inácio de 
Carvalho Moreira (conhecido como Barão de Penedo) defendeu junto à Ordem 
dos Advogados Brasileiros a necessidade da codificação das leis civis, incitando 
o Legislativo a dar início aos trabalhos. 
 
1858 
 
 
Teixeira de Freitas 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 7 
 
À época, o legislador optou por primeiramente realizar a consolidação das leis 
civis vigentes. Para tanto, o Ministério da Justiça, em 15.02.1855, contratou o 
Bacharel Augusto Teixeira de Freitas, concedendo-lhe o prazo de cinco anos 
para finalizar e classificar todas as leis civis existentes até o momento. Teixeira 
de Freitas, embora tenha realizado impressionante trabalho, não chegou a 
concluir a sua classificação das leis, vez que optou o governo a dar início ao 
trabalho de consolidação das leis civis, trabalho concluído em 1858 e aprovado 
pelo Imperador em 24 de dezembro de 1858, com o nome de Consolidação das 
Leis Civis, lei que permaneceu vigente até 1917. 
 
A Consolidação apresentada por Teixeira de Freitas tinha mais de duzentas 
páginas apenas de introdução, na qual o autor expunha o método, a seleção e 
as classificações adotadas e, por isso, considerada como um dos mais 
importantes documentos do Direito brasileiro. O corpo da lei continha 1333 
artigos, todos com notas explicativas. Teixeira de Freitas também optou por 
dividir seu trabalho em Parte Geral (a qual regulava as pessoas e as coisas) e 
Parte Especial (que se destinava aos direitos pessoais e aos direitos reais), 
adotando, portanto, o sistema pandectista alemão. 
 
No mesmo ano em que a Consolidação foi aprovada, o Decreto n. 2318 
autorizou a contratação de um jurista para apresentar o tão almejado Projeto 
do Código Civil Brasileiro. Teixeira de Freitas foi contratado em 10.01.1859 e foi 
realmente durante os trabalhos do código que seu notável conhecimento 
acadêmico pôde ser desenvolvido. Em agosto de 1860, imprimiu-se a Primeira 
Seção do que ficou conhecido como Esboço de Teixeira de Freitas, logo em 
seguida, publicaram-se a Segunda e a Terceira Seções da Parte Geral e a 
Primeira e a Segunda Seção da Parte Especial; a Terceira parte foi publicada 
apenas em 1865 e, até aqui, o Esboço já contava com 3.702 artigos. 
 
Já com os trabalhos bastante avançados, Teixeira de Freitas manifestou-se com 
dificuldade de terminá-lo, não só porque seus vencimentos estavam atrasados 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 8 
desde 1861 (quando seu contrato havia acabado), mas porque não estava 
satisfeito com os rumos tomados pela Comissão revisora (Presidida por 
Visconde de Uruguai). Em 1866, o autor desiste de acabar o projeto, 
abandonando-o inacabado com 4.908 artigos. 
 
Embora o Esboço não tenha sido concluído, acabou servindo de influência para 
outros países: Código Civil Argentino de 1865; Código Civil do Paraguai e 
Código Civil do Uruguai, países em que o autor ficou conhecido como o 
“Savigny americano”. Suas ideias sobre a unificação do Direito Privado foram 
recebidas por países como o Japão (1898) e a Itália (1942). No entanto, a 
busca por um Código Civil brasileiro continuava. 
 
1866 
 
Em 1866, Teixeira de Freitas deu um novo rumo ao seu trabalho cedendo aos 
apelos do movimento de unificação do Direito Privado que propunha a 
unificação em uma única lei das normas civis e comerciais. No entanto, essa 
ideia unificadora não foi bem recebida pela doutrina e pelo legislador que 
tendia mais a aceitar a unificação do direito obrigacional do que a unificação de 
todo o Direito Privado. 
 
1872 
 
Nabuco de Araújo 
 
Em 1872, foi contratado Nabuco de Araújo, que tinha o prazo de cinco anos 
para apresentar seu projeto. Findo o prazo, no entanto, o autor nada tinha feito 
além de reunir material e elaborar a divisão que pretendia seguir. Foi-lhe 
concedida prorrogação de prazo sem vencimentos. Diante da necessidade de 
manter a si e à sua família, tomado pelas atividades profissionais, Nabuco de 
Araújo acabou optando por conservar, no que fosse possível, o Esboço de 
Teixeira de Freitas, imprimindo-lhe suas impressões e estudos pessoais. Nabuco 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 9 
de Araújo faleceu em 1878 sem terminar sua obra, levando consigo seus 
pensamentos e estudos, impossibilitando a qualquer um dar continuidade ao 
projeto. 
 
1881 
 
Felício dos Santos 
 
Assim, em 1881, o Governo contratou o jurista Felício dos Santos. O trabalho 
intitulado “Apontamentos para o Projeto de Código Civil Brasileiro”, composto 
por 2692 artigos, chegou a ser encaminhado a uma Comissão revisora (1889), 
mas com o advento da República o trabalho não foi concluído. 
 
