Direito Civil - Intensivo II

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DIREITO CIVIL – INTENSIVO II
DIREITO DE FAMÍLIA
Noções Gerais:
A expressão família não pode ser reduzida ao aspecto biológico. Hoje ela se insere no terreno da cultura. “Família” deixou de ser um grupo de pessoas unidas biologicamente e passou a ser a possibilidade de convivência afetiva, ou seja, o conceito de família agora é muito mais cultural do que biológico: é possibilidade de convivência afetiva. Com esta ideia se percebe então que o fundamento da família contemporânea é o afeto. O direito de família está baseado no afeto. 
Paradigmas do Direito de Família:
	Comparação entre a família no Código anterior e o novo Código Civil:
	Família no Código Civil de 1916
	Código Civil de 2002
	Toda família era matrimonializada. Ou seja, “família” era, necessariamente, casamento. Só o casamento inaugurava uma família (não havia união estável, etc).
	A família passou a ser plural, múltipla (não é mais casamentária, nem institucional). Passaram a existir diferentes formas de núcleo familiar, como, por exemplo, união estável, família monoparental (comunidade de ascendente com descendente). A família perdeu um caráter unitário.
	Era patriarcal, ou seja, o pai era o chefe da família.
	A família deixou de ser patriarcal e passou a ser democrática (homem e mulher passaram a ser iguais).
	Era hierarquizada. Os filhos tinham obediência aos pais, que tinham o exercício do pátrio poder. 
	A família deixou de ser hierarquizada e passou a ser igualitária: as pessoas passaram a ter os mesmos direitos. Fala-se em uma igualdade substancial (tratar desigualmente quem está em posição desigual).
Ex. O ECA e o estatuto do idoso são exemplos simbólicos de igualdade substancial.
	A família era heteroparental: Para ter família era necessário casar e o casamento era, necessariamente, entre pessoas diferentes.
	A família pode ser hetero ou homoparental. A possibilidade de uma homoparentalidade decorre da monoparentalidade (ex. mãe solteira com sua filha configura uma família homoparental).
	A família era biológica; deveria ter filhos biológicos. A esterilidade de um dos cônjuges dava ensejo à anulação do casamento. Havia uma categorização de filhos. O filho adotivo, por exemplo, não tinha os mesmos direitos que o filho biológico. Quando o pai adotivo falecia, restabelecia-se o vínculo biológico, para se impedir que o filho adotivo tivesse direito à herança.
	A família, hoje, pode ser, por fim, biológica ou socioafetiva, pois a biologia deixa de ser a razão única da formação familiar.
Exemplo de filiação socioafetiva = filho de criação.
	Historicamente, o conceito de família foi institucional: a família era vista como uma instituição jurídica e social. Prova disso era a indissolubilidade do casamento. Por isso a família era institucional. 
Assim, pouco interessava a proteção das pessoas: o que interessava era a proteção do núcleo familiar.
	Nesse novo modelo, a família deixa de ser uma instituição e passa a ter um caráter instrumental, pois, agora, é meio, e não fim. Em outras palavras, as pessoas não nasceram com obrigação de constituir família, nem precisam ter uma família para ter direitos. É possível exercê-los sem constituir família.
A família é um instrumento para a promoção dos valores da pessoa humana; para proteger pessoas humanas.
O direito de família não protege a instituição da família, mas as pessoas que as compõem.
Caráter instrumental da família:
Dizer que a família tem um caráter instrumental é dizer, portanto, que se protege as pessoas que a compõem. 
Um exemplo disso é a súmula 364, do STJ, que fala da proteção do bem de família da pessoa sozinha (“single”). A pessoa sozinha não é solteira necessariamente. Pode, por exemplo, ser viúva, separada, solteira, etc. A pessoa sozinha é aquela que optou por não constituir uma família. É alguém que não tem família, mas que merece a proteção do bem de família.
Súmula 364, STJ - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.
Mas, cuidado! A pessoa sozinha não é uma família em si mesma. Alguns autores chamam a pessoa sozinha de “família unipessoal”. Ocorre que isso é equivocado. Não existe família de uma pessoa só. Família pressupõe um conjunto de pessoas. A pessoa sozinha tem a proteção do bem de família porque a família é instrumental. A súmula abrange também a pessoa sozinha. Ou seja, a pessoa sozinha não é família.
 Pergunta de Concurso: A travessia do direito de família: do conceito clássico ao contemporâneo. Disserte:
R: (Deve-se abordar o quadro comparativo) Hoje, família é afeto, ética, dignidade e solidariedade. Esses são os elementos do Direito de Família, atualmente. Essa família é chamada de eudemonista, ou seja, a família serve para a realização pessoal dos seus membros, para a felicidade das pessoas e não para uma finalidade institucional.
“Direito de Família Mínimo” (intervenção mínima do Estado na Família):
“Direito de família mínimo” é a racionalização da atuação do poder público na esfera privada da família. Isto porque a família é um espaço privado. Portanto, o Poder público só deve penetrar no âmago da família quando necessário para preservar direitos.
Ex. Justifica-se a intervenção do poder público (judiciário, MP), por exemplo, no caso de violência doméstica, ou em caso de necessidade de prestação de alimentos, reconhecimento de filhos. Nesses casos, é justificável a atuação do poder público para preservar direitos.
Contudo, historicamente, o poder público adentrava na relação familiar indevidamente. 
Ex. Até 13 de julho de 2010, o juiz tinha poderes prar indeferir um acordo de divórcio consensual. A lei do divórcio (no seu artigo 34) permitia que o juiz mantivesse o casal casado para “beneficiar” a sociedade.
Ex. Conforme os artigos 1.571 e 1.572, do CC/2002, para que o casal pudesse obter uma separação, era necessário dizer o motivo, para que o juiz deliberasse se o motivo era ou não justo. Isso hoje perdeu o sentido, pois as pessoas podem se divorciar diretamente, sem necessidade de prazo.
Art. 1.572, CC - Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.
É exatamente por isso (porque o estado se imiscuiu indevidamente na relação familiar) é que surgiu o movimento do “direito de família mínimo”, buscando-se uma racionalização da atuação do Estado no Direito de Família.
O direito de família mínimo já vem sendo aplicado, como, por exemplo, na Lei 11.441/07, que permite o divórcio consensual em cartório, quando não houver interesse de incapaz. Não há necessidade de homologação judicial, nem de intervenção do MP nesse caso.
Outro exemplo de tal movimento pode ser encontrado no ECA, que estabelece que, em se tratando de menor com mais de 12 anos de idade (adolescente) a colocação em família substituta depende de sua vontade. Referido diploma dispõe, também, que para a adoção de um menor com mais de 12 anos de idade, é necessário o seu consentimento. O juiz não pode deferir a adoção, portanto, se o menor se recusar a ser adotado.
O melhor exemplo de direito de família mínimo é a Emenda Constitucional nº 66, que aboliu os prazos para o divórcio. Hoje, permite-se o divórcio independentemente de prazo.
“A ideia de direito de família mínimo traz consigo a reboque uma valorização da autonomia privada, pois, por ele, diminui-se a intervenção do Estado”.
