Apresente conforme Doutrinador Nucci

Prévia do material em texto

CONCEITO DE CRIMES A PARTIR DOS TRÊS PRIMAS 
 
 
O conceito de crime é artificial, ou seja, independe de fatores naturais, 
constatados por um juízo de percepção sensorial, uma vez que se torna 
impossível apontar a uma conduta, ontologicamente, qualificando-a de 
criminosa. Em verdade, é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo 
que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor 
punitivo. Após, cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica, 
criando a lei que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos. Nas 
palavras de MICHEL FOUCAULT: “É verdade que é a sociedade que define, em 
função de seus interesses próprios, o que deve ser considerado como crime: 
este, portanto, não é natural” (Vigiar e punir, p. 87). 
Material :é a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser 
proibido, mediante a aplicação de sanção penal. É, pois, a conduta que ofende 
um bem juridicamente tutelado, ameaçada de pena. Esse conceito é aberto e 
informa o legislador sobre as condutas que merecem ser transformadas em tipos 
penais incriminadores. Como ensina ROXIN, “o conceito material de crime é 
prévio ao Código Penal e fornece ao legislador um critério político-criminal sobre 
o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar impune” (Derecho penal – 
Parte general, t. I, p. 51). A palavra crime tem um sentido forte e único para a 
sociedade. 
Debate-se a criação do crime de homofobia, nas palavras de LYA LUFT: 
“de momento está em evidência a agressão racial em campos esportivos: 
‘negro’, ‘macaco’ e outros termos usados como chibata para massacrar alguém, 
revelam nosso lado pior, que em outras circunstâncias gostaríamos de disfarçar 
– a grosseria, e a nossa própria inferioridade. Nesses casos, como em agressões 
devidas à orientação sexual, a atitude é crime, e precisamos da lei. 
Formal: é a concepção do direito acerca do delito. É a conduta proibida 
por lei, sob ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno; 
Analítico: é a concepção da ciência do direito, que não difere, na essência, do 
conceito formal. Trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale 
dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida 
(tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de 
reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam 
imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade 
de agir conforme o direito (culpabilidade). Justamente quanto ao conceito 
analítico é que se podem encontrar as maiores divergências doutrinárias. 
Há quem entenda ser o crime, do ponto de vista analítico: a) um fato típico 
e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da 
pena c) um fato típico e culpável, estando a antijuridicidade ínsita ao próprio tipo 
(MIGUEL REALE JÚNIOR, entre outros adeptos da teoria dos elementos 
negativos do tipo); d) fato típico, antijurídico e punível, constituindo a 
culpabilidade a ponte que liga o crime à pena (LUIZ FLÁVIO GOMES); e) um 
fato típico, antijurídico e culpável. e os adeptos da teoria social da ação, que se 
propõe a ser uma tentativa de ajuste, num só quadro, dos principais aspectos do 
causalismo e do finalismo (JESCHECK, WESSELS, SCHMIDT, ENGISCH, 
WOLFF, entre outros). 
O mais importante, nesse contexto, é perceber que a estrutura analítica 
do crime não se liga necessariamente à adoção da concepção finalista, 
causalista ou social da ação delituosa. Aliás, nesse sentido ensina o Ministro 
Victor Nunes Leal: “Tal como o causalismo, o finalismo vê no delito, 
analiticamente, uma ação típica, antijurídica e culpável. Mas, como este sistema 
advém de uma concepção finalista da conduta, é na teoria da ação que se situa 
a diferença entre os dois sistemas” (prefácio à obra de JUAREZ TAVARES, 
Teorias do delito, p. XV). O causalismo busca ver o conceito de conduta 
meramente naturalístico, despido de qualquer valoração, ou seja, neutro (ação 
ou omissão voluntária e consciente que exterioriza movimentos corpóreos). O 
dolo e a culpa estão situados na culpabilidade. Logicamente, para quem adota o 
causalismo, impossível se torna acolher o conceito bipartido de crime (fato típico 
e antijurídico), como ensina FREDERICO MARQUES, para quem o delito possui, 
objetivamente falando, dois elementos (tipicidade e antijuridicidade), mas não 
prescinde da parte subjetiva (culpabilidade) para formar-se completamente. 