1890 
 
Antônio Coelho Rodrigues 
 
Após a proclamação da República, assumiu os trabalhos do Projeto de Código 
Civil Antônio Coelho Rodrigues (que já havia participado de comissões revisoras 
anteriores) (em 15 de julho de 1890). Seu projeto foi finalizado em 11.01.1893, 
em Genebra e, por isso, acabou contando com forte influência do Código de 
Zurique. Nomeada Comissão revisora (Presidida por Torres Netto), o projeto foi 
rejeitado por nele terem sido constadas graves imperfeições. 
 
1896 
 
Saldanha Marinho 
 
No entanto, afirma-se que o projeto não teria sido recebido pela Comissão 
porque Saldanha Marinho encabeçava o movimento que pretendia aprovar o 
Projeto de Felício dos Santos. Diante dessa controversa situação política, Coelho 
Rodrigues optou por oferecer seu projeto ao Senado, tendo recebido como 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 10 
relator Gonçalves Chaves. A Comissão nomeada chegou a indicar a aprovação 
do projeto após revisão. Remetido o projeto à Câmara em 1896, acabou sendo 
esquecido. 
 
1899 
 
Carlos de Carvalho 
 
A ansiedade por um Código Civil brasileiro aumentava e, em 1899, Carlos de 
Carvalho publicou em Bruxelas a Nova Consolidação das Leis Civis Brasileiras 
(ou Direito Civil Brasileiro Recopilado), que nada mais foi do que uma 
atualização da Consolidação feita por Teixeira de Freitas e vigente na época. 
 
1900 
 
Clóvis Beviláqua 
 
Então, no mesmo ano, foi contratado Clóvis Beviláqua que, com base nas leis 
alemãs e francesas, no Esboço de Teixeira de Freitas e no Projeto de Coelho 
Rodrigues, entregou no mesmo ano seu projeto. Em agosto de 1900, a 
comissão revisora presidida por Epitácio Pessoa encerrou seus trabalhos e, em 
17 de novembro de 1900, o projeto foi apresentado ao Congresso que, após 
inúmeras discussões, apresentou seu parecer em 18 de janeiro de 1902, 
apontando-se a necessidade de diversas alterações. 
 
1902 
 
Ruy Barbosa 
 
Aprovado em Plenário da Câmara, em 1902, o projeto foi remetido ao Senado 
onde recebeu como relator o Senador Ruy Barbosa, que fez questão de 
elaborar sozinho o relatório e que acabou dando início a uma das mais 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 11 
acirradas batalhas linguísticas já registradas no Brasil. Ruy Barbosa e Clóvis 
Beviláqua (com auxílio do gramático Carneiro Ribeiro) trocaram inúmeras 
correspondências que, embora sejam de conteúdo linguístico inestimável, 
pouco representaram em discussões jurídicas. 
 
Mais informações 
Ruy Barbosa 
 
Apósinúmeras críticas sobre a demora em finalizar a apreciação do projeto e 
uma tentativa de por si terminar os trabalhos, Ruy Barbosa acabou se 
desligando das funções. O projeto, então, permaneceu no Senado até 1912, 
tendo sido devolvido à Câmara com 1736 emendas. Apenas em 1915 as 
emendas foram finalmente apreciadas pela Câmara, sendo 94 rejeitadas. 
 
Remetido novamente ao Senado, 24 emendas das 94 rejeitas foram aprovadas. 
Reapresentado à Câmara, 9 dessas emendas foram novamente rejeitadas. 
Finalmente, aprovou-se, em 26 de dezembro de 1915, o Projeto 168-A. O 
Projeto foi sancionado em 1 de janeiro de 1916, com vacatio legis de um ano. 
 
O Código Civil (de 16 ou de 17 em virtude da data em que entrou em vigor - 
Lei n. 3.071/16) é considerado o antepenúltimo código oitocentista. Devido à 
demora de seu processo legislativo, o código representa em sua generalidade o 
Estado Liberal, com grande proteção da propriedade, sendo, por isso, 
considerado individualista, patrimonialista, patriarcal (extremante conservador 
quanto às relações familiares) e latifundiário (proteção da propriedade 
independente da sua função), representando a doutrina vigente no final do 
século XIX; formalista e fechado, o que deixava pouco espaço à atuação dos 
operadores do Direito na determinação do sentido das normas; privilegiou a 
forma linguística ao invés da técnica jurídica. 
 
Devido ao demorado processo legislativo logo após a sua entrada em vigor, já 
se identificou a necessidade de sua atualização. A série de leis esparsas 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 12 
alteradoras do Código Civil de 1916 tem início com a Lei n. 3.725 de 15 de 
janeiro de 1919 e, depois disso, não mais parou. 
 
Diante das constantes críticas apresentadas ao projeto em 1940, foi nomeada 
uma nova Comissão composta por Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo e 
Hahnemann Guimarães. Essa Comissão apresentou, em 1941, um Anteprojeto 
do Código das Obrigações, propondo o que se denominou de unificação do 
direito obrigacional (inspirado no Código Suíço das Obrigações), movimento que 
não encontrou grandes defensores no legislativo. 
 