Merece crítica, assim, o art. 1.641, II, do CC (com redação da Lei 12.344/10):
Art. 1.641, CC - É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
Esse dispositivo é inconstitucional, pois implica numa interdição parcial da pessoa. Grande parte da doutrina entende deste modo.
Incidência dos direitos e garantias fundamentais constitucionais nas relações de família:
Este tema está umbilicalmente ligadoà eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que foi decidida pelo STF no leading case RE 201.819/RJ (caso da associação dos compositores que excluiu um associado sem direito ao contraditório e ampla defesa).
EMENTA RE 201.819/RJ: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.
O STF abraçou a tese de que os direitos e garantias constitucionais possuem eficácia horizontal e vertical, aplicando-os, também, nas relações privadas. Essa incidência dos direitos e garantias fundamentais nas relações privadas não exclui as relações do direito de família. 
Uma boa reflexão sobre o assunto e aplicação dessa tese está no art. 1.736, do CC, que fala da escusa da tutela (a tutela consiste na colocação de um menor órfão em família substituta).
Art. 1.736, CC - Podem escusar-se da tutela:
I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em serviço.
O artigo permite a escusa da tutela pelas mulheres casadas. Sobre isso, analisando o princípio da igualdade, pode-se fazer, aqui, uma interpretação conforme, aplicando-se os princípios constitucionais às relações privadas, para permitir que os homens casados e as mulheres que vivem em união estável possam também se escusar da tutela.
Outro exemplo é o caso da multa ao condômino antissocial (art. 1.337, do CC). A aplicação dessa multa deve observar os direitos fundamentais, com oportunidade de garantia de contraditório e ampla defesa. 
Hoje, fala-se, também, da eficácia horizontal dos direitos sociais, que, segundo esse entendimento, também terão aplicação direta nas relações privadas. A súmula 364, do STJ (acima comentada) é um exemplo de eficácia horizontal dos direitos sociais, eis que a moradia é um direito social. Então, deve-se preservar a moradia a pessoa solteira também na relação privada.
6) Incidência dos princípios gerais do Código Civil no Direito de família:
Os princípios gerais do Código Civil incidem no Direito de Família. Os três princípios/paradigmas do Código Civil (estão na exposição de motivos do Código Civil) são:
Socialidade:
Em razão da socialidade, fala-se em “função social” da propriedade e do contrato. O art. 1.513, do CC consagrou a função social da família. Esse artigo é dirigido ao Estado, para conter a sua intervenção nas relações familiares. 
Art. 1.513, CC - É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.
A partir deste artigo, alguns estavam falando em “função social da amante”. Criou-se a tese da função social da amante, alegando-se que a amante interfere na comunhão de vida da família, e que, por isso, viola a função social da família, devendo, por esta razão, ser responsabilizada civilmente. Essa tese foi levantada em uma ação de indenização, por uma mulher traída em face da amante de seu marido. Contudo, o pedido da mulher traída foi julgado improcedente. Hoje, a jurisprudência vem recusando pretensões neste sentido: a função social da família vem recusando a proteção contra a amante.
 
b) Eticidade:
Eticidade, no Código Civil, é boa-fé objetiva, conforme art. 422, do CC. Trata-se da boa-fé e da ética que se espera de uma parte na relação jurídica. Essa ética é uma ética implícita na relação, e dispensa previsão em contrato.
Art. 422, CC - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
A partir das ideias de boa-fé objetiva e a eticidade, deve-se analisar o art. 1.642, V, do CC. 
O regime de bens cessa com a morte, com o divórcio, e, de acordo com esse dispositivo, com a separação de fato por mais de 5 anos. Isso pode levar a situações injustas.
 
Art. 1.642, CC - Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
Ex. A pessoa está separada de fato há 01 ano, e passa a viver em união estável com a sua companheira. Na união estável, vige o regime de comunhão parcial de bens. Suponha-se que a pessoa compre um terreno e, em seguida, vem a falecer. Pela letra do Código, a metade do terreno seria da ex-esposa e a outra metade da companheira. Isso seria justo? Não. Pois o ex-marido já está separado de fato há um ano da esposa e já não mais guarda com ela nenhuma relação de convivência e/ou sustento. Logo, se essa ex-esposa recebesse metade deste terreno, estaria havendo um enriquecimento sem causa de sua parte.
Se o regime de bens só cessa após 5 anos de separação de fato, pode estar havendo uma violação da eticidade, já que a antiga esposa estaria levando metade de um patrimônio para o qual ela não contribuiu. 
Nesse sentido, REsp 555.771/SP. Nesse REsp, o STJ entendeu que a simples separação de fato, independente de qualquer prazo, cessa o regime de bens, sob pena de violar a boa fé objetiva. O STJ está dando ao caso uma interpretação conforme a eticidade.
Obs: No direito civil, não há enriquecimento ilícito, mas enriquecimento sem causa, o que são coisas diferentes, porque o enriquecimento sem causa pode ser lícito.
EMENTA RESP 555.771: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. INCLUSÃO DA ESPOSA DE HERDEIRO, NOS AUTOS DE INVENTÁRIO, NA DEFESA DE SUA MEAÇÃO. SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Em regra, o recurso especial originário de decisão interlocutória proferida em inventário não pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, decisão final de mérito, o que impossibilitaria a reiteração futura das razões recursais. 2. Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaboração do cônjuge. 4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com orientação do novo Código Civil, que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo regime da comunhão parcial de bens (CC 1.725) 5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal. 6. Recurso especial provido. 
O CC/2002 repetiu esse mesmo raciocínio no seu art. 1.830, dizendo que só cessa o direito à herança depois de 2 anos de separação de fato. Contudo, o STJ entende que a simples separação de fato cessa o direito à herança.
Art. 1.830, CC - Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
c) Operabilidade/Concretude:
Por esse princípio, os institutos de direito civil devem ser facilmente operáveis.
Ex. O CC/16 não fazia diferença entre prescrição e decadência. Hoje, distinguem-se essas duas regras. No direito de família, aplicam-se as regras da prescrição e decadência (art.1.649, CC – esse dispositivo estabelece o prazo decadencial de 2 anos, contados dotérmino do casamento, para se pleitear a anulação de ato praticado sem o consentimento do cônjuge, quando o era necessário). 
Art. 1.649, CC - A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.
Obs: Mas, essa data para a anulação do ato deveria ser contada da data da descoberta da prática do ato, sob pena de em muitos casos, impedir que o cônjuge preterido exerçaa ação anulatória. Para corrigir isso, o STJ consagrou a teoria da actio nata, pela qual os prazos de prescrição e decadência devem começar a fluir a partir do conhecimento do fato viciado. O STJ entende, ainda, que a actio nata incide tanto no direito público quanto no direito privado.
O nome dessa incidência dos princípios gerais do Código Civil de 2002 no Direito ganhou o nome de “repersonalização” do direito civil, pois o direito civil passou a se preocupar com a proteção da pessoa humana. Isso chegou, também, ao direito de família.