O finalismo, de HANS WELZEL (que, aliás, sempre considerou o crime 
fato típico, antijurídico e culpável, em todas as suas obras), crendo que a conduta 
deve ser valorada, porque se trata de um juízo de realidade, e não fictício, 
deslocou o dolo e a culpa da culpabilidade para o fato típico. Assim, a conduta, 
sob o prisma finalista, é a ação ou omissão voluntária e consciente, que se volta 
a uma finalidade. Ao transferir o dolo para a conduta típica, o finalismo o despiu 
da consciência de ilicitude (tornando-a potencial), que continuou fixada na 
culpabilidade. Mais adiante tornaremos a esse ponto. O importante é estabelecer 
que a teoria tripartida é a mais aceita, por ora, dentre causalistas, finalistas e 
adeptos da teoria social da ação. Não se pode acolher uma das concepções 
bipartidas, que refere ser o delito apenas um fato típico e antijurídico, 
simplificando em demasia a culpabilidade e colocando-a como mero pressuposto 
da pena. Com primor, alerta JUAREZ TAVARES que “o isolamento da 
culpabilidade do conceito de delito representa uma visão puramente pragmática 
do Direito Penal, subordinando-o de modo exclusivo à medida penal e não aos 
pressupostos de sua legitimidade” (Teorias do delito, p. 109). Assim sendo, 
haveríamos de considerar criminoso o menor de 18 anos simplesmente porque 
praticou um fato típico e antijurídico ou aquele que, sob coação moral irresistível, 
fez o mesmo. Em idêntico prisma, o autor de um fato típico e antijurídico que 
tenha sido levado à sua prática por erro escusável de proibição. Assim, sem ter 
a menor ideia de que o que praticava era ilícito, seria considerado um criminoso. 
E, ainda, o subordinado que segue ordem não manifestamente ilegal de 
autoridade superior (obediência hierárquica). Ora, se não se pode reprovar a 
conduta desses agentes, porque ausente a culpabilidade (seja por 
inimputabilidade, seja por falta de consciência potencial de ilicitude, seja ainda 
por ausência de exigibilidade de conduta conforme o direito), é incabível dizer 
que são “criminosos”, mas deixam apenas de receber pena. Se não há 
reprovação – censura – ao que fizeram, não há crime, mas somente um injusto, 
que pode ou não dar margem a uma sanção. A importância da culpabilidade se 
alarga no direito penal moderno, e não diminui, de forma que é inconsistente 
deixá-la fora do conceito de crime. Não fosse assim e poderíamos trivializar 
totalmente o conceito de delito, lembrando-se que, levado ao extremo esse 
processo de esvaziamento, até mesmo tipicidade e antijuridicidade – incluam-se 
nisso as condições objetivas de punibilidade – não deixam de ser pressupostos 
de aplicação da pena, pois, sem eles, não há delito, nem tampouco punição. 
Torna-se curial citar a precisa conclusão de DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO, 
criticando, identicamente, a posição bipartida (fato típico e antijurídico) do crime: 
“A concepção do crime apenas como conduta típica e antijurídica, colocada a 
culpabilidade como concernente à te-oria da pena, desmonta lógica e 
essencialmente a ideia jurídico-penal de delito, além de trazer sérios riscos ao 
direito penal de cariz democrático, porquanto todos os elementos que constituem 
pressuposto da intervençãoestatal na esfera da liberdade – sustentação de um 
direito penal minimalista – são diminuídos de modo a conferir--se destaque à 
categoria da culpa, elevada agora a pressuposto único da intervenção. Abre-se 
perigoso flanco à concepção da culpabilidade pela conduta de vida, pelo caráter, 
numa avaliação tão só subjetiva do fenômeno criminal. b) dizer que não há crime 
sem ameaça de pena é uma realidade, mas não por conta do fator punibilidade 
– possibilidade efetiva de que o Estado faça valer a sanção penal; afinal, a pena 
em abstrato está prevista no tipo penal incriminador e não na punibilidade. Se o 
legislador elaborar um tipo penal sem pena, ainda que o denomine como crime, 
é natural que se torne insignificante no campo penal, pois inaplicável e, o mais 
importante, tratar-se-ia de outro fugitivo do conceito material de crime; afinal, 
delito é o ilícito que a sociedade almeja ver punido com pena e não com qualquer 
outro tipo de sanção. Continuamos, pois, convencidos de que crime é fato típico, 
antijurídico e culpável. 
 
 
Nucci, Guilherme de Souza Código penal comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. 
– Rio de Janeiro: Forense, 2017