A partir do governo Jânio Quadros (1961), iniciou-se um movimento de reforma 
dos códigos brasileiros. Então, em 1963, Orlando Gomes apresentou o 
Anteprojeto de Código Civil. Os trabalhos da Comissão revisora terminaram em 
15 de julho do mesmo ano. Em seguida, Caio Mário da Silva Pereira, Theophilo 
Azevedo Santos e Sylvio Marcondes apresentaram Anteprojeto do Código das 
Obrigações, anteprojeto que chegou a ser encaminhado ao Congresso Nacional 
juntamente com o Projeto de Orlando Gomes, onde acabaram sendo 
abandonados pelo governo. 
 
O Brasil buscava, agora, uma legislação civil mais atualizada e que atendesse às 
transformações impostas pela migração do Estado Liberal para o Estado Social. 
 
Classicamente, os códigos sempre foram considerados um espaço de ausência 
de valores o que, para a Modernidade, conferia-lhes segurança inabalável, 
imune a qualquer subjetivismo. No entanto, contemporaneamente, percebeu-se 
que essa ausência de valores acaba sendo excludente, uma vez que tudo que 
está contido nas molduras classicamente construídas nem sempre representa o 
que poderia nelas estar efetivamente contido. Assim, a realidade fática acabou 
criando sociedades à margem do sistema jurídico classicamente construído, 
uma vez que certas pessoas e/ou situações não conseguem ser enquadradas às 
molduras institucionalizadas pela Modernidade o que pode, evidentemente, 
causar um descompasso grave entre realidade social e tutela jurídica. Você 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 13 
consegue identificar situações sociais que estão à margem da lei por não se 
enquadrarem nas molduras clássicas? 
 
Diante dessa constatação de distanciamento entre o Direito e a realidade social, 
surgem movimentos recodificadores. Atualmente, será que podemos identificar 
no Brasil um movimento recodificador? 
 
Recodificar, explica Ricardo Luiz Lorenzetti (1998, p. 270-271), “consiste em 
identificar os dogmas existentes nessa dispersão: na tendência jurisprudencial, 
na lei especial, no costume”. Portanto, afirma o autor, “a recodificação não é 
uma obra do legislador, mas da dogmática”, o que nos faz refletir se realmente 
esse movimento está presente no Brasil. 
 
Novo projeto de Código Civil 
Em 1967, o governo nomeou o jurista Miguel Reale para coordenar a Comissão 
que apresentaria um novo projeto de Código Civil. Os trabalhos da Comissão 
foram distribuídos da seguinte forma: 
 
José Carlos Moreira Alves (Parte Geral); 
 
Sylvio Marcondes 
(Direito de Empresa); 
 
Clóvis do Couto e Silva (Direito de Família); 
 
Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigações); 
 
Ebert Vianna Chamoun (Direito das Coisas); 
 
Torquato Castro 
(Direito das Sucessões). 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 14 
Cabendo a Miguel Reale sistematizar o trabalho final com base no que ele 
denominou de normativismo jurídico concreto. 
 
Construção legislativa do Código Civil de 2002 
Acompanhe na linha do tempo abaixo a construção legislativa do Código Civil 
de 2002: 
 
1969 
 
Em 1969, foi nomeada a Comissão revisora e elaboradora do Código Civil que 
finalizou seus trabalhos em 1972. 
 
1975 
 
O Anteprojeto do novo Código Civil recebeu 700 emendas, sendo sua redação 
definitiva finalizada em 1975. No mesmo ano, o então Presidente Ernesto Geisel 
encaminhou o Projeto de Lei do Executivo (n. 634-B) ao Congresso Nacional. 
 
1983 
 
Em 1983, o Projeto foi aprovado na Câmara, sendo enviado ao Senado em 
1984, onde ganhou o número 118. No Senado, foram apresentadas 360 
emendas e, logo após, o projeto foi arquivado. 
 
1991 
 
Em 1991, o Senador Cid Sabóia de Carvalho desarquivou o Projeto e, após 
parecer da Comissão Especial, designaram-se Miguel Reale e José Carlos 
Moreira Alves como encarregados de apresentar a necessária reestruturação da 
proposta. 
 
1997 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 15 
 
Apenas em 1997 o Projeto é aprovado pelo Senado e, no mesmo ano, 
encaminhado à Câmara dos Deputados, onde se indicou a necessidade de sua 
adequação ao texto constitucional vigente a partir de 1988. 
 
2001 
 
Feitas as adequações, o projeto foi aprovado em 15 de agosto de 2001, 
retornando à Comissão Especial da Câmara dos Deputados para adequação de 
sua redação. A Comissão era presidida pelo Deputado Ricardo Fiúza, que 
aprovou o projeto em 20 de novembro de 2001. 
 
2002 
 
O projeto foi sancionado em 10 de janeiro de 2002 com 2.046 artigos, 
publicado no dia seguinte com vacatio legis de um ano e, portanto, vigente a 
partir de 11 de janeiro de 2003 - Lei n. 10.406/02). 
 