6.1) Incidência das regras de responsabilidade civil no Direito de Família:
Se os princípios do direito civil se aplicam ao Direito de Família, as regras gerais da responsabilidade civil também se aplicam ao direito de família? É possível falar em “dever de indenizar” no direito de família?
Não há dúvidas quanto à incidência das regras gerais da responsabilidade civil no Direito de família, pois as regras gerais do Código incidem sobre o direito de família. 
Nesse sentido, deve-se verificar o REsp 37.051/SP, em que o STJ reconheceu a incidência genérica das regras de responsabilidade civil no direito de família. 
Ex. Cabe indenização em caso de lesões corporais entre marido e mulher, sevícia grave, transmissão de doença venérea, injúria grave.
EMENTA REsp 37.051: Separação judicial. Proteção da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparação). Cabimento. 1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor. 2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais.
A competência para processar e julgar os pedidos de indenização decorrentes de relação de família é da própria Vara de Família.
A discussão desse tema, hoje, é centrada em três aspectos:
1ª Polêmica: Abandono afetivo:
O abandono afetivo é o abandono pelos pais em relação aos filhos, a falta de carinho. 
Essa matéria começou a ser tratada há 4 ou 5 anos, no STJ, e a primeira decisão desse Tribunal (REsp 757.411/MG, da 4ª Turma) foi no sentido de que o abandono afetivo não gera dano moral indenizável. Isso significa que, para o STJ, segundo este primeiro entendimento, o afeto não é exigível juridicamente. 
EMENTA RESP 757.411: RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido.
Contudo, no REsp 1.159.242/SP, a 3ª Turma admitiu essa indenização. 
EMENTA REsp 1.159.242/SP: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.
Houve 2 acórdãos da 4ª turma, inadmitindo a indenização e 1 acórdão da 3ª turma, admitindo. Deste último acórdão, houve interposição de embargos de divergência, que será julgado pela 2ª Seção (que envolve as duas turmas em divergência). 
Na doutrina, a matéria é das mais polêmicas. Os autores que defendem o cabimento da indenização afetiva (Pablo Stolze, Giselda Ironaca) entendem que haveria um exemplo de dano moral punitivo: essa punição seria uma forma de sanção. Os autores que negam (Gustavo Tepedino, Cristiano Chaves) entendem que o afeto não tem exigibilidade jurídica (não tem como uma pessoa ser obrigada a gostar de outra). 
Cristiano Chaves questiona, lembrando que se o STJ admitir a indenização por abandono afetivo, deverá ser admitido que a indenização também cabe do filho perante o pai (ex. pai processa o filho que o deixou no asilo). Ele adverte, ainda, para uma possível denunciação da lide ao avô que abandonou o pai e que, por sua vez, abandonou o neto, etc...
2ª Polêmica: Incidência da “Teoria da perda de uma chance” no Direito de Família:
O precedente do STJ é o RESP 788.459/BA. Nesse caso, o STJ admitiu a “perda de uma chance” como um novo dano indenizável (caso do show do milhão). A perda de uma chance é um cálculo/juízo de probabilidades, que pode ser aplicado ao direito de família. 
EMENTA REsp 788.459: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
A mãe que deixa de informar ao pai sobre a paternidade dá ensejo à perda de uma chance do pai de ser pai. 
Por outro lado, a jurisprudência vem rejeitando a teoria de uma perda de uma chance no caso de quebra de noivado (quebra de esponsais). Para o Direito, noivado é a assunção de obrigações para casar (ex. dar entrada nos proclamas, aquisição de bens). A ruptura do noivado não gera a perda de uma chance. 
Isso não quer dizer que a rupturado noivado não gere danos materiais indenizáveis. 
Ordinariamente, então, a ruptura do noivado pode gerar danos materiais indenizáveis. Excepcionalmente, é possível a indenização por dano moral (ex. deixar a noiva do altar). Mas, não cabe alegar, aqui, perda de uma chance.
 3ª Polêmica: Incidência de “venire contra factum proprium”, “supressio”/ “surrectio” (ou “Verwirkung” / “Erwirkung”) e “duty to mitigate the own loss” no direito de família:
c.1) Venire contra factum proprium:
O venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório) incide no direito de família? O venire é uma sequência de dois comportamentos, em que o primeiro e o segundo, isoladamente, seriam lícitos. Contudo, a expectativa criada pelo primeiro, torna o segundo ilícito. Fala-se, então, que se está diante de um ilícito desvalorativo, ou seja, de um ilícito gerado pelo desvalor do segundo comportamento, que violou a confiança gerada pelo primeiro. O venire contra factum proprium (ou, teoria dos atos próprios, segundo os administrativistas) é a proibição de surpresa comportamental. 
O STJ, no REsp 95.539/SP, entendeu que o venire é aplicável no Direito de Família. Nesse leading case, o marido procurou um comprador para vender seu imóvel e assinou a compra e venda com o vendedor. O comprador recebeu a posse do terreno e a promessa de compra e venda e depositou o dinheiro na conta conjunta do casal vendedor. O comprador começou a construir no imóvel, mas violou as regras de construção da prefeitura. Após, a prefeitura entrou com uma ação de nunciação de obra nova em relação aos proprietários que constavam na escritura. Nesta ação, o casal vendedor alegou ter vendido a casa para terceiros, e alegaram que, por isso, não seriam legitimados para tal ação. Meses depois dessa ação, a esposa do vendedor ajuizou uma ação anulatória de compra e venda por falta do seu consentimento. Contudo, ela já estava ciente do negócio há muito tempo, inclusive tendo recebido o dinheiro da venda do imóvel. O STJ entendeu que, nesse caso, houve venire e ela perdeu o direito de requerer a anulação do negócio, pois agiu em comportamento contraditório. 
EMENTA REsp 95.539/SP: PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Consentimento da mulher. Atos posteriores. Venire contra factum proprium. Boa-fé. Preparo. Férias. 1.(...). 2. A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas, depois disso, em juízo, expressamente admite a existência e validade do contrato, fundamento para a denunciação de outra lide, e nada impugna contra a execução do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissários compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imóvel não pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos próprios. Art. 132, do CC. Recurso conhecido e provido.
c.2) Supressio” / “surrectio” (ou “Verwirkung” / “Erwirkung”):
Na supressio, há um primeiro comportamento omissivo e depois, um segundo comportamento comissivo, sendo que, entre eles, há um lapso temporal que desperta a confiança de terceiros (qualifica a expectativa de terceiros). Esse tempo gera a expectativa de que aquela omissão inicial se manteria, e de que o segundo ato não seria praticado.
Na supressio, os dois atos isoladamente seriam lícitos; o segundo só se torna ilícito pelo lapso temporal do primeiro. 
Um exemplo de aplicação da supressio é o local do pagamento.
Art. 330, CC - O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
Há supressio para o devedor e surrectio para o credor. A palavra mais importante desse artigo é “reiteradamente”, pois ela indica uma omissão qualificada pelo tempo.
Também incide supressio/surrectio no Direito de Família. O melhor exemplo é o julgado do TJRS, Apelação Cível 10009037631/Porto Alegre. Nesse caso, foi ajuizada uma ação de exoneração de alimentos do marido contra a ex-mulher, provando que ela tinha como se manter. Contudo, o ex-marido, mesmo depois da exoneração, voluntariamente, continuou pagando a mesma pensão para a ex-mulher, durante mais de três anos. Depois de um tempo, o ex-marido parou de pagar os alimentos e a mulher ajuizou uma ação, alegando supressio, pois o ex-marido se omitiu no direito de exercer seu direito de se ver exonerado dos alimentos. A mulher teve seu pedido julgado procedente.
c.3) Duty to mitigate the loss:
O “duty to mitigate the own loss” (dever de minorar as próprias perdas) é um dever imposto ao credor de adotar providências para diminuir as suas próprias perdas. Se o credor se omitir em determinadas atitudes, ele pode agravar a sua situação e, por conseguinte, piorar ainda mais a situação do devedor. 
Um ótimo exemplo da aplicação desse raciocínio no direito de família é a súmula 309, do STJ, que fala da prisão civil do devedor de alimentos. A prescrição da execução da dívida de alimentos é de 2 anos. O credor que deixa acumular várias prestações da pensão para postular todas conjuntamente (e aumentar o valor da execução) está piorando a sua situação e a própria situação do credor. O credor não pode abusar do direito de prisão decorrente da dívida alimentícia.
Súmula 309, do STJ - O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.
7) Princípios constitucionais do Direito de Família:
É evidente que um princípio pode colidir com outro. Nesse caso, deve-se fazer a ponderação de interesses, a partir do caso concreto, analisando-se a densidade normativa (peso) do princípio naquele caso.
Ex. de colisão de princípios no direito de família: recusa em se submeter ao DNA. Neste caso conflitam os princípios da paternidade responsável x privacidade do pai (direito de não produzir provas contra si mesmo). A solução foi dada pela súmula 301, do STJ e pela Lei 12.004/09.
Súmula 301, do STJ - Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
A recusa é lícita, mas gera a presunção da prova que se pretendia produzir.
Obs: Admissibilidade de prova ilícita no direito de família. O STF e o STJ vêm admitindo a utilização de prova ilícita no processo penal em favor do réu. No direito de família isso é possível? Cristiano admite prova ilícita para provar a paternidade, por exemplo, desde que na ponderação de princípios seja decidido pela maior densidade desse direito.
No precedente do STJ, RMS 5352/GO, um homem em Goiás descobriu que a mulher dele estava tendo um caso com um médico. O marido gravou as conversas da esposa e descobriu que ela o traía, e que, para sair com o amante, ela dava Lexotan para as crianças. O marido ajuizou duas ações contra a esposa: divórcio e guarda de filhos, fundamentando seus pedidos com base na gravação por ele realizada. Essa prova é ilícita (era uma gravação clandestina). Na ação de divórcio, não poderia ser utilizada a prova ilícita (era a privacidade dela, prevista na CF, contra o direito de fidelidade a ele, que está no CC). Já no caso da guarda, deveria ser admitida a prova ilícita (o direito da proteção integral das crianças está previsto na CF).
Nesse precedente, o STJ não admitiu a prova ilícita em nenhum dos dois casos. 
EMENTA RMS 5352/GO: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ESCUTA TELEFÔNICA. GRAVAÇÃO DEITA POR MARIDO TRAÍDO. DESENTRANHAMENTO DA PROVA REQUERIDO PELA ESPOSA: VIABILIDADE, UMA VEZ QUE SE TRATA DE PROVA ILEGALMENTE OBTIDA, COM VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE INDIVIDUAL. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. I. A impetrante/recorrente tinha marido, duas filhas menores e um amante médico. Quando o esposo viajava, para facilitar seu relacionamento espúrio, ela ministrava “Lexotan” às meninas. O marido, já suspeitoso, gravou a conversa telefônica entre sua mulher e o amante. A esposa foi penalmente denunciada (tóxico). Ajuizou, então, ação de mandado de segurança, instandono desentranhamento da decodificação da fita magnética. II. Embora esta Turma já se tenha manifestado pela relatividade do inciso XII (última parte) do art. 5º, da CF (HC n. 3.982/RJ, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJU de 26/02/96), no caso concreto o marido não poderia ter gravado a conversa ao arrepio de seu cônjuge. Ainda que impulsionado por motivo relevante, acabou por violar a intimidade individual de sua esposa, direito garantido constitucionalmente (art.5º, X). Ademais, o STF tem considerado ilegal a gravação telefônica, mesmo com autorização judicial (o que não foi o caso), por falta de lei ordinária regulamentadora (RE n. 85.439/RJ, Min. Xavier de Albuquerque e HC n. 69.912/RS, Min. PERTENCE). III – Recurso ordinário provido.
Obs: Se o juiz declara que uma prova é ilícita, ele deveria se declarar por suspeito.
7.1) Pluralidade das entidades familiares:
Esse princípio significa que não existe apenas uma única forma de constituir família. Em outras palavras, o rol das entidades familiares na CF é exemplificativo. Família é norma de inclusão, conforme art. 226, do CC. Os parágrafos deste artigo estabelecem um rol exemplificativo de três tipos de família: casamento, união estável e família monoparental. Por exemplo, dois irmãos que moram juntos formam uma família (família anaparental). Tio e sobrinho formam família avuncular. Família de avô com neto forma uma família avoenga.
 
Art. 226, CF - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Polêmicas da pluralidade de famílias: 
Hoje, isso não é mais polêmica: União homoafetiva é família (STF, ADI 4.277/DF). E o STF já destacou que não existe diferença entre “família” e “entidade familiar”. Alguns autores diziam que “família” eram somente aquelas previstas na CF (apenas casamento, união estável e família monoparental) e que entidades familiares eram as previstas somente na lei (ex. união homoafetiva, demais entidades). Contudo, o STF disse que NÃO EXISTE essa diferença. A união homoafetiva é disciplinada por analogia pelas regras da união estável. O problema é que uma das regras da união estável é a possibilidade de sua conversão em casamento. Questionado sobre isso, o STF não respondeu a questão, dizendo que isso era questão infraconstitucional. Já o STJ, ao decidir a questão, disse, no RESP 1.183.378/RS, que é possível sim se converter a união estável homoafetiva em casamento. Então, é possível casamento homoafetivo, divórcio homoafetivo, adoção por casal homoafetivo, alimentos entre casais homoafetivos, direito à herança por homoafetivos, tudo em razão da aplicação analógica das regras da união estável.
EMENTA RESP 1.183.378/RS: DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.
1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar , entendida esta como sinônimo perfeito de família. 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família . 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença . Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário,em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. 
Concubinato é família? Maria Berenice Dias diz que concubinato é família, pois concubinato é afeto. Para o STJ e o STF não (STF, RE 397.762/BA e STJ REsp 988.090/MS). Concubinato é sociedade de fato, regido pelo direito das obrigações, portanto. No acórdão do STF, foi decidido que a pensão por morte não pode ser dividida entre esposa e amante: deve ficar somente para a mulher. No caso do STJ, negou-se a possibilidade de que o marido prestasse alimentos à ex-amante. Não havia, tampouco, direito à herança, indenização por serviços sexuais nem domésticos prestados. O direito brasileiro repele o concubinato e proíbe doação para concubina, sob pena de anulabilidade (art. 550, do CC); proíbe que a concubina receba seguro de vida, sob pena de nulidade (art. 793, do CC); e proíbe, ainda, que concubina receba herança ou legado, sob pena de nulidade (art. 1.801, do CC).