 
Atenção 
 O Código Civil vigente manteve a divisão em Parte Geral e Parte 
Especial, apenas adequando a ordem dos livros à nova 
sistemática civilista; realizou a unificação do Direito Obrigacional, 
revogando a Parte Primeira do Código Comercial e unificando as 
obrigações civis e mercantis; optou por não abordar temas que à 
época ainda eram considerados polêmicos, regulamentando 
apenas o que já estava consolidado; adotou como princípio 
orientador o princípio da socialidade (marca importante do 
culturalismo), preocupando-se em dar prevalência a valores 
coletivos sobre os valores individuais; impõe às relações privadas 
o princípio da eticidade, para tanto utilizando cláusulas gerais e 
conceitos jurídicos indeterminados, permitindo uma maior 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 16 
abertura do sistema e impondo uma participaçãomais ativa dos 
operadores do Direito na determinação do sentido e alcance das 
normas. 
 
Código Civil de 2002 
Afirma-se que o Código Civil de 2002 representa o Estado Social, personalista, 
embora nele ainda se possa encontrar alguns resquícios do patrimonialismo. 
Nota-se que tanto o processo legislativo do Código Civil/16 quanto o processo 
legislativo do Código vigente foram extremamente longos o que, por óbvio, 
provocou críticas, ao ponto de se afirmar que o Código Civil de 2002 nasceu 
velho. Será? 
 
Código Civil 
 
As codificações, por essência, são generalistas e não poderia ser diferente em 
virtude do trabalho envolvido em sua elaboração. Embora alguns doutrinadores, 
como Savigny, entendam ser este um ponto negativo que leva à fossialização 
desses sistemas, não se pode de todo afastar a utilidade social e jurídica das 
boas codificações. 
 
Atividade proposta 
 
Vamos fazer uma atividade! 
Vários são os projetos de lei que visam retirar assuntos importantes do Código 
Civil, dando-lhes tratamento próprio ou, até mesmo, codificando-os em 
estatutos autônomos. Assim, por exemplo: 
 
Projeto de Lei Complementar n. 1572/2011 e Projeto de Lei do Senado n. 
487/2013- Propõem a criação de um novo Código para o Direito de Empresa 
brasileiro. Projeto de Lei do Senado n. 470/2013 - Propõe a criação de um 
Código das Famílias (ou Estatuto das Famílias), retirando todo o assunto Família 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 17 
e Sucessões do Código Civil e criando um novo e específico código para esses 
temas, trazendo regras de direito material e de direito processual. 
 
Consulte esses projetos e reflita: será que realmente o movimento 
descodificador não tem limitações para a criação dos denominados 
microssistemas? Será que realmente é necessário criar novos códigos para 
assuntos específicos ou seria mais adequado deixar que o Direito nacional se 
desenvolva sem as amarras de uma codificação? Para lhe auxiliar a refletir leia: 
AZEVEDO, Reinaldo. Atenção leitores! Eles criam 1.150 leis por dia para 
infernizar a nossa vida e nos tornar, mas improdutivos, menos felizes, mais 
pobres e menos inteligentes. 
 
Chave de resposta: A resposta é livre. Porém, temos o seguinte comentário: 
Nota-se que a centenária polêmica entre a manutenção das codificações e o 
sistema de livre desenvolvimento de leis esparsas decorre de questões de alta 
Filosofia legislativa que, diante de uma Sociedade de Massa e de Informação, 
cada vez mais envolta em tecnologias, produz questionamentos cada vez mais 
frequentes em virtude da incapacidade do Direito de acompanhar as constantes 
transformações sociais. 
 
Movimentos da constitucionalização 
Afirma-se que o Código Civil de 2002 representa o Estado Social, personalista, 
embora nele ainda se possa encontrar alguns resquícios do patrimonialismo. 
Nota-se que tanto o processo legislativo do Código Civil/16 quanto o processo 
legislativo do Código vigente foram extremamente longos o que, por óbvio, 
provocou críticas, ao ponto de se afirmar que o Código Civil de 2002 nasceu 
velho. Será?! 
 
O Código Civil vigente foi fortemente influenciado pelos movimentos da 
constitucionalização, repersonalização, despatrimonialização, publicização e 
descodificação do Direito Privado. 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 18 
Conceitos 
Para compreender a influência desses movimentos no Código Civil de 2002, 
vamos primeiro, conceituá-los. 
 
Constitucionalização 
No Brasil, a partir da Constituição de 1934 (influenciada pela Constituição de 
Weimar - Alemanha), vários assuntos que até então eram tidos como 
problemas exclusivamente de Direito Privado passaram também a ser uma 
preocupação constitucional (ex.: família, contratos e propriedade). No entanto, 
foi com a Constituição Federal de 1988 que a constitucionalização realmente se 
evidenciou no Brasil, fazendo surgir o movimento denominado Direito Civil 
Constitucional (objeto de estudo deste módulo). 
 