Ementa RE 397.762/BA: COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.
EMENTA REsp 988.090: DIREITO CIVIL. CONCUBINATO. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE SERVIÇOS DOMÉSTICOS. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.727 DO CC/02. INCOERÊNCIA COM A LÓGICA JURÍDICA ADOTADA PELO CÓDIGO E PELA CF/88, QUE NÃO RECONHECEM DIREITO ANÁLOGO NO CASAMENTO OU UNIÃO ESTÁVEL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. A união estável pressupõe ou ausência de impedimentos para o casamento ou, ao menos, separação de fato, para que assim ocorram os efeitos análogos aos do casamento, o que permite aos companheiros a salvaguarda de direitos patrimoniais, conforme definido em lei. 2. Inviável a concessão de indenização à concubina, que mantivera relacionamento com homem casado, uma vez que tal providência eleva o concubinato a nível de proteção mais sofisticado que o existente no casamento e na união estável, tendo em vista que nessas uniões não se há falar em indenização por serviços domésticos prestados, porque, verdadeiramente, de serviços domésticos não se cogita, senão de uma contribuição mútua para o bom funcionamento do lar, cujos benefícios ambos experimentam ainda na constância da união. 3. Na verdade, conceder a indigitada indenização consubstanciaria um atalho para se atingir os bens da família legítima, providência rechaçada por doutrina e jurisprudência. 4. Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, a concessão de indenizações nessas hipóteses testilha com a própria lógica jurídica adotada pelo Código Civil de 2002, protetiva do patrimônio familiar, dado que a família é a base da sociedade e recebe especial proteção do Estado (art. 226 da CF/88), não podendo o Direito conter o germe da destruição da própria família. 5. Recurso especial conhecido e provido.
Art. 550, CC - A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.
Art. 793, CC - É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato.
Art. 1.801, CC - Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
O único direito da concubina é o direito à partilha do patrimônio que ajudou a adquirir, se comprovar o seu esforço. A competência para essa ação é da Vara Cível.Neste sentido, Súmula 380, do STJ.
Súmula 380, do STJ - Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
Segundo Cristiano Chaves, num único caso o concubinato deve ser tratado como família: quando a concubina está de boa-fé, e não sabe de sua condição de concubina. Segundo Cristiano Chaves, a boa-fé transformaria aquele concubinato em uma união estável putativa. O STJ não adota essa tese. Para o STJ, concubinato não é família!!!
Então, sobre o assunto, existem 3 correntes:
1ª corrente) Para Maria Berenice Dias – Concubinato é família sempre.
2ª Corrente) STJ – Concubinato não é família nunca.
3ª Corrente) Posição intermediária – Concubinato seria família no caso de união estável putativa.
7.2) Igualdade entre homem e mulher:
Art.226, §5º, CF - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Igualdade entre homem e mulher significa discrimen, ou seja, a igualdade substancial, tratar desigualmente os desiguais (é o direito à diferença).
Um exemplo de igualdade entre homem e mulher é a guarda compartilhada (art. 1.583, do CC).
O STJ diz que o foro privilegiado para as mulheres mantém a igualdade substancial (STJ, REsp 193.104/RS).
EMENTA REsp 193.104: Competência. Ação de separação de corpos. Local da residência. Multa nos embargos de declaração. Precedentes da Corte. 1. Se ao ajuizar a ação a mulher estava residindo em Comarca diferente do domicílio conjugal, incide a regra do art. 100, I, do Código de Processo Civil, sendo competente o foro da residência da mulher no momento em que proposta a ação. 2. Os embargos de declaração com fins de prequestionamento, a teor da Súmula nº 98 da Corte, não autorizam a imposição da multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte.
7.3) Igualdade entre os filhos:
Obs: Vide próxima aula – filiação.
7.4) Facilitação da dissolução do casamento:
A Emenda Constitucional 66/2010 acatou o princípio da facilitação com 3 efeitos:
Art.226, §6º, CF - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela EC nº 66, de 2010)
Abolição dos prazos para o divórcio. Hoje, não há mais diferença entre divórcio direto e divórcio por conversão;
Impossibilidade de discussão da causa do divórcio – não mais se discute culpa.
Mas, atenção! É possível discutir a culpa no direito de família em dois casos: alimentos e na responsabilidade civil. 
Eliminação da separação. Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a separação acabou (Venoza, Maria Berenice Dias, Paulo Lobo, Tartuce, Cristiano Chaves, Pablo Stolze). (Alexandre Câmara entende que não acabou). A separação perdeu a sua utilidade prática, pois ainda exige prazo, sendo que o próprio divórcio não o faz.
7.5) Princípio da responsabilidade familiar:
Art.226, §7º, CF - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisãodo casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
A lei 9.263/96 (Lei do planejamento familiar) estabelece regras para o planejamento familiar.
Art. 1º O planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta Lei.
Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.
Parágrafo único - É proibida a utilização das ações a que se refere o caput para qualquer tipo de controle demográfico.
Por esta lei, é necessário ter mais de 25 anos de idade ou 2 ou mais filhos para que a pessoa possa se submeter ao procedimento de esterilização. Deve haver, ainda, o prazo de 60 dias entre a declaração de vontade e o procedimento cirúrgico, tanto para homens, quanto para mulheres.
Ainda com relação ao princípio da responsabilidade familiar, é importante notar que o sistema brasileiro admite o parto anônimo. E isso não viola o princípio da responsabilidade familiar. O princípio da responsabilidade familiar é consagrado nos artigos 8º e 13, do ECA. 
Art. 8º, ECA - É assegurado à gestante, através do SUS, o atendimento pré e perinatal. 
§ 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. 
Art. 13, ECA - Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais. 
Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude. 
O parto anônimo é o direito da parturiente de entregar o filho na Vara da Infância e Juventude e preservar o seu sigilo. Nesse caso, o filho cresce sem saber quem é a mãe. O juiz, por algum motivo, poderia admitir a quebra desse anonimato? Cristiano chaves sugere dois casos: impedimento matrimonial e fins terapêuticos. Nos dois casos, o fundamento é a saúde. Fora esses dois casos, este filho não terá direito ao conhecimento da origem genética.
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AULA 02 – 08/08/12
FILIAÇÃO E INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
Noções Gerais:
O estudo da filiação, historicamente, mostrou-se diferenciado. Napoleão chegou a dizer que “a sociedade não tem interesse no reconhecimento de filhos fora do casamento”. Historicamente, a filiação esteve atrelada ao casamento e, assim, a filiação historicamente se tornou “biologizada”, porque decorria de pessoas casadas que biologicamente tinham filhos. Dessa maneira, o filho adotivo não tinha direito algum.