Repersonalização 
O Direito Civil Constitucional é fruto do processo de elevação ao plano 
constitucional de princípios que até então eram considerados exclusivos do 
Direito Privado. Impõe-se agora a análise das relações privadas a partir da 
Constituição Federal e não exclusivamente a partir do Código Civil, não só no 
que diz respeito à matéria civil constitucionalizada, mas também analisando-as 
a partir dos direitos fundamentais, princípios e valores constitucionais. 
 
Trata-se de movimento que procura valorizar o ser sobre o ter, reconhecendo-
se o indivíduo como ser coletivo; colocando-se a pessoa como o centro de 
realização de seus interesses. É movimento que impõe ao Direito Privado a 
observação a princípios como o da justiça distributiva e da solidariedade social, 
priorizando-se a pessoa e a realização de seus interesses imediatos. 
 
Depatrimonialização 
Busca recolocar a pessoa como centro de proteção do Direito Privado, 
valorizando-se a sua proteção em detrimento da propriedade e do patrimônio. 
Visa à combinação de situações subjetivas patrimoniais com situações jurídicas 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 19 
extrapatrimoniais, reconhecendo-se o patrimônio apenas como o suporte ao 
livre desenvolvimento da pessoa. 
 
Descodificação 
É movimento que embora reconheça o Código Civil como eixo central do Direito 
Privado, também compreende a necessidade de regulação de situações 
especiais por leis específicas, inclusive por meio da criação de microssistemas 
ou sistemas autônomos (CLT, CDC, ECA, Estatuto do Idoso...). O problema do 
excesso da descodificação é que pode ela gerar um sistema fragmentado e até 
mesmo lacunoso ou contraditório. Por isso, embora seja uma tendência, a 
descodificação deve ser realizada com prudência dogmática e técnica para 
evitar a perda da unidade do sistema. 
 
Publicização 
Favorece a extinção da dicotomia público-privado (que será estudada na 
próxima aula), propondo a renovação da estrutura da sociedade e adaptação 
do Direito a essas novas estruturas, aproximando a harmonização de interesses 
públicos e privados (em detrimento da supremacia daquele sobre este). Além 
desses movimentos, o Código Civil foi também influenciado pelos princípios da 
eticidade, socialidade e operabilidade. 
 
Eticidade 
Promove a incorporação e aproximação de valores éticos aos institutos 
jurídicos, promovendo uma valorização das regras básicas de comportamento 
correto tanto nas relações patrimoniais quanto nas relações extrapatrimoniais. 
Caracteriza-se pela valorização de pressupostos éticos na ação dos sujeitos, 
impondo-se deveres jurídicos de conduta. Trata-se de princípio que pode ser 
especialmente verificado nos arts. 113, 187 e 422, CC, que agregam a boa-fé 
objetiva ao ordenamento civil, impondo-a como um dever jurídico positivo, 
exigindo a conduta leal, honesta e proba, determinando a colaboração 
intersubjetiva em todas as relações. 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 20 
Socialidade 
Promove a funcionalização de direitos subjetivos e a ampliação dos vínculos dos 
indivíduos com a sociedade. Deixa a função social de ser apenas um limite à 
autonomia privada, para agora impor um dever de consciência social às 
relações privadas. Trata-se de princípio que pode ser verificado nos arts. 421 e 
1228, CC. 
 
Operabilidade 
Impõe a adoção de conceitos mais claros (embora algumas imprecisões 
técnicas ainda possam ser verificadas como a confusão entre rescisão, 
resolução e resilição); a sintonia entre todas as Partes do Código. 
 
Passado e presente 
Embora influenciado por esses movimentos e princípiose considerado bem 
mais flexível que Código Civil anterior, fato é que o Código Civil de 2002 
representa a permanência do passado no presente (Luiz Edson Fachin), 
mantendo dicotomias anacrônicas e dissociadas da realidade social. Percebe-se 
que: 
 
Classicamente os Códigos sempre foram considerados um espaço de ausência 
de valores. 
 
Modernidade conferia-lhes segurança inabalável, imune a qualquer 
subjetivismo. 
Contemporaneamente percebeu-se que essa ausência de valores acaba 
sendo excludente, uma vez que tudo que está contido nas molduras 
classicamente construídas nem sempre representa o que poderia nelas estar 
efetivamente contido. 
 
A realidade fática acabou construindo sociedades à margem do sistema jurídico 
classicamente construído, uma vez que certas pessoas e/ou situações não 
conseguem ser enquadradas às molduras institucionalizadas pela Modernidade. 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 21 
Por isso, a clássica lógica formal do Direito Civil que, por meio das categorias de 
fatos jurídicos admite juízos de exclusão, acabou revelando um conformismo 
racional com estruturas jurídicas absolutas que encontram-se hoje em pleno 
questionamento justamente por estarem dissociadas da sociedade e da 
realidade histórica. Ao definir o que é juridicamente relevante, o Direito 
clássico moderno exclui fatos que acabam não sendo considerados jurídicos, 
mas que socialmente possuem inquestionável relevância. 
 