Então, a filiação, evolutivamente ao longo dos tempos, era um vínculo estabelecido entre uma pessoa e aquelas que lhe deram origem. Em outras palavras, a filiação era analisada, apenas, por uma visão biológica, por conta de sua origem casamentária.
Mas esse panorama mudou. As descobertas da biotecnologia (DNA, fertilização assistida) foram o primeiro passo para essa mudança. Aliado a isto, o reconhecimento da socioafetividade como um valor jurídico do sistema (adoção passa a ocupar a mesma posição jurídica que a biologia no quadro filiatório) implicaram um novo conceito de filiação. 
Hoje, a adoção pode decorrer até mesmo de casais homoafeitos (REsp 889.852/RS).
EMENTA RESP 889.852: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.
1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos". 4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequencias que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo. 5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores". 7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança. 14. Por qualquerângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido.
 Filiação é, hoje, o vínculo de parentesco em linha reta, no primeiro grau, determinado pela paternidade e/ou maternidade, ou seja, é o vínculo entre uma pessoa e aqueles que o geraram e/ou acolheram, baseado no afeto e na solidariedade.
Então, o conceito de filiação evoluiu, e deixou de ser casamentário e biológico, ganhando uma nova visão.
Princípio Constitucional da Igualdade entre os filhos:
Art. 227, §6º, CF - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
A isonomia entre os filhos tem mais de um único sentido: ela proíbe designações discriminatórias. Até 1988, os filhos eram adjetivados: havia os filhos legítimos (filhos de pais casados entre si), ilegítimos (filhos de pais não casados entre si), adulterinos, incestuosos, e também os filhos quase-legítimos (filhos de pais que poderiam ser casados, mas que não eram).
A CF pôs fim ao tratamento discriminatório e à qualificação de filhos.
O dispositivo constitucional, também, proíbe tratamento jurídico discriminatório. Antigamente, filhos adotivos não tinham direitos: a morte do pai adotivo extinguia a adoção, restabelecendo o vínculo biológico, para impedir que o filho adotivo tivesse acesso à herança.
A CF proibiu designação discriminatória e o tratamento discriminatório. Com isso, rompeu-se a qualificação e a hierarquização entre os filhos.
Com essa ideia isonômica, hoje, as normas sobre filiação merecem interpretação ampliativa. O STJ vem entendendo (REsp 7631/RJ) que a interpretação das normas relativas à filiação deve ser liberal, ampliativa, visando a garantir a inclusão de direitos para os filhos (todos os filhos devem ter a mesma garantia e ampliam-se os direitos para todos). Então, por exemplo, se for reconhecido um direito para um filho, a ideia é ampliar esse direito para todos.
EMENTA RESP 7.631: DIREITO DE FAMÍLIA. FILIAÇÃO ADULTERINA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. POSSIBILIDADE JURÍDICA. 1. Em face da nova ordem constitucional, que abriga o princípio da igualdade jurídica dos filhos, possível é o ajuizamento de ação investigatória contra genitor casado. 2. Em se tratando de direitos fundamentais de proteção à família e à filiação, os preceitos constitucionais devem merecer exegese liberal e construtiva, que repudie discriminações incompatíveis com o desenvolvimento social e a evolução jurídica.
Não se pode esquecer, contudo, que o princípio constitucional da igualdade está baseado na igualdade substancial, que significa tratar desigualmente quem está em posição desigual (discrimen, segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, é a situação fática subjacente). Discrimen seria a situação ensejadora de uma desigualdade fática. E, nesse contexto, para que a igualdade seja verdadeiramente respeitada, é necessário tratamento desigual.
Considerando que o discrimen é um standard baseador da igualdade, quando houver situação fática subjacente de desigualdade, o tratamento entre os filhos deve ser desigual.
Sob o ponto de vista sucessório, não haverá discrimen que justifique tratamento sucessório desigual. Contudo, no campo dos alimentos, é possível encontrar-se o discrimen.
Ex. Um homem tem dois filhos da mesma idade com duas mulheres diferentes, que moram em lugares diferentes. Um filho mora na capital e outro filho mora no interior. Nesse caso, o valor da pensão não pode ser o mesmo, pois aquele que mora na capital terá um volume de gastos maior. Então, a sua pensão, talvez, seja maior. Isso não significa que o filho que mora na capital mereça mais que o filho que mora no interior. Na impede que o filho que mora no interior venha a morar na capital e passe a necessitar mais de alimentos.
Prova da maternidade:
Filiação não é apenas paternidade. A prova da maternidade advém de uma expressão latina: “mater is semper certus”, ou seja, a mãe é sempre certa (o pai incerto).
Essa é a visão que historicamente se deu à maternidade e veio do direito romano. O CC/2002 adotou esse entendimento, de modo que a maternidade é presumida pela gestação.
Nesse sentido, enunciado 129, da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado 129, da I Jornada de Direito Civil – Proposição para inclusão de um artigo no final do Cap. II, Subtítulo II, Cap. XI, Título I, do Livro IV, com a seguinte redação: Art. 1.597, A . “A maternidade será presumida pela gestação. Parágrafo único: Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga.”
Justificativa: No momento em que o artigo 1.597 autoriza que o homem infértil ou estéril se valha das técnicas de reprodução assistida para suplantar sua deficiência reprodutiva, não poderá o Código Civil deixar de prever idêntico tratamento às mulheres. O dispositivo dará guarida às mulheres que podem gestar, abrangendo quase todas as situações imagináveis, como as técnicas de reprodução assistida homólogas e heterólogas, nas quais a gestação será levada a efeito pela mulher que será a mãe sócio-evolutiva da criança que vier a nascer. Pretende-se, também, assegurar à mulher que produz seus óvulos regularmente, mas não pode levar a termo uma gestação, o direito à maternidade, uma vez que apenas a gestação caberá à mãe sub-rogada. Contempla-se, igualmente, a mulher estéril que não pode levar a termo uma gestação. Essa mulher terá declarada sua maternidade em relação à criança nascida de gestação sub-rogada na qual o material genético feminino não provém de seu corpo. Importante destacar que, em hipótese alguma, poderá ser permitido o fim lucrativo por parte da mãe sub-rogada.
Mas, essa presunção é relativa, em razão da possibilidade de troca de bebês na maternidade. Sobre esse assunto, a jurisprudência é pacífica no sentido que eventual troca gera responsabilidade civil do hospital, tanto por dano material quanto por dano moral.
Essa presunção relativa de maternidade também se deve pela possibilidade de gestação por substituição ou gestação em útero alheio (“barriga de aluguel”), permitida pela Resolução 1.957/10, do Conselho Federal de Medicina. Na gestação em útero alheio, relativiza-se a presunção de maternidade.
São requisitos da gestação em útero alheio (requisitos estes dirigidos ao médico):
a) Plena capacidade das pessoas envolvidas; 
b) As pessoas envolvidas devem ser do mesmo núcleo familiar (irmãs, filha e mãe, nora e sogra); Se não forem pessoas da mesma família, o médico só pode realizar a gestação com autorização do CRM.
c) Finalidade terapêutica: o médico só pode realizar a gestação em útero alheio quando se provar a impossibilidade gestacional da mulher interessada, para evitar que uma mulher não queira engravidar. 
d) Gratuidade do procedimento de ceder o útero (então, não há barriga de aluguel, pois não há contraprestação).
Atenção! Não haverá intervenção do MP! Isto porque a barriga de aluguel é muito mais rara do que o transplante de órgãos.
No procedimento (regulado pelo CFM) de transplante de órgãos entre pessoas vivas, exige-se intervenção do MP, previamente.
Critérios determinantes da paternidade:
4.1) Generalidades:
O Código Civil manteve a mesma estrutura do Código anterior. São três critérios determinantes da paternidade:
Presunção Legal (filiação presuntiva) – art. 1.597, do CC;
Biológico (filiação biológica) – DNA. 
Socioafetivo (filiação afetiva) – Convivência;
Não há hierarquia entre esses critérios, que são estabelecidos casuisticamente.Então, em cada caso, o juiz estabelece o critério de paternidade. A determinação é episódica, pois não há hierarquia entre os critérios.
Obs1: Belmiro Pedro Welter (RS) e Walcir Rodrigues Júnior (MG) defendem a tese seguinte: a CF estabeleceu que a filiação é um conceito de inclusão. Segundo esses autores, em homenagem ao princípio da igualdade, o critério filiatório não pode ser excludente e, assim, sustentam esses autores, que seria possível ter, a um só tempo, um pai biológico e um afetivo. Essa tese é chamada de teoria tridimensional do direito de família ou pluriparentalidade ou multiparentalidade. De acordo com essa teoria, a pessoa pode ter até 3 pais e/ou 3 mães: os pais afetivos seriam aqueles originados pelos laços de convivência; os pais biológicos seriam aqueles decorrentes de carga genética; os pais ontológicos seriam aqueles que são um “modelo”, “exemplo de vida” para o filho. A crítica que se faz a essa tese é que, de algum modo, ela estaria “patrimonializando” a filiação, pois, por ela, é possível escolher o pai de acordo com a conveniência do filho, o que tornaria a filiação um direito disponível (as partes escolhem quem seriam seus pais). A crítica é: a pluripaternidade traz consigo a reboque a pluri-hereditariedade.
Por enquanto, prevalece a ideia de que os critérios de paternidade são excludentes e o juiz, no caso concreto, estabelece qual deles terá aplicação.
Obs2: A lei 11.924/09 (Lei Clodovil) permite acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta pelo enteado ou enteada. 
Art. 2o, Lei 11.924/09 - O art. 57, da Lei no 6.015/73, passa a vigorar acrescido do seguinte § 8o: 
“Art. 57. ............................... 
§ 8o O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.” 
Ao permitir o acréscimo de sobrenome, esta lei está permitindo uma manifestação socioafetiva. Mas, atenção! Para esse acréscimo é necessária decisão judicial (Vara de Registros Públicos) em procedimento de jurisdição voluntária, com intervenção do MP (como fiscal da lei). Além disso, é necessária a expressa concordância do padrasto ou madrasta. Não é necessária expressa concordância do pai ou da mãe (mas, se o enteado/enteada forem menores, os pais devem ser citados). 
Atenção! O acréscimo de sobrenome não gera nenhum efeito, nem familiar nem sucessório. Vale dizer, o filho continuará sendo filho e recebendo alimentos do seu pai. 
Essa lei é muito trabalhada pelos defensores da tese da pluripaternidade: segundo os defensorres dessa tese, tal lei seria uma porta de acesso para a pluripaternidade. Contudo, na realidade, essa lei permite apenas uma “homenagem” aos padrastos/madrastas.
4.2) Critério da Presunção Legal:
O critério de presunção legal advém da expressão “pater is est quaem justae nupcias demonstrant” (o pai é aquele demonstrado pelo casamento). Presumidamente, o pai é o marido da mãe; o filho da mãe casada, por presunção é filho do marido dela. Essa é a presunção de paternidade do art. 1.597, do CC. Ressalta-se, que essa presunção é relativa e existe desde o Código de Hamurabi.
A primeira discussão é que, pela letra fria do CC, essa presunção é exclusiva do casamento, não se aplicando à união estável.
Contudo, a doutrina defende que essa presunção também deve ser aplicada à união estável (Cristiano Chaves, Maria Helena Diniz, Flávio Tartuce). Inclusive, a Resolução 1.957, do CFM aplica a presunção de paternidade à união estável. Fala-se que deve haver essa presunção também para a união estável em razão da igualdade dos filhos, pois, senão, o filho da união estável só seria filho da mãe (não teria um pai presumido).
O precedente do STJ é o REsp 23/PR.
EMENTA RESP 23: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATOS JURÍDICOS TRANSLATIVOS DE PROPRIEDADE EM CONCOMÍNIO. Legitimidade “ad causam” ativa de filhos não reconhecidos de condômino já falecido. A regra “pater est...” aplica-se também aos filhos nascidos de companheira, casada eleciasticamente com o extinto, suposta união estável e prolongada. (...)
Mas, se cair na prova, deve-se marcar a letra do Código.
Na Europa, a tendência foi de acabar essa presunção. Mas, o problema do Brasil é que o CC/2002 manteve essa presunção e ampliou as suas hipóteses, da seguinte forma:
Art. 1.597, CC - Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Concepção sexual – incisos I e II;
a.1) A presunção se inicia 180 dias depois do casamento – esse é o prazo mínimo de gestação (portanto, o prazo mínimo para aquele filho tenha sido gerado antes do casamento).
a.2) A presunção se mantém até 300 dias depois da dissolução do casamento – esse é o prazo máximo de gestação.
Concepção artificial (fertilização medicamente assistida) – incisos III, IV e V;
A fertilização medicamente assistida pode se apresentar por fertilização in vitro ou por inseminação artificial. 
Fertilização in vitro é aquela em que o médico que faz a concepção laboratorial, com um óvulo e sêmen. 
Na inseminação artificial, o médico trabalha somente com o sêmen; a concepção é in vivo, dentro do útero da mulher.
Tanto a inseminação artificial quanto a fertilização in vitro podem ser homólogas ou heterólogas. Homóloga é com o material genético do próprio casal. Heteróloga é com material genético de terceiros (um ou ambos os genitores é estéril).
O Código estabeleceu três regras para a presunção de paternidade na concepção artificial:
b.1) Na concepção homóloga, mesmo que já falecido o marido. 
O marido falece no curso do tratamento, mas antes do nascimento da criança. 
Atenção! Neste caso, a discussão mais interessante é a relacionada à herança. Essa criança será filha, mas será herdeira?
Art. 1.798, CC - Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
A expressão “já concebidas” abrange também a concepção artificial? A expressão abrange os que já estão no útero da mãe. Mas, ela abrange os já concebidos, mas que ainda estão no laboratório? O Código não falou nada sobre isso. Por isso, alguns autores (Caio Mário, Tartuce) entendem que esse artigo não abrange a concepção laboratorial: para esses autores, a expressão “já concebidos” só se refere à concepção uterina. Mas, Maria Berenice Dias e Giselda Hironaka entendem que a expressão abrange sim os já concebidos, mas ainda em laboratório. Cristiano Chaves diz que a interpretação normativa relacionada a filhos deve ser ampliativa. Logo, para ele, a expressão abrange os concebidos em laboratório. A jurisprudência não tem nenhum precedente.
b.2) Na concepção homóloga, mesmo que se trate de embrião excedentário. 