Pilares fundamentais 
Os pilares fundamentais do Direito Privado clássico (contrato, propriedade e 
família) não dão conta de outras possibilidades que surgem na 
contemporaneidade como a ideia da cidadania e de coletividade. 
 
Contrato 
 
Propriedade 
 
Família 
 
O presente, já com vistas ao futuro, clama pela substituição do indivíduo-
centrismo (remanescente do século XVIII) pela pessoa concreta (o novo sujeito 
do Direito contemporâneo), justamente porque tal racionalidade oitocentista 
não consegue conviver bem com a ideia de coletivo, marcante na 
contemporaneidade. Nesse contexto, há certas relações que são ditas não 
jurídicas apenas por não se enquadrarem nas molduras clássicas e, portanto, 
passam a pertencer ao não direito, embora acabem ingressando no Direito 
como uma necessidade social. 
 
Próximas aulas 
Nas próximas aulas, abordaremos o fato de o Direito não dever reduzir as 
relações sociais a categorias insulares que acabam não só dissociando 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 22 
totalmente o Público do Privado como também formando juízos apriorísticos em 
sua maioria includentes ou excludentes. 
Público alvo 
 
Também não se pode exigir que o Direito deva ter um comportamento 
tipificador. Isso quer dizer que o Código Civil brasileiro, fruto da permanência 
do discurso moderno no presente, não se coaduna mais com o contexto social, 
podendo-se, então, falar em relações de direito e de não direito que acabam se 
assentando em uma racionalidade excludente que compreende o sujeito apenas 
abstratamente. 
 
Estudo do direito civil 
Dessa forma, nesta aula pretende-se realizar o estudo do Direito Civil 
reconhecendo-se a travessia que se opera na contemporaneidade, ou seja, a 
necessidade de reconhecer que o passado não é uma página virada, mas é 
parte do presente e de um futuro que ainda não se consolidou (Luiz Edson 
Fachin). 
 
Nessa caminhada que se impõe, deve-se também reconhecer que a fórmula 
insular classicamente imposta encontra-se dissociada da sociedade, não 
correspondendo o estatuto jurídico vigente às necessidades de uma sociedade 
plural. As molduras modernamente construídas não se adéquam à nova 
proposta emancipatória, mais próxima das necessidades sociais e que têm por 
ponto de partida o indivíduo como ser coletivo. 
 
 
Atenção 
 Na busca por essa repersonalização do Direito Civil, veremos que 
não se busca apagar totalmente os ensinamentos clássicos, mas 
a superação de seu tecnicismo e neutralismo como forma de 
fazer com que o Direito atenda mais rapidamente às demandas 
sociais. 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 23 
Trabalho que exige a transposição de grandes obstáculos 
originados da permanência de significados clássicos e de seus 
significantes que se pretendiam perenes, bem como a 
compreensão de que o Direito é fruto de transformações sociais 
e, hoje, essas estão ocorrendo tão rapidamente que o modelo 
clássico já não dá mais conta de tutelá-las. 
 
Encerramento 
Por fim, tem-se que as dicotomias tão fortemente presentes na formação da 
racionalidade moderna devem ser, na atual realidade, reconhecidas como fator 
de aproximação de todo o contexto social. Deve-se reafirmar a pessoa 
concretamente, tomada em suas necessidades e aspirações, dissociada, 
portanto, do conceito insular e totalmente excludente contido na categoria 
clássica de “sujeito de direitos”. 
 
Propõem-se novos limites e possibilidades sem que com isso se apague 
totalmente o passado e se distancie prontamente do presente. A travessia, 
portanto, deve ser constantemente refeita para que se possam repensar 
significantes de acordo com as exigências do contexto social. 
 
Deve-se entender o indivíduo como expressão da forma de ingresso no mundo 
jurídico e não mais apenas como um sujeito definido para um conjunto de 
objetos. 
 
Vamos entender como isso funciona nas próximas aulas. 
 
Atividade proposta 
Analise a charge e indique as principais diferenças entre o Código Civil de 1916 
e o Código Civil de 2002. 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 24 
 
Legenda: A balconista da loja de roupas diz: - Pela nova lei, sendo o seu mulher, o lojinha passa a ser 
minha também! 
Rapaz do outro lado do balcão diz: - E pela antiga você deveria ter casado virgem! 
 
Lembradas essas diferenças, indique três dos maiores avanços da legislação em 
vigor e responda: a maior ingerência do Estado nas relações privadas é 
adequada? Justifique sua resposta. 
 
Chave de resposta: Estudamos, nesta aula, que o Código Civil de 1916, 
sendo fruto do Estado Liberal, era um código individualista, patrimonialista e 
patriarcal; enquanto o Código Civil de 2002, fruto do Estado Social, é um código 
personalista, solidarista e marcado pela igualdade. A maior ingerência do 
Estado sobre as relações privadas é resultado da constatação de que pessoas 
em condições de vulnerabilidade ou vítimas de desigualdades precisam de 
proteção especial. Então, ainda que se possa criticar essa intervenção estatal, 
fato é que ela se mostrou necessária para proteger vulneráveis e restabelecer o 
equilíbrio em diversas relações jurídicas. 
 
 
 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 25 
 
Material complementar 
 
Para saber mais sobre as leis e normas, leia os artigos e matérias 
disponíveis em nossa biblioteca virtual. 
 
 
Referências 
CAENEGEM, R.C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. Trad. 
Carlos Eduardo Lima Machado. Revisão Eduardo Brandão. 2. ed. São Paulo: 
Martins Fontes, 1999. 
DELGADO, Mário Luiz. Codificação, descodificação e recodificação do 
direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011. 
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 
2012. 
FORMIGA, Armando Soares de Castro. Aspectos da codificação civil no 
século XIX. Curitiba: Juruá, 2012. 
GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do código civil 
brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do direito privado. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 1998. 
MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz. Diretrizesteóricas do novo 
código civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. 
MIRANDA, Pontes. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2. ed. Rio 
de Janeiro: Forense, 1981. 
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 
2009. 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1 
Sobre o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002 é correto afirmar que: 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 26 
I. O Código Civil de 1916 foi elaborado por Teixeira de Freitas e, por 
representar o Estado Liberal, representa também uma sociedade paternalista, 
patrimonialista e latifundiária. 
II. O Código Civil de 2002 foi elaborado pela Comissão Miguel Reale e 
representa o Estado Social, ou seja, trata-se de lei mais igualitária e que 
prioriza a pessoa sobre o patrimônio. 
III. O Esboço de Teixeira de Freitas não influenciou nenhuma legislação da 
América Latina, sendo considerado obsoleto e distante da realidade social. 
IV. O Código Civil de 2002 é considerado tão patrimonialista quanto o seu 
antecessor, priorizando a proteção da propriedade e dos contratos em 
detrimento da proteção da pessoa. 
a) A opção I está correta 
b) A opção II está correta 
c) A opção III está correta 
d) As opções III e IV estão corretas 
 
Questão 2 
Sobre as fontes do Direito é correto afirmar: 
a) Apenas a lei pode ser considerada fonte do Direito. 
b) A doutrina não constitui fonte do direito, pois não tem caráter de 
imperatividade. 
c) Considerar que a jurisprudência não é fonte de direito corresponde a 
afirmar que apenas a lei pode ser considerada fonte de direito 
reconhecendo-se o poder do Estado acima de todas as demais 
instituições sociais. 
 
Questão 3 
São características do Código Civil de 2002: 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 27 
I. A manutenção do sistema familiar patriarcal. 
II. A adoção do princípio da socialidade. 
III. Dá preferência a valores individuais sobre os valores coletivos. 
IV. Caracteriza-se por ser um sistema mais aberto do que o anterior por adotar 
como técnica legislativa o uso de cláusulas gerais e conceitos jurídicos 
indeterminados. 
V. Ausência de qualquer influência do Código Civil de 1916. 
a) Apenas I e II estão corretas. 
b) Apenas II e III estão corretas. 
c) Apenas II e IV estão corretas. 
d) Apenas V e III estão corretas. 
 
Questão 4 
São características do Código Civil de 1916, exceto: 
a) Prevalência da proteção da pessoa sobre o patrimônio. 
b) Concentração do pátrio poder nas mãos do homem. 
c) Sistema considerado fechado que deixava pouco espaço para a atuação 
dos operadores do Direito. 
d) Preferência pela forma ao invés da técnica jurídica. 
 
Questão 5 
Sobre a codificação é correto afirmar: 
a) A alteração de um código se dá simplesmente pela alteração formal de 
seus dispositivos normativos. 
b) São leis gerais que não admitem nenhum tipo de mudança ou 
complementação por serem consideradas completos. 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 28 
c) A rigidez dos Códigos apontada como por muitos doutrinadores como 
uma de suas desvantagens, pode também ser uma vantagem uma vez 
que garante uma maior unidade ao sistema evitando contradições. 
 
Questão 6 
Sobre os movimentos do Direito Privado é correto afirmar que: 
a) A partir da constitucionalização do Direito Privado, vários institutos que 
antes eram exclusivamente privados passam a ser institutos de Direito 
Público. 
b) O Direito Civil reconhece apenas o patrimônio da pessoa como garantia 
de uma existência digna. 
c) A publicização do Direito Privado favorece a extinção da dicotomia 
público-privado, promovendo a harmonização desses interesses. 
 
Questão 7 
O Direito Civil Constitucional é criação meramente doutrinária, não se podendo 
falar em análise das relações privadas a partir dos direitos fundamentais, 
princípios e valores constitucionais. 
a) Certo 
b) Errado 
 
Questão 8 
Sobre os princípios da eticidade, socialidade e operabilidade pode-se afirmar 
que: 
a) O Código Civil vigente difere da resilição, rescisão e resolução contratual, 
realizando, dessa forma, o princípio da operabilidade. 
b) A socialidade apenas se verifica abstratamente no Código Civil de 2002, 
não tendo sido expressamente prevista. 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 29 
c) A eticidade promove a aproximação de valores éticos e jurídicos criando 
um dever jurídico positivo de conduta leal. 
d) A eticidade trouxe à legislação civil o princípio da boa-fé subjetiva, 
impondo-se essa como norma de conduta entre as partes contratantes. 
 
Questão 9 
Sobre a codificação civil brasileira, é correto afirmar que: 
I. A manutenção da lógica formal do Código Civil permite sua aproximação da 
realidade social e histórica. 
II. O Código Civil precisa aproximar-se da realidade social entendendo o 
indivíduo como ser coletivo, garantindo-lhe o mínimo existencial. 
III. Os pilares clássicos do Direito Civil contrato, propriedade e família sofreram 
pouquíssimas alterações no Código Civil vigente em virtude da prevalência 
necessária do indivíduo-centrismo. 
IV. Os novos movimentos do Direito Civil propõem que todos os institutos 
clássicos privados sejam substituídos por novas categorias e institutos, 
protegendo o sujeito de direitos definido para um conjunto de objetos. 
a) Apenas II está correta 
b) Apenas II e III estão corretas 
c) Apenas I está correta 
d) Apenas V e III estão corretas 
 
Questão 10 
Os institutos e categorias adiante são fruto da influência da Constituição 
Federal de 1988 na elaboração do Código Civil de 2002, EXCETO: 
a) O poder familiar igualmente compartilhado entre o homem e a mulher. 
b) A boa-fé objetiva em todas as fases da relação contratual. 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 30 
c) A função social da propriedade. 
d) A manutenção da distinção entre filhos gerados na relação matrimonial e 
filhos extramatrimoniais. 
 
Contemporaneidade: Quando se trata de um conceito, uma prática ou 
referencial ainda adotado por uma sociedade ou parte desta. 
 
Aula 1 
Exercícios de fixação 
Questão 1 - B 
Justificativa: O Código Civil de 1916 foi elaborado por Clóvis Beviláqua e não 
por Teixeira de Freitas. O Esboço de Teixeira de Freitas, embora não utilizado 
no Brasil, foi influenciador de diversas legislações civis, especialmente, o Código 
Civil Argentino. O Código Civil de 2002 foi influenciado pelo movimento de 
repersonalização do Direito e, embora ainda guarde alguns aspectos 
patrimonialistas, garante mais proteção à pessoa do que o Código anterior. 
 
Questão 2 - C 
Justificativa: A lei não deve ser considerada a única fonte do direito sob pena 
de se afirmar que apenas existe Direito legislado (projeto de redução do 
pluralismo). 
 
Questão 3 - C 
Justificativa: O Código Civil vigente abandona o sistema patriarcal, substituindo-
o pelo sistema igualitário; dá preferência a valores coletivos sobre os individuais 
e manteve, no que foi possível, a estrutura e institutos do Código Civil de 1916. 
 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 31 
Questão 4 - A 
Justificativa: O Código Civil de 1916 era patrimonialista e não personalista. 
 
Questão 5 - C 
Justificativa: A alteração de um código não se dá apenas pela alteração formal 
dos seus dispositivos normativos, mas decorre também dos processos de 
interpretação e das alterações sociais. 
 
Questão 6 - C 
Justificativa: O fato de vários institutos de Direito Privado passarem à categoria 
de direitos constitucionais não os torna institutos de Direito Público. O Direito 
Civil embora também se destinea regular a relação da pessoa com seus bens, 
não se restringe apenas a essas e, a partir do movimento de 
despatrimonialização, determina-se a realização de seus interesses a partir da 
proteção e valorização do ser e não do ter. O patrimônio deve ser suporte ao 
livre desenvolvimento da pessoa mas não é garantia de existência digna. 
 
Questão 7 - B 
Justificativa: O Direito Civil Constitucional é fruto da constitucionalização do 
Direito Privado e impõe a análise das relações privadas a partir dos direitos, 
princípios e valores constitucionais. 
 
Questão 8 - C 
Justificativa: Embora o CC/02 tenha adotado distinções mais claras e precisas, 
ainda há confusões conceituais e, entre elas, está a confusão entre as formas 
de extinção dos contratos. A socialidade pode ser expressamente constada 
como, por exemplo, nos arts. 421 e 1228, CC. A eticidade trouxe à legislação 
civil o princípio da boa-fé objetiva (norma de conduta) e não a boa-fé subjetiva 
(forma de conduta). 
 
Questão 9 - A 
 
 ELEMENTOS DE DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 32 
Justificativa: A manutenção da lógica formal do Código Civil o distancia da 
realidade social e histórica. Os pilares clássicos do Direito Civil sofreram 
grandes alterações no Código Civil vigente, especialmente em virtude da 
repersonalização do sistema provocada pelo movimento de constitucionalização. 
Deve-se entender o indivíduo como expressão da forma de ingresso no mundo 
jurídico e não mais apenas como um sujeito definido para um conjunto de 
objetos. 
 
Questão 10 - D 
Justificativa: A CF/88 veda qualquer distinção aos filhos, especialmente se 
decorrente da origem da filiação.