O embrião excedentário é aquele que sobrou, sobejou, conforme Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05). Esse embrião fica três anos em laboratório guardado. Passado esse prazo, o médico descarta esses embriões, encaminhando-os para pesquisas com células-tronco, se o casal não tiver interesse em uma nova fertilização. Discutiu-se se esse dispositivo era constitucional. O STF, na ADI 3.510/DF, declarou a constitucionalidade desse artigo. Essa lei não exige novo consentimento do pai para que a mulher, nesse prazo de 3 anos, volte a implantar embriões e tenha novo filho. Segundo Cristiano Chaves, isso viola o princípio constitucional do planejamentofamiliar, pois o pai não queria ter esse filho. Então, para o autor, deveria haver o consentimento do pai para que fosse gestado cada filho. A solução para o pai que não quer ter mais filhos é fazer notificação ao médico, com anuência da mãe, que, se não concordar, deve levar o caso ao juiz.
Obs: No Brasil, não há produção independente artificial. É preciso de um pai.
b.3) Concepção heteróloga, desde que tenha ocorrido prévia autorização do marido.
Se o marido estéril autorizou a mulher a ter fertilização heteróloga, ele não pode, depois, não querer o filho (senão, haveria venire contra factum proprium). Este é o único caso do direito brasileiro de presunção ABSOLUTA de paternidade do filho. Esse é um claro exemplo de filiação socioafetiva. Nesse sentido, enunciado 258, da Jornada de Direito Civil.
Enunciado 258, da II Jornada de Direito Civil – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.
Obs: Vem se entendendo que é possível a utilização da fertilização assistida mesmo em casais homoafetivos. Nesse sentido, Maria Berenice Dias.
4.3) Critério Biológico:
É a determinação da filiação pelo DNA. O DNA é o exame determinativo da filiação.
A lei 12.004/09 alterou a lei 8.560/92 (que é a lei de investigação de paternidade), criando o art. 2º-A, que repete o entendimento da súmula 301, do STJ, que, por sua vez, endossa o entendimento do STF, no sentido de que ninguém pode ser obrigado a se submeter ao exame de DNA, em razão de princípios constitucionais (privacidade, integridade física, ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo).
Mas, a lei estabelece que aquele que se recusar ao exame faz presumir a prova que se pretendia produzir. A recusa faz presumir a paternidade. Essa presunção é relativa e legal.
Art. 2o-A, Lei 8.560/92. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009).
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009).
Obs1: Cuidado! Essa lei cuida da recusa do DNA somente nas ações filiatórias. Em qualquer outra ação que não seja filiatória, aplica-se o art. 232, do CC, que diz, em síntese, a mesma coisa.
Art. 232, CC - A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
Obs2: A lei de assistência judiciária gratuita (Lei 1.060/50), em seu art. 3º, VI, diz que a gratuidade judiciária abrange, também, o exame de DNA.
Art. 3º, Lei 1.060/50 - A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:
VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.(Incluído pela Lei nº 10.317, de 2001)
Contudo, alguns estados da federação (como o Estado da Bahia, por exemplo), não paga o exame. 
O Estado não pode obrigar o poder executivo a pagar, pois, senão, haveria violação ao princípio da separação dos poderes. Então, o STJ diz que, nesse caso, alguns Tribunais admitem o julgamento com base em prova testemunhal.
O STJ admite prova testemunhal comprovando a paternidade, em depoimento que a testemunha diz apenas que as partes “ficaram”. (REsp 557.365/RO).
EMENTA RESP 557.365: Direito civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade. Exame pericial (teste de DNA). Recusa. Inversão do ônus da prova. Relacionamento amoroso e relacionamento casual. Paternidade reconhecida. - A recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica a inversão do ônus da prova e conseqüente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. - Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples 'ficar', relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Recurso especial provido.
O STJ também entende que o exame de DNA deve ser determinado de ofício, mesmo que as partes não o requeiram; e, se o processo já estiver em fase recursal, o juiz deve converter o julgamento em diligência (REsp 397.013/MG).
EMENTA RESP 397.013: Direito civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade. Exame pericial (teste de DNA) em confronto com as demais provas produzidas. Conversão do julgamento em diligência. - Diante do grau de precisão alcançado pelos métodos científicos de investigação de paternidade com fulcro na análise do DNA, o valoração da prova pericial com os demais meios de prova admitidos em direito deve observar os seguintes critérios: (a) se o exame de DNA contradiz as demais provas produzidas, não se deve afastar a conclusão do laudo, mas converter o julgamento em diligência, a fim de que novo teste de DNA seja produzido, em laboratório diverso, com o fito de assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja da técnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseio do material necessário ao exame; (b) se o segundo teste de DNA corroborar a conclusão do primeiro, devem ser afastadas as demais provas produzidas, a fim de se acolher a direção indicada nos laudos periciais; e (c) se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em atenção às demais provas produzidas. Recurso especial provido.
4.4) Critério Socioafetivo:
Esse critério é determinado pela convivência entre os envolvidos, como se pai e filho fossem. Quando as partes agirem na prática como se pai e filho fossem, há socioafetividade.
No Código Civil, a filiação socioafetiva é chamada de “posse do estado de filho” (REsp 709.608/MS). Neste julgado, o STJ estabeleceu a relação entre a posse do estado de filho e a relação socioafetiva. A posse do estado de filho é a convivência como se pai e filho fossem.
EMENTA RESP 709.608: REGISTRO CIVIL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE VIA ESCRITURA PÚBLICA. INTENÇÃO LIVRE E CONSCIENTE. ASSENTO DE NASCIMENTO DE FILHO NÃO BIOLÓGICO. RETIFICAÇÃO PRETENDIDA POR FILHA DO DE CUJUS. ART. 1.604 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSENTIMENTO. VÍNCULO SOCIOAFETIVO. ATO DE REGISTRO DA FILIAÇÃO. REVOGAÇÃO. DESCABIMENTO. ARTS. 1.609 E 1.610 DO CÓDIGO CIVIL.
1. Estabelecendo o art. 1.604 do Código Civil que "ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade de registro", a tipificação das exceções previstas no citado dispositivo verificar-se-ia somente se perfeitamente demonstrado qualquer dos vícios de consentimento, que, porventura, teria incorrido a pessoa na declaração do assento de nascimento, em especial quando induzido a engano ao proceder o registro da criança.
2. Não há que se falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho não biológico efetivou-se em decorrência do reconhecimento de paternidade, via escritura pública, de forma espontânea, quando inteirado o pretenso pai de que o menor não era seu filho; porém, materializa-se sua vontade, em condições normais de discernimento, movido pelo vínculo socioafetivo e sentimento de nobreza. 3. "O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil"