(2013)Rafael de Freitas Valle Dresch- Fundamentos do Direito Privado - Uma Teoria da Justiça e da Dignidade Humana

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O livro analisa a incompreensão atual 
relativa à diversidade de fundamentos 
do direito privado, defendendo a viabili­
dade de compatibilização da justiça co­
mutativa e da justiça distributiva como 
formas de compreensão das bases dos 
institutos jurídicos privatistas. O estudo 
avalia as teorias dominantes formalistas, 
funciona listas sociais e funcionalistas 
econômicas do direito privado e detec­
ta um elemento compartilhado por to­
das: a teoria da justiça.
O problema central identificado - que 
determina o atual conflito teórico - de­
corre da perda gradativa da relação do 
direito com a teoria da justiça clássica, 
aristotélico-tomista, operada paulatina­
mente a partir da Escola Moderna do 
Direito Natural. A crescente desconexão 
entre justiça e direito determinou a erra­
dicação do sentido essencial da justiça 
geral das análises jusprivatistas.
A hipótese central apresentada para a 
superação desse problema entende que 
o resgate da justiça geral, transformada 
em justiça social na modernidade pela 
nova ordem centrada na igual dignidade 
humana, consubstanciada através da ga­
rantia das capaddades humanas básicas 
através de direitos fundamentais, permi­
te compreender que o direito privado é 
caracterizado por relações horizontais 
de direitos e deveres entre particulares 
que são racionalmente entendidos nos 
termos da justiça particular (comutativa e 
distributiva) ordenada pela justiça social 
da igual dignidade e reconhecimento e 
institudonalizada a partir da Constituição 
e dos direitos fundamentais.
Rafael de Freitas Valle Dresch 
é advogado e professor universitário, 
especialista e mestre em Direito 
Privado pela Universidade Federal 
do Rio Grande do Sul (UFRGS). 
Doutor em Direito pela PUCRS, com 
estágio de doutoramento (Doutorado 
Sanduíche) na University of Edinburgh 
na Escócia, Reino Unido. Professor 
da Graduação e da Pós-Graduação 
Stricto Sensu da Escola de Direito da 
Universidade Unisinos.
FUNDAM ENTOS DO DIREITO PRIVADO
Uma Teoria da Justiça e da Dignidade Humana
Como pode a função social da propriedade, do contrato e da empresa fundamentar uma 
decisão contrária aos interesses de um grupo (trabalhadores) qualificado como frágil na 
sociedade? A função social não preconiza justamente a proteção do mais fraco e o equi­
líbrio de poder nas relações sociais? Este livro parte da premissa de que a doutrina atual 
jusprivatista, tanto formalista/voluntarista quanto funcionalista social ou econômica, não 
apresenta uma explicação adequada para essas questões e, diante dessa ausência, obje­
tiva esclarecer o problema com base no debate contemporâneo sobre o papel da teoria 
da justiça e da Constituição no estudo do direito privado.
O Capítulo 1 trata das diversas análises teóricas que estabelecem a justiça comutativa 
como racionalidade central do direito privado. O estudo, ainda, aborda aquela que pode 
ser considerada uma das mais completas análises atuais sobre direito privado nos termos 
da tradição jusprivatista: a teoria dos fundamentos do direito privado de James Gordley.
No Capítulo 2 são analisadas as concepções de direito privado que acabam por determinar 
a sua racionalidade nos termos da justiça distributiva. No terceiro e definitivo capítulo, 
é abordado, especificamente, o argumento principal aqui defendido, qual seja: de que 
o direito privado é caracterizado por racionalidades centradas na justiça comutativa e 
na justiça distributiva, moduladas pelas premissas fixadas pela justiça social, que define 
uma justiça substantiva, tendo por objetivo "igual dignidade e reconhecimento" dos 
indivíduos.
Aplicação
Livro-texto para a disciplina Teoria do Direito Privado e leitura complementar para as 
disciplinas Direito Civil I - Parte Geral, Teoria Geral do Direito e Filosofia do Direito dos 
cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Obra aplicada aos estudos acadêmicos 
e profissionais, em nível de graduação e pós-graduação, interessados na investigação do 
direito privado e de seus diversos institutos, tais como os contratos, a responsabilidade 
civil, a família, a sucessão, a empresa, as sociedades, as falências e recuperações empre­
sariais, as relações de consumo e de trabalho, a propriedade intelectual, entre outros.
a t l a s . c o m . b r
R A FA EL de Freitas Valle Dresch
FUNDAMENTOS DO 
DIREITO PRIVADO
Uma teoria da justiça e 
da dignidade humana
SÃ O PAULO 
ED ITO RA ATLAS S.A. - 2013
2013 by Editora Atlas S.A. vV ,<>*;,v
i Ä iCapa: Zenário A. de Oliveira ____
Projeto gráfico e composição: Set-up Time Artes Gráficas
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (OP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Dresch, Rafael de Freitas Valle 
Fundamentos do direito privado: uma teoria da justiça e da digni­
dade humana / Rafael de Freitas Valle Dresch.
— São Paulo: Atlas, 2013.
Bibliografia. 
ISBN 978-85-224-8048-7 
epdf-ISBN 978-85-224-8049-4
1. Brasil - Constituição 2. Dignidade humana 3. Direito privado
4. Direitos fundamentais 5. Formalismo 6. Funcionalismo
7. Justiça - Teoria I. Título.
13-06301
CDU-347
índice para catálogo sistemático:
1. Direito privado : Fundamentos constitucionais 347
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ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos 
direitos de autor (Lei n° 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184
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Para os meus fundamentos:
Neiva, Renato, Noeli, Renata, 
Rodolfo e Fernanda
A Liberdade e a Justiça
A revolução do século XX separou arbitrariamente, para fins des­
mesurados de conquista, duas noções inseparáveis. A liberdade absoluta 
mete a justiça a ridículo. A justiça absoluta nega a liberdade. Para serem 
fecundas, as duas noções devem descobrir os seus limites uma dentro 
da outra. Nenhum homem considera livre a sua condição se ela não 
for ao mesmo tempo justa, nem justa se não for livre. Precisamente, 
não pode conceber-se a liberdade sem o poder de clarificar o justo e o 
injusto, de reivindicar todo o ser em nome de uma parcela de ser que 
se recusa a extinguir-se. Finalmente, tem de haver uma justiça, embora 
bem diferente, para se restaurar a liberdade, único valor imperecível da 
história. Os homens só morrem bem quando o fizeram pela liberdade: 
pois, nessa altura, não acreditavam que morressem por completo.
“O Mito de Sísifo” 
Camus, Albert
Sumário
X Fundamentos do direito privado • Dresch
Introdução, 1
1 O direito privado como justiça corretiva, 17
1.1 As origens da comutatividade no direito privado, 18
1.2 A teoria formalista de Ernest Weinrib, 31
1.3 O pragmatismo de Jules Coleman, 40
1.4 A análise de James Gordley sobre os fundamentos do direito privado, 55
1.5 Análise comutativa das questões centrais propostas, 66
2 O direito privado como justiça distributiva, 71
2.1 O surgimento do coletivismo fundonalizante, 72
2.2 A análise sociológica do Direito Social, 84
2.3 O modelo da Análise Econômica do Direito, 96
2.4 As teorias igualitaristas, 106
2.5 Análise distributiva das questões centrais propostas, 118
3 O direito privado na divisão complexa da justiça, 123
3.1 A justiça geral e legal como antecedentes da justiça social na teoria da 
justiça, 128
3.2 A justiça social: um fruto da modernidade, 133
3.3 A justiça social e a dignidade da pessoa humana na Constituição Federal 
Brasileira, 151
3.4 O direito privado e a teoria complexa da justiça: os contornos do direito 
privado na relação entre justiça social e justiça particular, 156
3.5 Análise privado-constitucional das questões centrais propostas, 179
Conclusão, 191 
Referências, 209
Agradecimentosx i i Fundamentos do direito privado • Dresch
Devo a realização desta obra a muitas pessoas, dentre as quais irei destacar 
algumas e, provavelmente, esquecer de outras tantas de igual importância. 
Primeiramente, devo um agradecimento geral aos meus amigos, alunos e co­
legas da Universidade UNISINOS, da Pontifícia Universidade Católica do Rio 
Grande do Sul - PUCRS, da Universidade Feevale e do Centro Universitário 
Metodista - IPA.
Em especial, registro minha gratidão ao meu orientador Prof. Dr. Eugênio 
Facchini Neto pelo seu exemplo de seriedade e qualidade no trabalho acadê­
mico. Ao Prof. Dr. Cláudio Michelon Júnior, novamente, encaminho minha 
gratidão por ter me recebido na Universidade de Edimburgo e me orientado 
na difícil pesquisa em teoria e filosofia do direito. O livro, fruto da tese, não 
teria sido construído sem o período de doutorado na Escócia, Reino Unido. 
Agradeço, também, a amizade e a acolhida dos meus colegas de doutorado na 
referida universidade britânica.
Devo agradecimentos, ainda, a todos os professores do doutorado do 
Programa de Pós-graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica 
do Rio Grande do Sul com os quais aprendi a compreender a importância do 
pluralismo na sabedoria jurídica.
Um agradecimento destacado é devido a todos os meus amigos e colegas 
pelo apoio e contribuição nos momentos cruciais desta jornada.
Sou muito grato aos colegas da Farah e Terra Machado Advogados, da 
Franceschetto Junqueira Advogados e da Flores da Cunha Advogados por te­
rem me acompanhado nestes quatro anos de trabalho e dedicação, suprindo 
minhas eventuais ausências nas lides forenses, pois a tese defendida é fruto 
do labor de um acadêmico, professor e advogado.
Sou devedor, ainda, de agradecimentos aos colaboradores da Secretaria 
do Programa de Pós-graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica 
do Rio Grande do Sul.
Não poderia deixar de agradecer aos colegas Prof. Dr. Adalberto de Souza 
Pasqualotto, Prof. Dr. Luis Renato Ferreira da Silva, Prof. Dr. Alfredo Carlos 
Storck - UFRGS, Prof1 Dr1 Claudia Rosane Roesler - Universidade de Brasília, 
pelas contribuições trazidas na banca de defesa de tese, pois as críticas e su­
gestões foram fundamentais para a versão final do livro. Agradeço, ainda, no 
mesmo sentido, a contribuição do Prof. Dr. Fabiano Menke pelas sugestões e 
acréscimos baseados na literatura jurídica alemã.
Agradecim entos XÜi
Finalmente, deixo marcada minha gratidão eterna aos meus pais Neiva 
e Renato, aos meus irmãos Renata e Rodolfo, a minha avó Noeli e a minha 
amada esposa Fernanda.
Introdução
2 Fundamentos do direito privado • Dresch
Imagine que um dado Estado institua que o critério de distribuição de 
direitos de propriedade imóvel ocorrerá com base na etnia dos cidadãos. Os 
direitos de propriedade sobre bens imóveis seriam acessíveis somente aos 
indivíduos de determinado grupo. O esquema distributivo poderia funcionar 
perfeitamente bem caso todos aceitassem ou se resignassem com essa situação. 
Toda a propriedade imóvel seria dividida igualitariamente entre os membros 
de uma etnia específica. Estaria aplicada a racionalidade distributiva de forma 
plena. Contudo, teria sido realizada a justiça distributiva?
Imagine, ainda, que, em um dado Estado, se estabeleça que todos são ab­
solutamente livres no sentido de disposição de seu corpo. Imagine agora que, 
com base nessa liberdade, contratos são celebrados para alienação de órgãos 
humanos, de rins, córneas e, inclusive, corações. As pessoas contratariam, 
receberiam o pagamento (provavelmente de forma antecipada no caso dos 
fornecedores de corações) e entregariam seus órgãos, cumprindo exatamente 
o contratado. A racionalidade comutativa teria sido efetivada plenamente. 
Contudo, teria sido realizada a justiça comutativa?1
Agora, guarde e reflita sobre essas questões durante a leitura deste estu­
do, para que seja possível retomar essas indagações quando do capítulo final 
definidor da teoria que será aqui defendida.
Em caráter prático, é também relevante a avaliação de uma importante 
decisão do tribunal brasileiro com maior poder jurisdicional. Nesse sentido, o 
Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitudonalidade nQ 3.934-2 
Distrito Federal,2 através de seu órgão pleno, percebeu uma questão central
1 No mesmo sentido, interessantes os exemplos de contratos de compra e venda de rins e de 
canibalismo consensual apresentados por Michael Sandel na sua obra Justiça: o que é fazer a 
coisa certa. O exemplo do canibalismo, inclusive, é baseado nos fatos ocorridos em Rotenburg, na 
Alemanha, em que Bemd-Jurgen Brandes acorda com Armin Meiwes uma estranha contratação: 
Meiwes deveria matar Brandes e comer sua carne. As prestações foram executadas e, mesmo não 
havendo a tipificação do crime de canibalismo consentido, Meiwes foi condenado por homicídio 
culposo (SANDEL, Michael J. Justiça - o que é fazer a coisa certa. Trad. Heloisa Matias e Maria 
Alice Máximo, 4. ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011, p. 90-94).
2 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 60, PARÁGRAFO 
ÚNICO, 83, I E IV c, E 141, II, DA LEI 11.101/2005. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 
INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 1“, III E iy 6o, 7°, I, E 170, DA CONSTITUIÇÃO 
FEDERAL de 1988. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I - Inexiste reserva constitucional de lei 
complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação 
judicial. II - Não há, também, inconstitudonalidade quanto à ausência de sucessão de créditos 
trabalhistas. III - Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão 
de créditos trabalhistas em quirografários. IV - Diploma legal que objetiva prestigiar a função
Introdução 3
para a compreensão da relação da Constituição Federal com o direito privado. 
O Supremo Tribunal Federal analisou o tema da função social no direito priva­
do e acabou por fornecer subsídios para uma melhor análise dos fundamentos 
do direito privado a partir da Constituição. Da questão jurídica apresentada e 
decidida pelo referido Tribunal, o presente trabalho buscará fundamentos não 
somente teóricos, mas práticos, que possam confirmar a hipótese inicial da neces­
sidade da compreensão da teoria complexa da justiça para fins de explicitação e 
ilustração da racionalidade do direito privado conforme a Constituição Federal.
A questão jurídica paradigmática analisada pelo Supremo Tribunal Fede­
ral teve por conteúdo a constitucionalidade de alguns dispositivos da recente 
legislação de liquidação e recuperação de empresas.3 As questões jurídicas 
centrais tratavam de três temas centrais: (1 ) a exigência de lei complementar 
para disciplina de créditos trabalhistas em liquidação ou recuperação judicial; 
(2 ) a ausência de sucessão dos créditos trabalhistas em liquidações; e (3 ) a 
possibilidade de qualificação de parte dos créditos trabalhistas como prefe­
renciais (até o valor de 150 salários-mínimos nacionais), sendo a outra parte 
desses mesmos créditos classificada como créditos quirografários.4 Os temas 
citados foram decididos, principalmente, pela análise da função social da
social da empresa e assegurar, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho. V - 
Ação direta julgada improcedente (STF, ADI n° 3.934-2 - DF, Ttíbunal Pleno, Rei. Min. Ricardo 
Lewandowski, pub. 6/11/09).
3 Lei n° 11.101 de 2005.
4 Os dispositivos alegadamente inconstitucionais são:
“Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais 
ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o ju iz ordenará a sua realização, observado o 
disposto no art. 142 desta Lei.
Parágrafoúnico. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão 
do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o dis­
posto no § 1® do art. 141 desta Lei.
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) 
salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
(...)
VI - créditos quirografários, a saber:
(...)
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabe­
lecido no inciso I do caput deste artigo;
(...)
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas 
filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
(...)
4 Fundamentos do direito privado • Dresch
empresa em expressa relação com a função social da propriedade e do contrato, 
combinada com os princípios da livre-iniciativa, da valorização do trabalho e, 
principalmente, da dignidade da pessoa humana.5 A decisão, por conseguinte, 
fornece subsídios e autoridade para discussão, em termos constitucionais, dos 
casos situados no limiar entre o direito público e o direito privado, baseados 
em fundamentos de justiça comutativa, distributiva e justiça social.
Como pode a função social da propriedade, do contrato e da empresa 
fundamentar uma decisão contrária aos interesses de um grupo (trabalhado­
res) qualificado como frágil na sociedade? A função social não preconiza jus­
tamente a proteção do mais fraco e o equilíbrio de poder nas relações sociais? 
O presente estudo parte da premissa de que a doutrina atual jusprivatista, 
tanto formalista/voluntarista quanto fundonalista social ou econômica, não 
apresenta uma explicação adequada para essa questão e, diante dessa ausên­
cia, objetiva esclarecer o problema com base no debate contemporâneo sobre 
o papel da teoria da justiça e da Constituição no estudo do direito privado.6
A obra retoma algumas questões anteriormente analisadas pelo seu autor:7 
o direito privado tem objeto específico, diverso do direito público?8 O direito
II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematan­
te nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do 
trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
UI."
5 Os dispositivos supostamente violados pela Lei 11.101/2005 são os artigos 1°, III e IV; 6a; 7a, I, 
e 170, VIII, da Constituição Federal.
6 Como demonstra Claudio Michelon, não se está a defender a justiça como fundamento de 
validade do direito, mas como critério de avaliação do direito justo. “There is a conceptual con­
nection between positive law and justice and, more specifically, particular justice, which has by and 
large eluded legal theorists. That connection runs in the opposite direction to the one legal theorists 
are most fam iliar with. The argument I put forward here does not aim at proving that justice is (o r 
is not) conceptually necessary fo r law to be e.g. valid, authoritative, binding, obligatory, an aspect 
o f practical reason, etc. Instead I argue that positive law is a necessary condition fo r arguments in­
voking particular justice to make sense. To put it more generally, in matters pertaining to particular 
justice, which include both commutative and distributive justice, positive law is a condition fo r moral 
arguments to make sense” (MICHELON, Claudio. The Virtuous Circularity between Positive Law 
and Particular Justice. Working Paper Series, University o f Edinburgh, School o f Law. n° 2.011/11, 
2010. p. 1. Disponível em: < http://ssm.com/abstract=1791807> . Acesso em: 18 nov. 2010).
7 Fundamentos da responsabilidade Civil pelo fato do produto e do serviço: urn debate juridico- 
- filosófico entre formalismo e funcionalismo no direito privado.
8 Nesse aspecto da divisão entre público e privado, interessante, desde já, citar a obra fruto do 
debate entre professores das universidades de Paris II e Oxford: uEn fin de compte, il apparit 
qu’une vraie convergence est un train de s'établir, lês deux droits tendant vers une position médiane
Introdução 5
privado tem uma finalidade própria? Tal finalidade poder ser compreendida 
como a garantia da manutenção de uma “igual liberdade”9 aos participantes 
de relações privadas?
A análise aqui desenvolvida pretende, fundamentadamente, apresentar 
uma resposta a essas questões. Contudo, como será demonstrado, essa finali­
dade central do direito privado é complementar a uma finalidade antecedente, 
constituindo-se como dependente da definição do que consiste não somente 
uma “igual liberdade” , mas, sim, uma “igual dignidade”10 em um dado orde­
namento constitucional. Tal conceito de “igual dignidade” será definido aqui 
como um núcleo de direitos e deveres fundamentais que iguala e dignifica os 
membros de uma comunidade constitucional através da garantia das condições 
básicas para o desenvolvimento das capacidades humanas básicas.
O estudo visa, ainda, a compreender, dentro da tradição do direito privado 
no ocidente,11 quais são as teorias que dominam a análise do direito privado, suas 
características e incompletudes, para, posteriormente, defender a possibilidade 
de uma teoria que explique a efetiva racionalidade prática do direito privado
dans laquelle. La division du droit public et du droit privé n'est ni fanatiquement défendue, ni agres­
sivement dénnoncée, mais simplement considérée comme pertinente et moyennement riche de subs­
tance à la fo is". FREEDLAND, Mark e AUBY, Jean-Bernard. The Public Law/Private Law, Une enten­
te assez cordiale? La distinction Du droit public et du droit privé: regards français et britanniques. 
Oxford/Portland: HART Publishing, 2006. p. 7.
9 O sentido de igual liberdade é o extraído da análise de Richard Wright: “There are two principal 
types o f moral teories. The f i r s t 4corporate welfare’ types identifies the good with the corporate or 
aggregate welfare o f the community o r society as a whole, while the second 4equal individual free­
dom’ type identifies the good with the equal freedom o f each individual in the community or society” 
(WRIGHT, Richard W. Right, justice and tort law. In: PHILOSOPHICAL Foundations o f Tort Law. 
Oxford: Oxford University, 2001. p. 161).
10 O sentido de igual dignidade aqui defendido se vincula à análise de Martha Nussbaum sobre
a compreensão da dignidade humana a partir da perspectiva das capacidades humanas, que 
teria sido fruto de uma tradição iniciada com os gregos: 14For several centuries, an approach to
the foundation o f basic political principles that draws its key insights from Aristotle and the ancient 
Greek and Roman Stoics has played a role in shaping European and American conceptions o f the 
proper role o f government, the purpose o f constitution-making, and the nature o f basic constitutio­
nal entitlements. This normative approach, the 4Capabilities Approach’ (CA), holds that a key task 
o f a nation’s constitution, and the legal tradition that interprets it, is to secure fo r all citizens the 
prerequisites o f a life worthy o f human dignity - a core group o f 4capabilities’ - in areas o f central
importance to human life” (NUSSBAUM, Martha C. The Supreme Court 2006 Term Foreword: 
Constitutions And Capabilities: “Perception” Against Lofty Formalism. Harvard Law Review, 
v. 121:4, [s.d.]. p. 7).
n Para a importância da compreensão da tradição no estudo do Direito ver: MACINTYRE, 
Alasdair. Justiça de quem? Qual a racionalidade? 2. ed. São Paulo: Loyola, 2001.
6 Fundamentos do direito privado • Dresch
nos termos da teoria da justiça à luz da Constituição. Mais especificamente, 
a teoriaestá baseada no argumento central de que o direito privado somente 
pode ser entendido pela sua racionalidade através da compreensão da teoria da 
justiça em termos mais complexos do que aqueles que estão sendo elaborados 
no debate atual centrado na dualidade justiça comutativa - justiça distributiva. 
O argumento principal visa a esclarecer que, somente através da retomada da 
importância da justiça geral - mais especificamente de sua versão contempo­
rânea como justiça social - definidora de uma “igual dignidade” em termos de 
direitos e deveres fundamentais numa dada sociedade, é possível compreender o 
papel da justiça comutativa (corretiva/sinalagmática)12 no direito privado, bem 
como a possibilidade e a necessidade de implementação de uma racionalidade 
nos termos da justiça distributiva para alguns institutos do direito privado em 
determinados contextos socioeconômicos em que a racionalidade comutativa 
fere as bases fixadas pela justiça social a partir da Constituição.
A teoria e a filosofia do direito têm hoje o tema como uma questão re­
levante. Basta analisar a produção acadêmica das últimas três décadas - que 
será abordada ao longo desta obra - voltada para a discussão sobre a tensão 
entre a justiça comutativa e a justiça distributiva como racionalidades confli­
tantes na busca do entendimento do direito privado. O debate, ainda, como 
será observado, recebe diversa nomenclatura, assim como diferentes contor­
nos, dependendo do contexto em que é travado.13 Além da dicotomia justiça 
comutativa - justiça distributiva, fala-se do formalismo (estruturalismo) em 
contraposição ao funcionalismo; nos Estados Unidos da América, desenvolve-se 
a controvérsia da Law and Economics14 contra as teorias centradas na concepção
12 O trabalho vai utilizar, principalmente, a denominação justiça comutativa como abrangendo 
a justiça corretiva e a justiça sinalagmática, eis que a tradição dos estudos da justiça, a partir 
dos escritos de Tomás de Aquino, tendeu a seguir essa denominação, sendo que ela se apresenta 
como mais funcional aos objetivos deste estudo por englobar duas formas de justiça: corretiva 
e sinalagmática. O tema, apesar de não ser o foco da presente tese, é desenvolvido com mais 
detalhe na seção 1.1 infra.
13 Necessário destacar que os debates mencionados não guardam identidade de conteúdo e de 
temas, mas correlacionam-se na questão central de uma visão centrada numa análise mais formal 
ou mais funcional, ou com algumas variações de funcionalidades.
14 Direito e Economia, também tratada por alguns acadêmicos como Economics Analisys o f Law 
(Análise Econômica do Direito). Vide definição de MERCURO E MEDEMA: “7bday, Law and 
Economics can be defined as the application o f economic theory (prim arily microeconomics and the 
basic concepts o f welfare economics) to examine form ation, structure, processes, and economic im ­
pact o f Law and legal institutions” (MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the 
Law: from posner to post-modernism. Princeton: Priceton University Press, 1997. p. 4).
Introdução 7
de Faimess.ls No Brasil, a dicotomia apresenta-se mais bem delineada pela con­
traposição entre uma análise voluntarista, que preserva uma ideia da tradição 
liberal dogmática de direito privado nos termos desenvolvidos no século XIX, 
em conflito com uma visão da fundonalização social nos moldes do chamado 
Direito Social, que finca origem no coletivismo europeu.16
O tema ganha especial relevância no Brasil diante de um quadro de nor­
mas constitucionais e de direito privado que expressamente determinam a 
fundonalização dos institutos de direito privado, interpretados segundo uma 
diretriz constitucional de proteção à dignidade humana, liberdade, igualdade 
e solidariedade, como bem ilustra a decisão paradigmática da ADI nQ 3.934-2, 
aqui analisada. Tal contexto de produção de normas funcionalizantes é pro­
pício, por conseguinte, para o objetivo que aqui se apresenta, haja vista que 
a Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil e 
a Lei de Liquidação e Recuperação de Empresas, entre outras, recebem nova 
interpretação, que, segundo o estágio da doutrina atual, define uma tendência 
de migração de uma concepção formalista estritamente centrada na justiça 
comutativa para uma compreensão preponderantemente coletivista da fun- 
cionalização social do direito privado. Ademais, em outros sistemas, como 
o norte-americano, destaca-se uma fundonalização econômica.17 A presente
15 Assim mapeia a controvérsia o Professor de Yale, Jules Coleman, no que se refere à análise 
do instituto da Responsabilidade Civil: uIn contemporary tort theory, both economists and m o­
ralists advance the view that tort law can be understood as the embodiment o f one fundamental 
overarching principle. For economists it is the principle o f efficiency.’ For some moralists, like George 
Fletcher, it is the principle o f reciprocity o f risk. While fo r others, like Richard Epstein, it is the prin ­
ciple o f causal responsibility. In contrast, I reject the idea that the practice can be understood as a 
unified whole and argue that to rt law implements a variety o f different principles and policies. Some 
o f these are economic in nature, others moral. In this Essay, I develop the underlying moral principle 
involved in tort law-the principle o f corrective justice” (COLEMAN, Jules. The mixed conception o f 
corrective justice. 77 Iowa Law. Rev., p. 427,1991-1992).
16 Em Portugal, a dicotomia é profundamente analisada pela obra de Castanheira Neves 
(CASTANHEIRA NEVES, A. Entre o legislador, a sociedade e o ju iz ou entre sistema, função e 
problema - modelos actualmente alternativos de realização jurisdicional do direito. Boletim da 
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXXiy 1998).
17 Também nos E.UA., a funcionalização social está presente, como exemplifica a análise de 
Alexander, Gregory S.: *7 argue that American property law, both on the private and public sides, 
includes a social-obligation norm, but that this norm has never been explicitly recognized as such 
nor systemically developed. I argue that a proper understanding o f the social obligation explains a 
remarkably wide array o f existing legal doctrine in American property law, ranging from the power 
o f eminent domain to the modem public trust doctrine. In some cases, social obligation reaches the 
same result as law and economics, but in other cases it does not. Even if it reaches the same result as
8 Fundamentos do direito privado • Dresch
teoria, nesse aspecto, visa a contribuir para uma melhor compreensão desse 
fenômeno de fundonalização, possibilitando uma melhor prática do direito 
privado e de seus institutos característicos. Nesse compasso, é relevante des­
tacar o ensinamento de Norberto Bobbio:
Se aplicarmos à teoria do direito a distinção entre a abordagem estruturalista 
e a abordagem funcionalista, da qual os cientistas sociais fazem grande uso 
para diferenciar e classificar suas teorias, não resta dúvida de que, no estudo 
do direito em geral (a que se ocupa a teoria geral do direito), nestes últimos 
cinquenta anos, a primeira abordagem prevaleceu sobre a segunda.18
Contudo, nem todos são acordes com essa ideia de recuperação da 
compreensão da dicotomia entre forma (estrutura) e função (finalidade) 
centrada nas concepções de justiça, com base na tradição clássica, nos termos 
de uma análise que transita entre racionalidades comutativa e distributiva, 
preferindo uma compreensão preponderantemente sociológica, ao atribuir 
ao movimento chamado de Direito Social - o qual tem origem principal na 
sociologia solidarista de Hegel, Comte, Durkheim, Jhering e Duguit - o papel 
centralna compreensão da racionalidade desse fenômeno de funcionalização. 
Ademais, mesmo admitindo a importância da doutrina solidarista e do Direito 
Social, principalmente em análises sociológicas, a recuperação das noções de 
razão prática e justiça não pode ser realizada à margem da filosofia clássica, 
especialmente da tradição aristotélica, como será demonstrado neste trabalho. 
Daí por que não é possível afastar da análise do fenômeno da funcionalização 
a teoria da justiça e sua relação com o direito privado, ainda que, mais uma 
vez, reconhecendo as conquistas do movimento do Direito Social, da Análise 
Econômica do Direito e mesmo do Formalismo Voluntarista.
O debate está aberto e tal abertura pode ser explicada pela diversidade 
das premissas que principiam as diversas construções teóricas. Imprescindí­
vel, nesse contexto, definir as premissas que sustentam a presente obra: (1 ) a 
teoria da justiça, nos termos da tradição do pensamento ocidental, tem uma
law and economics, social obligation theory provides a superior explanation” (ALEXANDER, Gregory
S. The Social-Obligation Norm in American. Property Law. Cornell Law Faculty Publications, 
Cornell Law Library Year, 2009, Cornell Law Review, v. 94, ago. 2009. p. 745).
18 BOBBIO, Norberto. Da estrutura a função: novos estudos de teoria do direito. TYad. Daniela 
Baccada Versiani; ver. Orlando Seixas Bechara, Renata Negamine, Barueri, São Paulo: Manole, 
2007. p. 53.
Introdução 9
complexidade para além da dicotomia justiça comutativa e justiça distributiva, 
essencial para a compreensão da racionalidade do direito privado; (2) a comple­
xidade é relevante para o entendimento do direito privado, pois tanto a justiça 
comutativa quanto a justiça distributiva são espécies da justiça particular, que, 
por sua vez, é complementar, eis que parte da justiça geral, modernamente, 
social; (3 ) a justiça e a justiça social constituem conceitos centrais para o direito 
e, consequentemente, para o direito privado, consoante, inclusive, expressa 
previsão normativa insculpida na Constituição Federal Brasileira;19 (4 ) o caráter 
complementar entre a justiça social e a justiça particular (comutativa e distri­
butiva) é reforçado pela própria norma constitucional, sendo que essa norma 
acaba por conformar juridicamente a precedência da justiça social em relação 
à particular e as situações em que deve prevalecer a justiça comutativa e aque­
las nas quais a racionalidade da justiça distributiva deve, excepcionalmente, 
preponderar no direito privado, de forma a fornecer uma justiça substantiva 
que permita a compreensão da modulação entre justiça comutativa, justiça 
distributiva e justiça social nos diversos institutos de direito privado.
A teoria desenvolvida assemelha-se, em vários aspectos, à análise proposta 
por Castanheira Neves sobre os modelos alternativos de exercício jurisdicional 
do direito. As semelhanças residem justamente na proposição da existência de 
três modelos fundamentais de compreensão do direito em termos teóricos na 
atualidade, que, na visão do jurista lusitano, seriam: o normativismo legalista, 
o funcionalismo jurídico e o jurisprudencialismo. Apesar de essa divisão pro­
posta não se vincular diretamente aos sentidos de justiça como defendido neste 
trabalho, ela é válida no sentido de identificação dos modelos apresentados 
nos três capítulos da tese: o primeiro capítulo sobre o formalismo fundado 
na justiça comutativa; o segundo capítulo apresentando o funcionalismo e 
sua racionalidade, principalmente, distributiva; e o terceiro baseado na visão 
constitucional centrada na justiça social e na “igual dignidade” . Nesse aspecto, 
interessante referir as relevantes palavras do professor português:
Os modelos em causa são três - ju lgo não errar muito nesta conclusão. São 
eles o normativismo legalista, o funcionalismo jurídico e o jurisprudencialis­
mo. Dir-se-á, é certo, que quanto ao primeiro deles temos falado da sua actual
19 O Preâmbulo da Constituição Brasileira estabelece que a justiça constitui um dos valores cen­
trais, conjuntamente com a harmonia social e a liberdade. O valor da justiça, nos dispositivos 
constitucionais seguintes, acaba por referir à justiça social, o que demonstra a primazia desse 
sentido de justiça para o ordenamento jurídico.
1 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
superação e expusemos alguns elementos que o comprovam. Mas nem por isso 
deixa de ser uma referênda indispensável, como imediato antecedente histó­
rico que é, nem se poderão negar as linhas de uma sua tentada recuperação, 
já pela atrás aludida recuperação do liberalismo radical, já pelo pensamento 
jurídico analítico e em alguns pontos pelo próprio fundonalismo sistêmico.20
A obra é desenvolvida em caráter prindpalmente teórico e filosófico,21 pelo 
método hipotético-dedutivo. Não se trata de um trabalho de análise dogmá­
tica, tampouco de um trabalho de sociologia, economia ou história do direito 
privado, apesar de reflexões sobre todos esses aspectos estarem presentes e 
se constituírem como arcabouço fundamental para a compreensão da tese de 
teoria e filosofia do direito privado aqui defendida. Ademais, apesar de, desde 
o princípio, aqui se definir uma hipótese - a da análise complexa da justiça 
no sentido de explicar a racionalidade do direito privado nos termos consti­
tucionais - , o estudo será permeado pela discussão de um problema prático 
supracitado (ADI n° 3.934-2). A análise da decisão paradigmática faz-se im­
portante, pois, como sustentou Aubenque, na tradição iniciada por Aristóteles 
ao defender justamente a importância da prudência (saber prático), não há 
como desvincular o saber prático do saber teórico, eis que esses saberes são 
complementares nessa tradição.22
20 CASTANHEIRA NEVES, op. cit., p. 15.
21 Nesse aspecto, vale ressaltar os ensinamentos de Stephen Smith sobre uma explanação teórica 
e/ou filosófica que busca apresentar princípios que garantam coerência e racionalidade para o 
direito: “A theoretical o r philosophical explanation o f the law is assessed by different criteria. The 
general aim o f such an account is to make sense o f the law - to render it intelligible - so fa r as 
this is possible. By definition this goal is better achieved by a theory that shows how the law is or 
might be thought to be explained by a relatively small number o f principles. These principles should 
be coherent in the sense o f fitting together o r at least not being inconsistent with one another. A 
philosophical theory that shows the law as giving effect to a random set o f disconnected principles 
is less successful at rendering the law intelligible than a theory which shows the law as based on a 
coherent set o f principles. O f course, the theory must also f i t the facts - the law - that it explains, 
and we cannot expect the law, which is after all a human institution, to be perfectly intelligible. But 
a philosophical theory o f the law is nonetheless judged by the extent to which it shows the law to 
be intelligible” (SMITH, Stephen A. Troubled foundations for private law: a review essay o f The 
Foundations o f Private Law by James Gordley (September 9, 2008). Canadian Journal o f Law and 
Jurisprudence, v. 21, n° 2, p. 458-476, 2009).
22 Pierre Aubenque, na sua obra A prudência em Aristóteles, busca demonstrar que Aristóteles, ao 
desenvolver a análise da razão prática, da prudência, ao lado da razão teórica, jamais as afas­
tou: “A prudência representa, desde então, menos uma dissociação entre a teoria e a prática e a 
revanche da prática sobre a teoria, do que uma ruptura interior da própria teoria” (AUBENQUE, 
Pierre. A prudência em Aristóteles. Trad. Marisa Lopes. São Paulo, Discurso editorial, 2003. p.38).
Introdução 11
Além do caso paradigmático acima transcrito, a obra busca ilustrar suas 
conclusões através do enredo da peça “O Mercador de Veneza”, de William 
Shakespeare. A vinculação entre o direito e a literatura presta-se, nesta situação, 
para exercitar as situações em que se poderia admitir uma migração de uma 
racionalidade estritamente comutativa para uma racionalidade distributiva 
com fundamento na justiça social. O negócio jurídico celebrado entre Shylock 
e Antônio e a execução da garantia, no caso do inadimplemento, refletem, 
exatamente, essa possível tensão entre comutação e distribuição, que será 
explorada para fins de análise dos possíveis argumentos aqui apresentados.
Sucintamente, o enredo da peça apresenta a seguinte questão jurídica: o 
mercador, Antônio, querendo ajudar um amigo, Bassânio, que pretende viajar 
em busca da mulher amada, Pórcia, mesmo não possuindo recursos para au­
xiliar no momento necessário,23 decide pedir um empréstimo a Shylock, um 
agiota (seu inimigo). Shylock, judeu, tendo sido destratado por Antônio, cristão, 
em situações anteriores, percebe que esse empréstimo pode lhe fornecer uma 
forma de vingança em caso de não pagamento do débito no seu vencimento. 
Assim, Shilock concorda com o empréstimo, mas exige a garantia de uma li­
bra de carne do corpo de Antônio em caso de incumprimento da obrigação.24
23 Assim o diálogo entre Antônio e Bassânio:
“BASSÂNIO - Em Belmonte há uma jovem que de pouco recebeu grande herança. É muito 
linda e, mais do que esse termo, de virtudes admiráveis. Outrora eu recebi de seus olhos mensa­
gens inefáveis. Chama-se Pórcia, inferior em nada à filha de Catão, Pórcia de Bruto. Não lhe igno­
ra o valor o vasto mundo, pois pelos quatro ventos lhe têm vindo de toda parte muitos pretenden­
tes de fama sublimada. Como velo de ouro o solar cabelo lhe orna a fronte, o que transforma a 
sede de Belmonte em uma nova Cólquida, empenhando-se muitos Jasões no afã de conquistá-la. 
Ó meu Antônio! Se eu possuísse meios para poder apresentar-me como pretendente também, 
não me restara, diz-me o pressentimento, a menor dúvida de que eu viria a ser o felizardo.
ANTÔNIO - Sabes que está no mar tudo quanto possuo. Dinheiro ora não tenho, nem dis­
ponho, nesta ocasião, de nada com que possa levantar qualquer soma. Sai a campo; põe à prova 
meu crédito em Veneza. Hei de espichá-lo ao último, contanto que te prepares para que em 
Belmonte vejas a bela Pórcia. Vai; informa-te por teu lado, como eu, onde há dinheiro para 
emprestar. Seria fato inédito nada obtermos agora com meu crédito” (SHAKESPEARE, William. 
O Mercador de Veneza. TYad. Nélson Jahr Garcia, Editor Ridendo Castigat Mores. Disponível em: 
< http://www.ebooksbrasil.org> . Acesso em: 20 dez. 2010. Ato I, Cena I).
24 “SHYLOCK - Quero dar-vos prova dessa amizade. Acompanhai-me ao notário e assinai-me o 
documento da dívida, no qual, por brincadeira, declarado será que se no dia tal ou tal, em lugar 
também sabido, a quantia ou quantias não pagardes, concordais em ceder, por equidade, uma 
libra de vossa bela carne, que do corpo vos há de ser cortada onde bem me aprouver.
ANTÔNIO - Palavra, aceito! Assinarei a dívida e declaro que um judeu pode ser até bondoso.
BASSÂNIO - Jamais assinareis, por minha causa, um documento desses; antes quero conti­
nuar a passar necessidade.
1 2 Fundamentos do direito privado • Dresch
Bassânio, com o empréstimo, consegue sucesso no pedido de casamento a Pór­
cia. Contudo, em meio à viagem de retomo de Bassânio, barcos em comércio 
pelo mundo, que configuram todo o patrimônio de Antônio, são perdidos. 
Sem dinheiro para saldar o débito no seu vencimento, Antônio vê Shilock exi­
gir a garantia de uma libra de came. O caso é levado ao Doge para que esse 
decida sobre a exigibilidade da garantia segundo as Leis de Veneza, claras no 
sentido da exigibilidade da garantia em termos comutativos. O Doge, diante 
da necessidade de exercício da jurisdição, manda consultar um magistrado 
sobre a exigibilidade da garantia. Nesse momento, Pórcia, fazendo-se passar 
por magistrado, vai a Veneza apresentar seu parecer sobre o caso. Através de 
um estratagema que enfoca a necessidade de interpretação literal da garantia, 
exatamente nos termos ressaltados por Shylock, Pórcia determina que Shylock 
tem direito à sua garantia, mas somente de uma libra de came. Se retirar 
uma gota de sangue de um cidadão veneziano, Shylock será punido. O filme 
culmina com o fracasso da tentativa de vingança de Shylock ao exigir uma 
justiça estritamente comutativa. Pórcia, mesmo exaltando o valor do perdão 
e da possibilidade de flexibilização da segurança negociai em termos de co­
mutação, caso esse perdão fosse dado, acaba tendo de usar uma interpretação 
contratual estritamente literal, para livrar Antônio de uma situação de extrema 
violação de sua dignidade, mais especificamente, o seu direito ao sangue, não 
objeto da contratação.
Nesses moldes, ilustrando as conclusões parciais geradas por meio de 
uma decisão do órgão pleno da Corte Maior Brasileira e de um clássico da 
literatura universal, nos primeiros capítulos da obra, são mapeadas as diversas 
teorias que atualmente estão focadas na dicotomia entre justiça comutativa e 
justiça distributiva, entre voluntarismo formalista e funcionalismo coletivista. 
O Capítulo 1 trata das diversas análises teóricas que estabelecem a justiça co­
mutativa como racionalidade central do direito privado. O capítulo principia 
com os antecedentes históricos da visão formalista, seguidos da demonstração 
dos argumentos de Emest Weinrib, o jurista que deu início ao acirramento 
do debate entre formalismo e funcionalismo no direito privado, ao defender 
o formalismo nos termos de uma ideia de direito privado estruturada na 
justiça corretiva aristotélica e no direito kantiano em contraposição direta à
ANTÔNIO - Nada temas, amigo, que eu não perco. Daqui a dois meses, isto é, um mês antes 
de se vencer a letra, espero certo receber nove tantos do que vale” (SHAKESPEARE, op. cit.).
Introdução 1 3
funcionalizante Análise Econômica do Direito.25 No mesmo capítulo, ainda, é 
analisada a importante abordagem de Jules Coleman, argumentando, princi­
palmente, sobre a importância da justiça comutativa no estudo da responsabi­
lidade civil e admitindo um papel secundário à justiça distributiva, em termos 
pragmáticos, por vezes criticando e, em outras, concordando com a análise 
inicial de Weinrib. O capítulo, ainda, aborda aquela que pode ser considerada 
uma das mais completas análises atuais sobre direito privado nos termos da 
tradição jusprivatista: a teoria dos fundamentos do direito privado de James 
Gordley.26 Assim, são demonstradas as inúmeras virtudes da teoria de Gordley, 
mas, também, a sua incompletude decorrente da ausência de racionalização 
sobre a relação entre justiça comutativa e justiça distributiva no direito privado 
e a importância da justiça social nessa modulação de racionalidade.
No Capítulo 2, iniciando novamente com um breve apanhado histórico, 
são analisadas as concepções de direito privado que acabam por determinar a 
sua racionalidade nos termos da justiça distributiva. Primeiramente, a análise 
da teoria do Direito Social já antes mencionada, que, com raízes no solidarismo 
sociológico de Comte, Durkeim, Duguit, Jhering, Gierke e Ewald, estabelece 
uma aplicação do direito privado diretamente vinculada a valores sociais, como 
a proteção dos mais frágeis e o equilíbrio de poder entre indivíduos ou grupos 
na sociedade. Assim, normas constitucionais, como o princípio da dignidade da 
pessoa humana, o princípio da solidariedade e a função social da propriedade, 
acabam por ter, indiscriminadamente, justificada umaaplicação não mediada 
pela análise do papel e da importância das formas de justiça comutativa como 
principal forma de complementação da justiça social nas relações privadas. O 
Direito Social, como será detalhado no segundo capítulo, acaba, equivocada- 
mente, defendendo uma preponderância absoluta da justiça distributiva na 
disciplina das relações privadas, estabelecendo um coletivismo tão pernicioso 
quanto o extremo individualismo. Além do Direito Social e suas característi­
cas, o segundo capítulo busca demonstrar as características da concepção de 
direito privado da Análise Econômica do Direito e como a definição da eficiên­
cia econômica como finalidade para o Direito acaba também por estabelecer 
uma racionalidade nos moldes da justiça distributiva, subjugando o indivíduo 
aos interesses coletivos e fulminando a importância do valor do indivíduo e
25 Vide: WEINRIB, Ernest. The idea ofprivate Law. Havard Cambridge: University Press, 1995.
26 A obra principal: GORDLEY, James. Foundations ofprivate Law: property, tort, contract, unjust 
enrichment. New York: Oxford University Press, 2007.
1 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
da justiça comutativa. Por fim, o segundo capítulo encerra-se com algumas 
tentativas igualitaristas, rawlsianas, como as de Ripstein27 e Perry,28 de com­
preensão do direito privado fundado tanto na racionalidade comutativa como 
na racionalidade distributiva numa visão procedimental da teoria da justiça.
No Capítulo 3, é abordado, especificamente, o argumento principal aqui 
defendido, qual seja: de que o direito privado é caracterizado por racionalida­
des centradas na justiça comutativa e na justiça distributiva, moduladas pelas 
premissas fixadas pela justiça social, que defme uma justiça substantiva, tendo 
por objetivo “igual dignidade e reconhecimento” dos indivíduos. O contexto 
socioeconômico de atuação do direito acaba por conformar uma dada forma de 
justiça social através da Constituição, que, por sua vez, norteia a modulação das 
racionalidades comutativa e distributiva nos diversos institutos jusprivatistas. 
No presente argumento, portanto, a determinação dessas racionalidades não 
é aleatória, nem é um misto de racionalidades, pois tanto uma racionalidade 
comutativa quanto uma racionalidade distributiva estão a depender de um 
sentido e de uma racionalidade anterior, da racionalidade da justiça geral 
aristotélica (justiça legal tomista) ou, como abordado no direito constitucional 
atual, na sua versão contemporânea denominada de justiça social (centrada 
não na honra, mas, sim, na dignidade e reconhecimento). A forma da ordem 
legal da justiça social voltada para “igual dignidade e reconhecimento”, por sua 
vez, depende do contexto de cada sociedade, sendo percebida e implementada 
pela atuação político-jurídica. Para tanto, o Capítulo 3 inicia com um breve 
resgate desse sentido de justiça e sua transformação ao longo da tradição no 
pensamento jurídico e filosófico ocidental, para, em seguida, demonstrar os 
contornos desse novo sentido de justiça e a dependência da justiça particular, 
através da ideia de garantia da “igual dignidade” adma mencionada, enfocando 
o papel dos direitos fundamentais na compreensão desse conteúdo de “igual 
dignidade” e da razão prática.
O estudo demonstra que uma análise centrada apenas na forma (estrutura) 
é incompleta, assim como uma análise centrada apenas na funcionalidade dos 
institutos. A compreensão substantiva da justiça como elemento finalístico e 
estruturante do direito só pode ocorrer pela compreensão de que fins (funções
27 RIPSTEIN, Arthur. Private order and public justice: Kant and Rawls. Virginia Law Review, v. 92, 
n° 7, p. 1391-1438, nov. 2006.
28 PERRY, Stephen R. On the Relationship between Corrective and Distributive Justice. In: 
HORDER, Jeremy (Ed.). Oxford essays in jurisprudence 237. 4. ed. [s.L ]: [s.e.], 2000.
Introdução 1 5
consequentemente) e formas são mutuamente complementares. Tal correlação 
entre fins e forma, no direito privado, somente pode ser apreendida pela re­
tomada da centralidade do sentido de justiça geral/social. A justiça social é o 
campo primeiro para a compreensão e a percepção dos fins exigidos em cada 
contexto sodoeconômico e a fixação da ordem legal condizente com a perse­
cução desse fim. No Direito de um dado Estado, é a Constituição que percebe e 
define, principalmente, os termos de justiça sorial e, assim, a conformação dos 
fins. Com base nessa definição dos fins, é possível determinar a conformação (a 
forma) da justiça particular, mais detalhadamente, o papel da justiça comutativa 
e o papel da justiça distributiva na persecução desses fins e sua aplicação no 
direito privado. No caso do direito privado brasileiro, a manutenção da “igual 
dignidade” e do consequente “igual reconhecimento” nas relações privadas deve 
ocorrer dentro das condições próprias da realidade brasileira.
Estabelecida essa relação no anseio de explicitar a ideia de uma análise 
complexa da justiça e sua importância para a compreensão da justiça particular 
no direito privado e para as alternâncias de racionalidades possíveis entre os 
institutos de direito privado ou, ainda, na análise de um mesmo instituto em 
diferentes contextos de atuação, a parte final do estudo demonstra como está 
estabelecida a justiça social, constitucionalmente centrada no fim de garantia 
de “igual dignidade”29 a todos nas relações privadas, e como essa conformação 
constitucional acarreta consequências decisivas para a compreensão do direito 
privado em termos de justiça comutativa e justiça distributiva. Neste aspecto, 
como princípios constitucionais fundamentais correlatos à dignidade da pessoa 
humana, como da igualdade, da liberdade e da solidariedade, determinam 
um direito privado centrado numa racionalidade comutativa mantenedora 
dessa “igual dignidade”, ou como se admite uma racionalidade distributiva, 
quando uma nítida escassez de bens e direitos afeta a “igual dignidade” como 
desenvolvimento das capacidades humanas básicas, em termos meramente 
comutativos.30 Neste compasso, a parte final demonstra ainda, como a justiça
29 A compreensão da igual dignidade será consubstanciada no Capítulo 3 pela análise da 
“Capabilities Approach” de Amartya Sen e Martha Nussbaum, sobretudo, nas seguintes obras: 
SEN, Amartya. The idea o f justice. Kindle’s edition, 2010; NUSSBAUM, Martha C. Frontiers o f jus­
tice: disability, nationality, species membership. Harvard University Press, Kindle’s Edition, 2007.
30 Neste aspecto, secundariamente, pretende-se também demonstrar como existe uma relevante 
diferença entre a modulação comutatividade e distributividade realizada pelo poder legislativo e 
pelo poder judiciário. Como os princípios e a argumentação jurídica têm destacado papel nessa 
possibilidade de modulação por parte do poder judiciário e como o debate político prepondera 
na modulação determinada pelo poder legislativo.
1 6 Fundamentos do direito privado • Dresch
comutativa tem por função a manutenção desses valores em termos de garantia 
da “igual dignidade” em relações correlativas e como a justiça distributiva tem 
uma função de distribuição de bens em situações de escassez de bens necessá­
rios para a garantia das capacidades humanas básicas em relações privadas em 
que a “igual dignidade” interna ou externa à relação estará a ser prejudicada 
pela aplicação de uma jurisdição estritamente em termos comutativos.
O estudo, ao final, retoma integralmente o caso paradigmático supracitado 
(ADI nQ 3.934-2) de aplicação da função social da empresa por parte do órgão 
pleno do Supremo TVibunal Federal e a peça de Shakespeare, para demonstrar e 
exemplificar como o argumento, pela análisecomplexa dos sentidos de justiça, 
dá conta de uma forma mais completa da racionalidade do direito privado em 
relação aos seus fundamentos.
O direito privado como 
justiça corretiva
"Se o homem falhar em conciliar a justiça e a 
liberdade, então falha em tudo . "
C a d e r n o s
C a m u s , A lb er t
1 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
O debate sobre o direito privado é dividido na atualidade, principalmente, 
por duas grandes correntes, como dito acima. Uma parte dos analistas entende 
que o direito privado tem uma racionalidade centrada na forma decorrente 
do sentido de justiça comutativa (corretiva/sinalagmática) desenvolvida na 
tradição aristotélica. Os institutos de direito privado são percebidos com base 
na busca de uma forma de relação que se desenvolve em termos de garantia 
de uma igualdade aritmética entre os participantes. Como ensina Gordley,1
0 direito privado teria sido moldado, desde os primórdios de sua tradição, 
segundo o sentido de justiça comutativa através da construção de soluções 
jurídicas pelos jurisconsultos romanos, principalmente, no período clássico do 
direito romano.2 O direito privado, portanto, desde os jurisconsultos, tem a 
forma de justiça comutativa como central e seus institutos são racionalmente 
compreendidos nos termos desse sentido de justiça.
1.1 A s origens da com utatividade no direito privado
A forma de justiça comutativa que surgiu entre os romanos como um 
princípio o qual fundamentava uma diversidade de soluções jurídicas para
1 Vide a análise de Gordley em GORDLEY, op. cit., p. 14.
2 Importante desde já referir a influência do estoicismo, contrariamente à tese de Villey, para 
o qual a influência estóica é secundária. Nussbaum demonstra a importância do estoicismo na 
tradição como escola do pensamento que compreendeu, primeiramente, a possibilidade de uma 
construção político-jurídica baseada numa igual dignidade de todos os seres humanos: “Stoicism 
remedied this deficiency. The most influential school o f ethical and political thought in Greco-Roman 
antiquity, and perhaps the most influential philosophical school at any time in the Western tradi­
tion, Stoicism exercised such a widespread sway, particularly in Rome, that every educated person, 
and many who were not educated, were at some level guided by it. 106 Roman Stoic authors such as 
Cicero, Seneca, Epictetus, and Marcus Aurelius were more influential in the seventeenth and eighte­
enth centuries than Plato o r even Aristotle.
The Stoics taught that every human being, just by virtue o f being human, has dignity and is wor­
thy o f reverence. The human ability to perceive ethical distinctions and to make ethical judgments is 
held to be the ‘god within’ and is worthy o f boundless reverence. Ethical capacity is found in all hu­
man beings, male and female, slave and free, high-born and low-born, rich and poor. Wherever this 
basic human capacity is found, then, it must be respected, and that respect should be equal, treating 
the artificial distinctions created by society as trivial and insignificant. This idea o f equal respect fo r 
humanity lies at the heart o f what the Stoics called Natural law’, the moral law that should provide 
guidance even when people are outside the realm o f positive law” (NUSSBAUM, Martha C. The 
Supreme Court 2006 Term Foreword: constitutions and capabilities: “ perception” against lofty 
formalism. Harvard Law Review, v. 121:4, [s.d.]. p. 37-38).
O direito privado com o justiça corretiva 1 9
problemas práticos,3 ainda, segundo a visão de Gordley, teria sido objeto de uma 
estruturação na modernidade por jusnaturalistas, que acabaram por sistemati­
zar essa série de soluções jurídicas, as quais, durante a Antiguidade e a Idade 
Média, eram compreendidas de forma assistemática. Tal sistematização, por 
ter ocorrido no momento de preponderância de uma tradição liberal, acabou 
por se construir sobre pilares de primazia de uma racionalidade formalista.
Contudo, antes de adentrar no estudo das teorias que abordam a justiça 
comutativa como um conceito central na análise de direito privado, convém, 
como já realizado em obra anterior,4 definir a justiça comutativa. A justiça 
comutativa, como justiça particular que é 0dikaion), está centrada na busca 
de igualdade entre participantes de transações voluntárias e involuntárias. A 
igualdade nas transações almejada, segundo a tradição Aristotélica, é uma 
igualdade aritmética. Assim, se há uma medida equivalente a dois para um 
participante da transação de um lado, deve-se ter a mesma medida equiva­
lente a dois para o outro participante. A igualdade aritmética buscada é uma 
igualdade absoluta, o que determina que as qualidades dos participantes da 
transação sejam desconsideradas.
A justiça comutativa se estabelece nas transações voluntárias (negócios) e 
involuntárias (ilícitos), quando algum participante toma mais do que lhe cabe 
dos bens. A necessidade de correção ocorre, pois há sempre uma ação injusta 
para com o outro, caracterizada por um ganho indevido de uma parte, que 
gera uma consequente perda indevida da outra parte da transação. Aristóteles 
sempre compreende o sentido da justiça partindo da análise do injusto, nesse 
caso, o injusto caracteriza-se por tomar mais do que lhe cabe nas transações 
voluntárias e involuntárias.
Diante da fixação do injusto, de uma ação que prejudica o outro numa 
relação entre seres humanos, a justiça comutativa define-se pela necessária
3 Importante a referência à análise de Theodor Viehweg sobre o papel central da razão prática 
no pensamento jurídico. Nesse sentido, Viehweg destaca como o Direito Romano teve suas ori­
gens centradas no pensamento problemático e não no pensamento sistemático. Vide VIEHWEG, 
Theodor. Tópica e Jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico- 
-científicos. Trad. Kelly Susane Alflen da Silva, Porto A legre: Sergio Antonio Fabris, 2008.
4 A análise dos pontos 1.1 e 1.2 aqui desenvolvida é fruto de amplas reformulações e revisões 
dos pontos 1.1.3 e 2.1.3 da obra de DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Fundamentos da responsa­
bilidade civil pelo fa to do produto e do serviço: um debate jurídico-filosófico entre o formalismo e 
o funcionalismo no Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
2 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
correção entre os membros da comunidade, através da busca do reequilíbrio 
nas relações privadas, voluntárias (negócios) e involuntárias (ilícitos civis).
A justiça comutativa, por conseguinte, toma-se pertinente numa relação 
entre indivíduos na qual um dos poios excede suas possibilidades em termos 
de ação ou omissão, causando uma perda indevida ao outro participante da 
relação. Há um ganho em termos de ação ou omissão, pois há um comporta­
mento humano contrário ao limite determinado pelo espaço político do outro. 
Por consequência, há uma perda pela limitação que esse comportamento de 
ação ou omissão causa ao outro participante da relação. Nessa situação, para 
atingir o fim garantia desse espaço, a justiça comutativa determina uma cor­
reção, de maneira a restabelecer bens perdidos. A justiça comutativa exige 
uma forma que tem por objetivo a preservação do fim que se pode denominar 
de “ igual liberdade” .
Tal exigência pode ser satisfeita retirando o ganho indevido do favorecido 
e entregando ao prejudicado. Nesses moldes, é fundamental uma correlação 
entre o que é retirado e o que é devolvido. Tal mecanismo não tem por obje­
tivo principal a determinação de um prejuízo ao favorecido, ou mesmo uma 
pena. A reciprocidade entre o que se extrai do favorecido e o que se restitui ao 
prejudicado é inerente apenas à busca do reequilíbrio entre os participantesda relação, mais detalhadamente, é possível esclarecer a justiça comutativa 
como uma forma de restabelecer o equilíbrio, preservando o valor de igual 
liberdade, como mencionado.
Assim, o papel do Estado é o de garantir essa correção, preservando o 
valor que aqui se busca definir como igual liberdade no âmbito das relações 
privadas. O órgão judicial, aplicando o direito privado, trata de empreender 
essa atividade de correção. Contudo, há uma diferença na denominação dada 
a essa espécie de justiça entre Tomás de Aquino e Aristóteles, como anterior­
mente referido. Tomás de Aquino denomina tal sentido de justiça como justiça 
comutativa, quando Aristóteles havia denominado tal sentido de justiça como 
corretiva. Com efeito, existem dois aspectos centrais no tratamento desse 
sentido de justiça, que, inclusive, acabaram por receber análises separadas 
por Aristóteles. O primeiro é o caráter sinalagmático entre prestações em um 
contrato, a reciprocidade entre prestação e contraprestação, que Aristóteles 
trata mais detalhadamente como justiça sinalagmática (justiça como reci­
procidade). O segundo caráter é o corretivo, acima desenvolvido, pelo qual, 
numa situação em que um comportamento indevido de um sujeito causa um 
prejuízo a outro sujeito, se exige o retomo desses sujeitos ao status quo ante
O direito privado com o justiça corretiva 21
da maneira mais próxima possível. Veja-se como Aristóteles trata da permuta 
na análise da sua justiça corretiva:
Os termos de perda e ganho nesses casos são emprestados das operações de 
permuta voluntária. Nesse contexto, ter mais do que lhe cabe é chamado de 
ganho e ter menos do aquilo que se tinha no início é chamado de perda, como, 
por exemplo, no comprar e vender e todas as demais transações que recebem 
a imunidade da lei.5
Cumpre notar que a diferença de tratamento entre os dois filósofos é 
explicitada pelo famoso e debatido exemplo do contrato de troca entre um 
construtor de casas e um sapateiro.6 A justiça do equilíbrio, nas trocas, da pro­
porcionalidade entre prestações, é analisada por Aristóteles, quando do estudo 
da justiça como reciprocidade (sinalagmática). Quando do estudo da justiça 
nas correções, Aristóteles refere-se à sua aplicação nas transações voluntárias, 
mas essa referência se dá em virtude de a necessidade de correção também 
ocorrer nessas transações.7
Ocorre que Tomás de Aquino, por perceber a correlação entre o caráter si- 
nalagmático e o corretivo, trata a justiça corretiva e a justiça como reciprocidade
5 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução, estudo bibliográfico e notas Edson Bini. Bauru, São 
Paulo: ED1PRO, 2002. Livro V, cap. 4.
6 “Há os que opinam que a simples reciprocidade é justiça, doutrina que era dos pitagóricos. 
(...) A retribuição proporcional é efetuada numa conjunção cruzada. Por exemplo, suponhamos 
que A seja um construtor e, B um sapateiro, C uma casa e D um par de sapatos; requer-se que 
um construtor receba do sapateiro uma porção do produto do trabalho deste e que lhe dê uma 
porção do produto do seu. Ora, se a igualdade baseada na proporção entre os produtos for pri­
meiramente estabelecida e então ocorrer a ação de reciprocidade, a exigência indicada terá sido 
atendida; mas se isso não for feito, o acordo comercial não apresenta igualdade e o intercâmbio 
não procede [.. . ]" (ARISTÓTELES, op. cit.).
7 Cabe, nesse ponto, destacar o esclarecedor ensinamento de Bostock: “Reciprocity, says Aristotle, 
is not the right account either o f justice in distribution o r justice in retification, but it is the right 
account another kind o f justice, namely justice in ‘associations fo r exchange’. We must add, however, 
that what is needed here is not simple reciprocity but rather reciprocity ‘in accordance with propor­
tion’, fo r that is what holds a state together. I think it is clear that Aristotle means to introduce here 
a fu rther fo rm o f particular justice, i.e., o f justice as fairness. The basic question is: what constitutes 
a fa ir exchange? As his own discussion shows, this has a special case: what constitutes a fa ir price? 
To this we naturally add, though Aristotle does not, the closely related questions o f a fa ir wage, a fa ir 
profit, and so on, fo r the general area is, as one m ight say, justice in economics” (BOSTOCK, David. 
Aristotle’s ethics. Nova York: Oxford University, 2000. p. 63).
2 2 Fundamentos do direito privado • Dresch
(sinalagmática) com uma nova denominação: justiça comutativa.8 Como a tra­
dição tendeu a seguir essa denominação e ela se apresenta como mais funcional 
aos objetivos deste estudo, é dada primazia à denominação de justiça comu­
tativa, justamente por englobar os dois aspectos: corretivo e sinalagmático.
Contudo, não há como negar que esse tema é controverso, pois, no pensa­
mento ocidental, a divisão dos sentidos de justiça em: (1 ) justiça geral como o 
sentido mais abrangente de justiça em uma comunidade; (2 ) justiça particular 
como parte da justiça geral; (3 ) justiça distributiva e comutativa (corretiva 
e sinalagmática) como formas de justiça particular - é debatida até os dias 
atuais, sem uma possível conclusão definitiva sobre a melhor classificação.9
Diante dessa dificuldade e não sendo o tema principal deste estudo a 
controvérsia sobre a mais adequada classificação dos sentidos de justiça par­
ticular na tradição aristotélica, o estudo segue com a terminologia da justiça
8 Aquino, nos comentários à Ética a Nicômaco, é claro na sua interpretação sobre a existência de 
duas partes da justiça comutativa, uma para as transações involuntárias (centrada na correção) 
e outra nas voluntárias (centrada no equilíbrio): liLast, at There are two parts’, He subdivides 
commutative justice according to two different kinds o f transactions, making a twofold division. He 
says first that there are two parts o f commutative justice because there are two kinds o f transactions. 
Some are voluntary, others involuntary. The voluntary are so-called because the principle o f transac­
tion is voluntary in both parts, as is evident in selling and buying, by which one man transfers the 
dominion over his own property to another as compensation fo r a price received; in barter, by which 
someone gives what is his to another fo r something o f equal value; in bail, by which a person volun­
tarily appoints himself a debtor fo r another; in loan, by which a man grants the use o f his property 
to another without recompense but reserves ownership o f the thing to himself; in deposit, by which 
one commits something o f his to the custody o f another; in rent, by which a person accepts yet use o f 
something belonging to another fo r price.
Then, at ‘Some kinds o f involuntary’, he subdivides the other division as transactions, saying 
that some involuntary transactions are occult; like theft, by which one takes a thing belonging 
to another who is unw illing’. AQUINO, Thomas. Commentary on Aristotle’s Nicomachean Ethics. 
TYanslated by C. I. Litzinger, O. R, Foreword by Ralph Mclnemy, Notre Dame. Indiana: Dumb Ox 
Books, (c. 929, 930), nov. 2001. p. 294.
9 \feja a classificação apresentada por Michelon: “Thus here are my stipulations: in what follows, 1 
shall refer to distributive justice as the set o f criteria to be used to guide the individual allocation o f
a community’s divisible goods and divisible burdens in proportion to ‘merit’, broadly conceived. By
commutative justice I mean the set o f criteria, not sensitive to merit, to be used to guide allocation 
o f goods and burdens. I use corrective justice to mean commutative justice criteria appropriate to 
situations where someone is called to answer fo r someone else’s loss. In my use o f corrective justice, 
the expression includesboth situations in which the damage is predicated on the existence o f a special 
relationship between the parties (e.g. a contract that has been breached, a parental duty that has 
been overlooked) and situations in which the damage does not suppose that special relationship (e.g. 
a tort case between strangers). Finally, reciprocal justice is used fo r the commutative justice criteria 
appropriate to deal with the allocation o f goods between parties in an exchange.” MICHELON, 
op. cit., p. 3-4.
O direito privado com o justiça corretiva 2 3
comutativa como abrangente dos sentidos de justiça como correção e de jus­
tiça como reciprocidade, exceto quando da análise de juristas e filósofos que 
preferem um ou outro termo.
Ademais, é importante destacar, mesmo que brevemente, como esse sen­
tido de justiça comutativa teria se transformado na base de racionalidade do 
direito privado dentro da tradição jurídica privatista. Gordley ensina que tal 
princípio foi usado pela escolástica tardia, por juristas como Domingo de Soto 
(1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) e Leonard Lessius (1554-1623), 
para originalmente sistematizar os institutos criados no Direito Romano e 
desenvolvidos na Idade Média.10 Com base nas ideias de Tomás de Aquino e 
Aristóteles, acima descritas, esses juristas apresentaram os princípios fundantes 
da primeira teorização do direito privado, eis que tanto os juristas romanos 
quanto os medievais não tinham uma preocupação de apresentar uma teoria 
sistematizante do direito privado.11 Corroborando a tese de Gordley, mister 
destacar a análise de Wieacker:
N o espaço da contrarreforma, foram os teólogos morais e os juristas espanhóis 
quem, por outro lado, preparou caminho ao jusracionalismo, ao aplicar a tra­
dição (predominantemente tomista) da escolástica anterior ao conjunto das 
questões jurídicas do seu tempo [...]
10 “Centuries ago, however, jurists had an explanation. These jurists wrote in the 16th and early 
17th centuries. They belonged to a school which historians refer to as the fate scholastics’. Few people 
today are fam iliar even with the names o f the leaders o f this group: fo r example, Domingo de Soto 
(1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) and Leonard Lessius (1554-1623). Yet, as I have descri­
bed elsewhere, they were the first to give private law a theory and a systematic doctrinal structure. 
Before they wrote, the Roman law in force in much o f Europe had neither. For all their subtlety, 
neither the Romans nor the medieval professors o f Roman law were theorists. In contrast, the late 
scholastics tried to explain Roman law by philosophical principles drawn from their intellectual 
heroes, Thomas Aquinas and Aristotle. Their work deeply influenced the 17* century founders o f the 
northern natural law school, Hugo Grotius (1583-1645) and Samuel Pufendorf (1632-1694) who 
adopted many o f their conclusions and disseminated them through northern Europe, paradoxically, 
at the very time that Aristotelian and Thomistic philosophy was fa lling out o f fashion” (GORDLEY, 
James. Damages Under the Necessity Doctrine. Issues in Legal Scholarship, Vincent v. Lake Erie 
Transportation Co. and the Doctrine o f Necessity (2005): Article 2. p. 15-16. Disponível em: 
< http://www.bepress.com/ils/iss7/art2> . Acesso em: 3 nov. 2010.
11 Hespanha denomina o movimento dos juristas neotomistas de Escola Peninsular do Direito 
Natural e a caracteriza pela busca da laicização, logicização e radicação do direito na razão indi­
vidual, acrescentando que em alguns pontos há uma aproximação com o humanismo e com te­
mas da filosofia franciscana, o que determina um revisionismo do tomismo. HESPANHA, António 
Manuel. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia. 2. ed. Portugal: Publicações Europa- 
América, 1998. p. 144-146.
2 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
O pressuposto filosófico desta aplicação à própria época era, é certo, na maior 
parte dos casos a tentativa, metodologicamente difícil (que remontava até o 
estoicismo, de, a partir de princípios gerais, chegar a “princípios médios” ou 
conclusões, isto é, a normas detalhadas de direito natural).
A contribuição prática para a cultura jurídica europeia não é, com isto, dimi­
nuída; foi precisamente através deste feito que eles se tomaram poderosos 
promotores do jusracionalismo da Europa ocidental.
Os mais famosos destes teólogos, canonistas e juristas, são: Francisco de Vitó­
ria (1546), Domenico de Soto (1560); os juristas Fernando Vasquez (1568), 
Covarruvias (1512-1577) e Ayala (mais tarde no estado eclesiástico); por fim 
os teólogos morais Gabriel Vasquez (1604) e Francisco Suarez (1617).12
Contudo, cabe, aqui neste trabalho, acrescentar um ponto olvidado por 
Gordley, pois, segundo Michel Villey, o direito privado construído no período 
clássico do direito romano teria sido forjado desde seus primórdios com base 
na justiça particular, no d ik a io n de Aristóteles:
Assim, no texto de Cícero adma citado, Sit ergo in jure civili fin is hic, era apenas 
a ciência do direito civil que se deveria ser constituída. Os grandes juristas des­
sa época são chamados de fundadores do jus civile. E esta expressão, que aliás 
foi tomando outros sentidos ao longo da história, parece então corresponder 
exatamente ao que se chamava na teoria de Aristóteles de dikaion politikon: 
direito existente, numa cidade, entre os cidadãos chefes de família, o único 
dikaion no sentido pleno da palavra.13
Nesse contexto, mesmo tendo o Direito sofrido, ainda no período romano 
e durante toda a Idade Média, a incumbência de reforçar a busca de fins po­
líticos, morais e religiosos, como bem salienta Villey,14 jamais foi tentada uma
12 WIEACKER, Franz. A história do direito privado moderno. Trad. A. M. Botelho Espanha, (s.l.): 
Fundação Cauloste Gulbenkian, [s.d.]. p. 320-321.
13 VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Definições e fins do direito. Os meios do direito. São Paulo: 
Martins Fontes, 2003. p. 95.
K “Mas com efeito das grandes conquistas e da formação do império, o direito romano trans­
formou de direito ‘civil’ em imperial, e principalmente legislativo [...] Outra coisa que deve ser 
lembrada: neste agregado de cidades que foi o Império Romano, sucessor dos impérios helénicos, 
um direito no sentido estrito, a aplicação da ‘justiça particular’ é impraticável; é difícil dar a de­
finição precisa do papel de cada um. Aqui entra em jogo a moral comum; tenta-se pelo menos 
obrigar os homens a respeitar a lei moral, a viver ‘honestamente’, ‘não lesar o próximo’, a manter 
suas promessas (fides). O direito da cidade é substituído pela lei moral universal, a lei estóica, e 
mesmo, a partir do século IV judaico<ristã.n VILLEY, op. cit., p. 95.
O direito privado com o justiça corretiva 2 5
sistematização racional do direito privado até o surgimento da era moderna. 
Nesse aspecto, cabe também a lembrança dos ensinamentos do jusfilósofo do 
direito francês:
Com isso não queremos dizer que a lógica estóica, mais dedutiva, não contribuiu 
para a formação lógica dos juristas romanos. Mas o principal vem da dialética 
de Aristóteles. Numa conferência pronunciada no Instituto de direito Romano, o 
Grande romanista Max Kaser denunciava a imagem enganosa que os modernos, 
a partir do século XVII, nos deram do direito romano, ao moldarem as soluções 
dos jurisconsultos clássicos no direito modemo, axiomático, deduzido de leis, 
preocupado acima de tudo com coerência, a uniformidade: com efeito, os ju ­
ristas romanos não temiam tanto se contradizer; eles discutiam, adaptavam as 
soluções às circunstâncias, a arte deles era a busca incessante, tateante do justo. 
No mesmo sentido, o romanista italiano R. Orestano mostrou a falsa crença num 
direito romano uniforme(tal como foi o direito francês a partir do Código Civil) 
sobre a qual se baseou no século XIX, a “caça às interpolações” . Poderíamos tam­
bém remetermos às observações de Vieweg. Nelas não encontramos nada que 
possa surpreender quem tenha tido o cuidado de estudar primeiro a filosofia gre­
ga clássica do direito e da política, na qual os juristas romanos foram educados.15
A precursora sistematização moderna,16 realizada pelos juristas da escolás­
tica tardia, por sua vez, teria influenciado os fundadores da escola do direito 
natural do norte-europeu, sobretudo, dois juristas de central importância para 
a consolidação do sistema de direito privado no Ocidente: Hugo Grócio (1583- 
1645)17 e Samuel Pufendorf (1623-1694),18 que acabaram por disseminar essa
ls V1LLEY, Michel. A formação do pensamento juríd ico modemo. TYad. Stéphanes Rial, notas Eric 
Desmons. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 73.
16 Cabe ressaltar, como referido por Villey, que desde o estoicismo, passando pelas fases do cris­
tianismo antigo e medieval, diferentes formas de sistematização foram pensadas, principalmen­
te, no sentido de buscar determinar um direito natural universal, mas jamais nos termos e com a 
influência da sistematização dos jusnaturalistas modernos. Como exemplo de sistematização pré- 
-modema, vide a obra de Cícero (CÍCERO, Marco Túlio. Da República. São Paulo: Ediouro, 1995).
17 Sobre a importância de Grócio para o direito moderno, basta citar as palavras de Wieacker: 
“Como verdadeiro fundador do modem o jusracionalismo é considerado, desde há muito, com 
razão ou sem ela, Hugo Grócio (Huigh de Groot, 1583-1645)” (WIEACKER, op. cit., p. 323). 
No mesmo compasso: “Portanto, por detrás do direito natural de Grócio está um ethos político 
e pessoal, que se pode designar, com Erik Wolff, por uma nova crença no direito e que faz de 
Grócio (mas agora num sentido diferente do usual) o fundador do modem o direito natural” 
(WIEACKER, op. cit., p. 339).
18 Quanto à relação entre os pensamentos de Grócio, Pufendorf e os demais precursores do 
jusracionalismo e o direito privado posterior (codificação, pandectística etc.), assim preconiza
2 6 Fundamentos do direito privado • Dresch
visão pela Europa na mesma época em que o pensamento de Aristóteles e Tomás 
de Aquino estava perdendo espaço na filosofia moderna.19 O que Gordley não 
menciona, mas que igualmente pode ser defendido, é que, dentro da mesma 
linha de tradição mencionada, os trabalhos de Grócio e Pufendorf influencia­
ram o mais destacado filósofo da modernidade, Immanuel Kant. Kant, como 
será a seguir demonstrado, é visto como um pensador central pelos analistas 
defensores da racionalidade comutativa.
Cabe salientar, ainda, que essa influência não teria ocorrido tão somente 
em virtude da neoescolástica, pois, como bem lembram Wieacker20 e José 
Reinaldo de Lima Lopes, o direito moderno, individualista, contratualista, 
sistematizado,21 de uma racionalidade instrumental e procedimental, recebeu 
influência do humanismo francês, pelo mos gallicus (estilo francês),22 que se
Wieacker: “ Uma vez que Grócio fundou o seu direito das gentes no direito natural e, por isso, 
formulou uma teoria jurídica geral, ele tomou-se num modelo mesmo para o direito privado 
jusnaturalista. Através da mediação de Pufendorf, Christian W olf e Thomasius, Grócio influen­
ciou até ao pormenor as codificações jusnaturalistas alemãs e estrangeiras até à pandectística e 
mesmo até ao direito privado da actualidade” (WIEACKER, op. cit., p. 326).
19 “Few people today are fam iliar even with the names o f its leaders: fo r example, Domingo De 
Soto (1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) and Leonard Lessius (1554-1623), and yet, as I 
have shown elsewhere, they were the firs t to give Roman law a theory and a systematic doctrinal 
structure. Their work deeply influenced the 17* century founders o f the northern natural law school, 
Hugo Grotius (1583-1645) and Samuel Pufendorf (1623-1694), who disseminated many o f their 
conclusions through northern Europe, paradoxically, at the very time that Aristotelian and Thomistic 
philosophy was fa lling out o f fashion” (GORDLEY, James. Foundations o f private Law: property, 
tort, contract, unjust enrichment. New York: Oxford University Press, 2007. p. 10-11).
20 Nesse sentido, vide a análise da influência dos huguenotes sobre o jusradonalista Althussius: 
“Próximo da teoria política dos ‘monarcômacos’ huguenotes, ele encontra-se dominado nos seus 
esforços metodológicos pelo seu racionalismo antiescolástico. O ‘método dicotômico’ do humanista 
protestante Pierra de La Ramée (1515-1572; uma das vítimas da noite de S. Bartolomeu) influiu 
na sua obra da juventude De arte jurisprudentiae (1586), com os seus panoramas sinópticos e as 
suas divisões contínuas em membra e species, bem como na sua, mais madura mas menos original, 
Dicaelogia Juris (1617), com a sua sistemática exaustiva” (WIEACKER, op. cit., p. 322).
21 Wieacker assim menciona a importância da sistematização: “ O mais importante contributo jus- 
racionalista para o direito privado europeu é, contudo, o seu sistema. A jurisprudência europeia 
fora, até aqui, uma ciência da exegese e do comentário de textos isolados, tendo permanecido 
assim depois do fracasso do projecto sistemático do humanismo. Para o jusradonalismo, desde 
Hobbes e Pufendorf, a demonstração lógica de um sistema fechado tomou-se, em contrapartida, 
na pedra de toque da plausibilidade dos seus axiomas metodológicos. Quando, no século XVIII, 
ele começou também a ordenar as exposições de direito positivo, facultou-lhes o sistema; aquele 
sistema que ainda hoje domina os códigos e manuais” (WIEACKER, op. cit., p. 310).
22 “Sob a designação são agrupados os juristas que, no século XVI e sobretudo em França - (daí 
‘mos gallicus (iura docendi)’ [maneira francesa de ensinar o direito], por oposição a ‘mos italicus
O direito privado com o justiça corretiva 2 7
caracterizou por buscar reconstruir o corpus iuris civilis de uma forma siste­
mática e orgânica.23 Os juristas dessa escola, huguenotes, quando do massacre 
da noite de São Bartolomeu, em 1572, fugiram da França, passando a viver 
na Holanda e na Alemanha, onde acabaram por influenciar o surgimento da 
Escola Elegante Holandesa, da qual surge Hugo Grócio, e da Escola dos Usus 
Modemus Pandectarum, que principia a grande ciência jurídica alemã.24 Assim, 
de maneira direta e esclarecedora, Wieacker define a importância de Grócio 
como o fundador do jusnaturalismo modemo e como elo com a tradição 
aristotélico-tomista:
O impacto de Grócio é antes fundado, por um lado, no seu eficaz papel de me­
diador entre a tradição da teologia moral e o futuro jusracionalismo profano. 
Ao contrário do que aconteceu com a tradição da Igreja Católica, Grócio pode 
ser directamente adoptado pelo iluminismo deísta e torna-se, assim, influente, 
no pensamento profano.25
Dessa etapa da ciência jurídica alemã e norte-europeia em diante, segundo 
Gordley, o direito, e mais especificamente o direito privado, vai se desenvolver 
com as características modernas supracitadas, reforçadas pelo Iluminismo, 
dando origem à possibilidade de compreensão do direito privado como um 
sistema de normas sedimentado nos princípios de justiça,26 focado no fim de 
igual liberdade dos privados.27 Vale mencionar, ainda, que, para esses juristas,
(iura docendi)’ - , o estilo de discurso e ensino jurídicos tradicionais, dominantes em Itália - , se 
propõem a reformar a metodologia jurídica dos Comentadores no sentido de restaurar a pureza 
dos textos jurídicos da Antiguidade” (HESPANHA, op. dt., p. 137).
23 LOPES, José Reinaldo de Lima; QUEIROZ, Rafael M afei Rabelo; ACCA, Thiago dos Santos. 
Curso de história do direito. São Paulo: Método,2006. p. 93-94.
24 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história. Lições Introdutórias. 3. ed. São Paulo: 
Atlas, 2008. p. 162-163.
25 WIEACKER, op. cit., p. 338.
26 Interessante é a referênda de Wieacker à presença da justiça contratual aristotélica nos escri­
tos de Grócio: “A teoria de Grócio acerca da justiça contratual (II, 12 ss) baseia-se na tradição 
aristotélico-tomista que já tinha tido influência nos condliadores. Esta tradição exige como cri­
tério de justiça contratual interna, uma equivalência das prestações (aequalitas) e, por isso, uma 
contraprestação equivalente: ne plus exigatur quam par est” (WIEACKER, op. d t., p. 333).
27 Cabe referir que, apesar de estar diretamente vinculado aos fundamentos aristotélicos da 
justiça na sua análise do direito, Grócio não se eximiu de críticas pontuais sobre a análise de 
Aristóteles, como bem ensina Izhak Englard: “A major and most influential figure o f the enli- 
ghtenment was Hugo Grotius (1583-1645). He accepted basically the Aristotelian dichotomy o f
2 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
o fundamento da justiça se mantinha presente; basta lembrar, exemplificati- 
vamente, as próprias palavras de Pufendorf:
Não existe acordo a respeito da divisão da justiça. A divisão mais largamente 
aceita é entre a justiça universal e a justiça particular. Da justiça universal 
diz-se que é praticar os deveres de toda espécie em relação ao outro, mesmo 
os que não se podem exigir por força ou por meio de um processo judicial. A 
justiça particular consiste em fazer ao outro exatamente aquelas coisas que ele 
poderia exigir de direito; normalmente se divide em distributiva e comutativa. 
A justiça distributiva repousa em um acordo entre uma sociedade e seus mem­
bros a respeito da divisão pro rata (proporcional) das perdas e ganhos. A justi­
ça comutativa, ao contrário, baseia-se em um contrato bilateral em particular 
relativo a coisas e ações relevantes no com érdo.28
A desconexão do direito privado moderno com os seus fundamentos cen­
trados na tradição aristotélica da justiça,29 fundamentos esses que serviram 
de base tanto para a descoberta das soluções de direito pelos jurisconsultos 
romanos - conforme defendido do Villey - quanto para a sistematização dessas 
soluções pelo jusnaturalismo moderno, como fica claro nos escritos de Grócio, 
Pufendorf, entre outros, parece ter ocorrido, principalmente, nos séculos XVIII 
e XIX. Tal desconexão vai culminar com a escola pandectista, no século XIX, de 
tão grande influência posterior. Apesar de a desconexão ter afastado as refe­
rências diretas aos sentidos de justiça por parte dos jusprivatistas desde então, 
mesmo considerando a presença de novas influências filosóficas, sobretudo, a
distributive and corrective justice, translating them, as mentioned, with Latin terms ofiustitia attri- 
butrix and iustitia expletrix he introduced into the distinction two new terms: aptitude and facultas. 
The latter term designates a legal right in the strict sense, like: personal freedom, paternal authority, 
ownership, and obligation. The form er concept aptitude, constitutes the potencial to obtain a right; 
in the framework o f distributive justice it is the Aristotelian axia, the merit (called in Latin dignitas) 
serving as a criterion fo r the proportional distribution” (ENGLARD, Izhak. Corrective & distributive 
justice: from Aristotle to modem times. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 143-144).
28 PUFENDORF, Samuel. Dos deveres do homem e do cidadão de acordo com a lei natural. TYad. 
José Reinaldo de Lima Lopes. In: Curso de história do direito. São Paulo: Editora Método, 2006. 
p. 309.
29 R. C. van Caenegem também afirma esse processo de desconexão: “De maneira geral, os auto­
res da Escola de Direito Natural tomavam emprestados os princípios do direito romano quando 
precisavam formular normas concretas de lei para questões específicas. Sua intenção não era 
rejeitar as normas tradicionais do direito como um todo, o que não teria sido nada realista; 
queriam modernizar o método jurídico e libertar a jurisprudência da restrição imposta pela auto­
ridade antiga” (CAENEGEM, R. C. Vãn. Uma introdução histórica ao direito privado. Trad. Carlos 
Eduardo Lima Machado. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 168-169).
O direito privado com o justiça corretiva 2 9
kantiana,30 não há como desvincular a teoria da justiça do direito privado, eis 
que esta serviu de alicerce central nos dois momentos cruciais da formação 
do direito privado no Oddente.31
Nesse aspecto, apesar de Gordley não abordar essa questão histórica di­
retamente, é fundamental frisar que, apesar da crítica kantiana à metafísica 
do jusnaturalismo modemo anterior e a desconexão ocorrida em relação aos 
fundamentos da justiça aristotélica, a Escola Histórica do Direito, através de 
seus principais líderes, Savigny e Puchta, pode receber e conformar a he­
rança jusnaturalista e a forte influência kantiana e neokantiana.32 Ou seja, a
30 “Do ponto de vista dos valores subjacentes, este formalismo corresponde ao papel que ao di­
reito é reservado no sistema ético de Kant - ao direito não compete estabelecer padrões éticos de 
conduta, mas garantir a liberdade que, justamente, possibilita uma avaliação ética das condutas. 
E, nessa medida, o formalismo conceitualista traduz, do ponto de vista histórico-cultural, uma 
posição, por um lado, individualista, e, por outro, relativista” (HESPANHA, op. dt., p. 187).
31 Tal momento de desconexão relevante é bem descrito por Englard: “Among the legal scholars 
o f the seventeenth and eighteenth centuries, we find a strong tendency to critidze Aristotle’s 
distinctions, sometimes with ironical undertones directs against those jurists who spent time and 
intellectual efforts to elaborate these distinctions. An influential voice is Christian Thomasius 
(1655-1728), professor o f law at the University o f Halle. He argues in relation to Ulpian’s defini­
tion o f justice that the attempt to explain it on the basis o f Aristotle’s writings is even more awry 
that the attempt to explain the books o f Protestant theologians on the basis o f the writings o f the 
Popes ( . . . ) The German Pandectists o f the nineteenth century, too, were not specifically interest 
in the scholastic discussions o f the Aristotelian notions o f justice. Thus, e.g., Anton Friedrich 
Justus Thibaut (1772-1840), in his famous System des Pandekten-Rechts - after mentioning 
Grotius’s distinction between iustitia attributrix and iustitia expletrix - simply adds that, for 
the history o f science, the scholastic division between commutative and distributive justice is 
noteworthy. Some Pandectist scholars used even a most disparaging language in relation to the 
classical notions o f justice, claiming that their analysis was a waste o f time, misleading, and a 
contraband o f prohibited goods” (ENGLARD, op. cit., p. 171-174).
32 Assim Wieacker esclarece essa combinação no seio da Escola Histórica do Direito: “ Incorrecta 
seria, em contrapartida, a conclusão de que a crítica kantiana da metafísica do direito tenha tor­
nado impossíveis todos os ulteriores contributos metodológicos do jusracionalismo para a ciência 
jurídica. O jusracionalismo, como tentativa sistemática de uma ordenação científica do direito 
positivo, não foi de modo algum atingido por ela; assim, kantianos como Anselm Feuerbach (e, 
num certo sentido, Franz V Zeiler) puderam ser, ao mesmo tempo, legisladores jusracionalis- 
tas. Continuou ainda a ser possível, com base na autonomia ética de Kant, uma ética jurídica 
autônoma de carácter trans-histórico, tal como dominou o conjunto da primeira pandectística 
no conceito de pessoa jurídica, de direito subjetivo, de autonomia da vontade negociai e da 
‘existênciaautônoma do direito’ como realização da ética em Savigny e em Puchta. Assim, para 
Savigny, o direito constitui ‘uma fronteira dentro da qual a existência e a acção de cada parti­
cular obtém um espaço seguro e livre’ e ‘a regra pela qual esta fronteira e este espaço livre são 
definidos’. Savigny chega assim a uma relação entre direito e moral que fundamenta eticamente 
a própria autonomia do direito; o direito serviria na verdade a moral: porém, não enquanto dava 
realização aos seus comandos, mas enquanto assegurava a cada um o desdobramento das suas
3 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
pandectística recebe a forte influência kantiana e a agrega às conquistas jurí­
dicas do jusnaturalismo moderno sobre o material romano, desconectando-se, 
entretanto, dos princípios de justiça que influenciaram os romanos e os pais 
do direito privado moderno.33
Contudo, sabidamente, a pandectística, ao longo do século XIX, irá agregar 
outro componente à tradição do direito privado ocidental, principalmente, 
continental europeu: o historicismo irá acrescentar um forte elemento teórico 
e filosófico a essa tradição. A história do direito privado oitocentista é marcada 
exatamente por essa consciência histórica e uma contínua migração de uma 
visão inicialmente formalista, defensora de uma visão comutativa, formalista, 
não abertamente analisada - presente, sobretudo, em juristas da primeira 
pandectística, como Savigny e Puchta34 - para uma visão funcionalista - e, 
portanto, de racionalidade distributiva, de juristas posteriores, como Jhering 
e Gierke, a qual será mais bem detalhada no Capítulo 2.35
Como essa construção moderna do formalismo acabou por abandonar 
os fundamentos da teoria da justiça da tradição aristotélico-tomista, para a 
posteridade, o formalismo deixou de estar vinculado especificamente à ideia
energias internas. Daqui decorre que o direito ‘domine ilimitadamente na sua esfera’ e não tenha 
que cumprir outra missão que não a da consagração ética da natureza humana”’ (WIEACKER, 
op. dt., p. 403).
33 Wieacker, novamente, destaca essa ruptura promovida por Savigny: “o que ele terá feito foi 
distanciar-se, como todos os chefes da fila da jurisprudênda por volta de 1800, do direito natural 
pré-crítico, isto sob a influência de Kant; para ela já não existia qualquer direito natural ‘mate­
rial’, i.e. do ponto de vista do conteúdo, que pudesse representar a filosofia da dência jurídica” 
(WIEACKER, op. dt., p. 425). No mesmo sentido: “Foi também do jusnaturalismo que a nova 
ciência jurídica adoptou ainda o pressuposto de uma determinação ética geral para o direito. Na 
verdade a antiga ética sodal material do jusnaturalismo de Gródo e Pufendorf, juntamente com 
a sua tradição antiga e escolástica, apareda agora completamente desmentida pela ‘Crítica da 
razão prática’ e pelos ‘Fundamentos metafísicos da teoria do direito’ de Kant. Ela foi substituída 
pela ética formal do dever e da liberdade que Kant deduziria da autonomia moral de personali­
dade” (WIEACKER, op. cit., p. 427).
34 Interessante destacar como o valor “ igual liberdade”, antes mencionado, está presente na 
análise formalista de Savigny assim como estará para os formalistas contemporâneos da justiça 
corretiva: “ Do mesmo modo, as definições de direito subjectivo de autonomia privada, de negó­
cio jurídico e de vontade negociai dadas por Savigny correspondem a exigência posta por Kant 
daquela liberdade que pudesse coexistir com a liberdade de todos os outros” (WIEACKER, op. 
cit., p. 428).
35 Vide WIEACKER, op. cit., p. 409.
O direito privado com o justiça corretiva 31
de comutatividade e passou a ser compreendido apenas nos termos do libe­
ralismo individualista.36
Contudo, como o objetivo focal da presente análise não é o de estabelecer 
uma avaliação histórica do direito privado, as referências históricas menciona­
das são meramente introdutórias para a apresentação das teorias que, dentro 
dessa tradição, desenvolvem o direito privado fundamentado na justiça comu­
tativa. Nesse compasso, na sequência dessa seção, é explicitado como parte 
das análises de direito privado, na atualidade, busca embasar a racionalidade 
desse ramo do direito, total ou principalmente, na forma de justiça comutativa.
1.2 A teoria formalista de Ernest Weinrib
Como já sinalado no item anterior, a tese, nesses dois pontos iniciais, 
especificamente, sintetiza, reformula e acrescenta em relação ao tema ante­
riormente analisado pelo autor, ao desenvolver o pensamento do jurista mais 
engajado na defesa da justiça comutativa e na forma específica dela decorrente 
para fins de fundamentação do direito privado.37 Ernest Weinrib, na explana­
ção da teoria por ele denominada de formalismo, como não poderia deixar de 
ser, foca o entendimento do direito privado na forma (estrutura) particular 
que caracterizaria a correta compreensão dos institutos do direito privado. A 
compreensão dessa forma especial do direito privado possibilitaria o chamado 
entendimento interno, estruturado em uma ideia formal baseada no caráter, 
no tipo e na unidade das relações no âmbito do direito privado. Segundo 
Weinrib, é necessário entender tais conceitos nos seguintes termos: caráter (as
36 Ilustrativamente, exemplar é a análise de Castanheira Neves, ao tratar do modelo em questão: 
“TYata-se de um modelo de juridicidade-jurisdição perspectivado pelo individualismo modemo 
liberal e iluminista. Anotemo-lo em duas palavras, já que este é um terreno de todos bem co­
nhecido. No fundo de tudo esteve uma determinante antropológica, já que a compreensão que 
ao tempo o homem de si mesmo teve levava implícito tudo o resto. E essa compreensão, que se 
constituiu do séc. XVI ao século XVIII, radicava na autonomia humana, em ruptura com a ordem 
(ou a pressuposição da ordem ) teológica-metafísica-cultural transcendente, e para aceitar como 
fundamentos únicos de seu saber e de sua acção, respectivamente a razão (a razão em diálogo 
com a experiência empírica) e a liberdade. Em concomitância, se não como consequência, afir­
ma-se a secularização (posto que ainda não como secularismo) e a emancipação do econômico, 
ou a sua limitação dos quadros ético-religiosos (qualquer que tivesse sido a influência religiosa 
para a formação do capitalismo) e que não tardou a significar decisivamente a emancipação dos 
interesses, nos quais se via, aliás, a condição efectiva da realização da liberdade reinvidicada” 
(CASTANHEIRA NEVES, op. dt., p. 15-16).
37 DRESCH, op. dt., p. 81-101.
3 2 Fundamentos do direito privado • Dresch
características essenciais do direito); tipo (fenômeno típico, distinto de outros 
modos de ordenamento jurídico); unidade (determinada pela constatação de 
uma coerência necessária à análise da relação de direito privado como tendo 
uma racionalidade que englobe todos os elementos da relação privada).38 39
Tais conceitos determinam, segundo Weinrib, a possibilidade de justifica­
ção jurídica que fornece racionalidade própria ao direito privado, distinta do 
direito público.40 Ademais, essa distinta racionalidade centrada em uma forma 
específica é imanente nas normas de direito privado, apesar de esse ideal de 
forma não se apresentar sempre perfeitamente nos diversos ordenamentos 
jurídicos, ante a necessidade de positivação do direito sofrer influência de 
diversos fatores contingentes. A racionalidade imanente mencionada fornece 
ainda uma noção integrativa, pois tanto a racionalidade quanto a imanência e 
a normatividade, na visão formalista, são conectadas por uma única estrutura 
complexa que reflete a forma do direito privado.
No pensamento de Weinrib,41 a compreensão do direito privado parte do 
entendimento da estrutura racional da relação jurídica. A estrutura racional38 WEINRIB, op. c it , p. 22.
39 A visão de Weinrib, assim como será a de Coleman, tem por característica o foco na análise 
interna e na estrutura: “Weinrib and Coleman’s commitment to the methodological injunction 
raises a pressing problem. To see precisely how it arises, we should reiterate the nature and 
appeal o f this method in their hands. Both want to g ive an account o f private law; in order to do 
so, both think that the correct approach is one that takes up the participants’ or internal point o f 
view. Both argue that only when this approach is taken do w e get an account o f private law that 
( I ) captures those features that participants that institution-cum-set-of-practices regard as signi­
ficant; and that (i i ) understands the value, or the point or the purpose o f that institution-cum- 
-set-of-practices.” LUCY, William. Philosophy o f private Law. 1. ed. New York: [s.e.], 2007. p. 276.
40 Assim esclarece Richard Wright o pensamento de Weinrib sobre a relação entre o direito pri­
vado centrado na justiça corretiva e o direito público nos termos da justiça distributiva: “Weinrib 
equates corrective justice with private law (private adjudication o f external human relations viewed 
as immediate interactions) and distributive justice with ‘public law’ (judicially enforceable lim ita­
tions on the legislative or administrative regulation o f external human relations viewed as mediated 
relations). External purposes, he maintains, are totally irrelevant fo r tort law or any other area o f 
private law, the sole purpose o f which is “not (as the instrumentalist thinks) to promote indepen­
dently justifiable goals, but simply to be tort law [o r private law] and therefore to develop itself in 
conformity with its own intelligible nature. For public law, Weinrib acknowledges, external political 
purposes must be invoked to select the specific distributive (o r mediating) criterion fo r any particular 
distribution. However, he asserts that the political aspect o f a particular distribution is distinct from 
its legal aspect, enforceable by judges, which is the requirement that the distribution conforms to 
and be a fu ll development o f the immanent rationality constitutive o f distributive justice” (WRIGHT, 
Richard. Substantive Corrective Justice. Iowa Law Review, v. 77, nQ 632,1991-1992. p. 633).
41 WEINRIB, op. cit., p. 24.
O direito privado com o justiça corretiva 3 3
central mencionada é dada pela conexão de uma pessoa a outra em todas as 
suas dimensões, nos mesmos moldes apresentados pela forma de justiça cor­
retiva aristotélica,42 que teria sido desenvolvida posteriormente pela análise 
do direito kantiano.43
Nesse ponto, Weinrib, sem qualquer justificativa histórica, traz, quase que 
intuitivamente, os dois fundamentos principiológicos centrais apresentados na 
análise histórica da tradição de direito privado até então aqui apresentada:44 
os sentidos aristotélicos de justiça corretiva e o direito kantiano. Contudo, 
assim como em Savigny, essa combinação acaba de construir uma compreen­
são centrada numa ideia de direito privado que tem por finalidade a referida 
compatibilização de esferas de liberdade e a forma estrita da justiça comutativa, 
o fim da “igual liberdade”. Assim, refere Wieacker sobre a finalidade presente 
na teoria de Savigny:
Em particular, Savigny tirou daqui (com o já foi notado, p. 403) a convicção de 
que o direito serve a realização da moral, não enquanto ela ‘dá execução aos 
seus comandos, mas enquanto garante a cada um o livre desdobramento da 
sua vontade individual; que, portanto, o direito deve iluminar ilimitadamente 
no seu domínio’ e não ter que cumprir qualquer outra missão, nomeadamente 
‘a definição ética da natureza humana’ (ou, por exemplo, ‘um bem-estar polí­
tico-econômico, designado por sua finalidade pública’) . Do mesmo modo, as 
definições de direito subjectivo de autonomia privada, de negócio jurídico e de 
vontade negociai dadas por Savigny correspondem à exigência posta por Kant 
daquela liberdade que pudesse coexistir com a liberdade de todos os outros.45
Segundo Weinrib, as relações jurídicas são a causa material do direito pri­
vado, sendo que esse se caracteriza como forma, como um ideal de relações.46 
O direito privado não é o direito positivado apenas, mas a ideia de uma nor-
42 Nesta parte do trabalho, será utilizada a denominação justiça corretiva de maneira a refletir 
adequadamente o pensamento do autor analisado, pois este aborda o tema sempre com referên­
cia à justiça corretiva e a Aristóteles, não fundamentando sua teoria em Tomás de Aquino e nos 
demais filósofos dessa tradição, que adotam o termo justiça comutativa.
43 WEINRIB, op. cit.
44 Cumpre desde já advertir que uma nova fundamentação principiológica ganha força ao longo 
dos séculos XIX e XX: o coletivismo, que irá funcionalizar o direito privado como uma técnica 
para obtenção de fins econômicos e sociais. Isso será abordado no Capítulo 2.
45 WIEACKER, op. cit., p. 428.
46 WEINRIB, op. cit., p. 25.
3 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
matividade coerente e racional em virtude de uma forma (estrutura) particular. 
Nos termos kantianos,47 o direito privado, segundo o formalismo, é fundado em 
uma ideia, uma estrutura formal dada pela justiça corretiva aristotélica e pelo 
direito kantiano, não sendo apenas o direito positivado em um dado Estado.
Focado na forma e na análise interna, portanto, o pensamento de Wein­
rib concentra-se na compreensão de uma relação jurídica de direito privado 
configurada como uma totalidade de elementos dispostos numa estrutura 
racional. A análise formal tem prioridade sobre a análise material,48 pois, para 
Weinrib, o foco deve se estabelecer sobre o princípio organizacional interno de 
uma relação jurídica de direito privado, sobre a ideia que toma inteligível a 
disciplina das relações privadas pelo direito. A forma, como defende Weinrib,49 
é o princípio de unidade que garante à relação jurídica um caráter, permite 
classificar a relação com as que têm o mesmo caráter e a distinguir das demais 
com caráter diferente. O caráter de uma relação jurídica é dado pelo conjunto 
de características que são particulares desse tipo de relação; em relação ao 
direito privado, esse caráter é dado, principalmente, pela ligação direta dos 
participantes de uma relação jurídica de forma coerente, pela correlatividade 
entre direito e dever e pela proteção da personalidade desses participantes.50
A unidade é a ideia primordial e depende da coerência.51 A relação jurídica, 
no direito privado, não pode ser racionalmente inteligível como uma reunião
47 “Por lo tanto, la ley universal del derecho: obra externamente de tal modo que el uso libre de tu 
arbítrio pueda coexistir con la libertad de cada uno según una ley universal, ciertamente es una ley 
que me impone una obligación, pero que no espera en modo alguno, ni mismo aun exige, que deba 
yo mismo restringir m i libertad a esas condiciones por esa obligación, sino que la razón sólo dice que 
está restringida a ello en su idea y que también puede ser restringida por otros de hecho” (KANT, 
Immanuel. La metafísica de las costumbres: estúdio preliminar de Adela Cortina Orts, TYaducción 
y notas de Adela Cortina Orts y Jesus Conill Sancho. 3. ed. Madrid: Tecnos, 2002. p. 40).
48 Apesar de Weinrib usar o termo substantive, essa não pode ser considerada a maneira mais 
adequada, pois, no contexto clássico, principalmente aristotélico, a substância pode ser enten­
dida como forma, como matéria ou, inclusive, como a união das duas causas (sínolo) . Nesse 
sentido, REALE, Giovanni: “Assim o desenho da usologia aristotélica se mostra plenamente de­
terminado. Substância em sentido impróprio é matéria; num segundosentido, mais próprio, é 
sínolo; num terceiro sentido e, por excelência, é forma” (REALE, Giovanni. Ensaio introdutório: 
metafísica de Aristóteles. TYadução Marcelo Ferine. São Paulo: Loyola, 2001. p. 102).
49 WEINRIB, op. cit., p. 28.
50 Id., ibid., p. 28.
51 A importância central do papel da coerência, no formalismo de WEINRIB, pode ser também 
explicitada na seguinte passagem: “The juridical conception views the determination o f liability as 
a distinctive domain o f practical reason that subjects the interaction between the pla intiff and the
O direito privado com o justiça corretiva 3 5
aleatória de elementos segundo opções casuísticas. Diferentes princípios de uni­
dade caracterizam diferentes ramos do direito, pois definem estruturas diferentes 
de relações. Assim, as relações jurídicas de direito privado têm um princípio 
de unidade diverso do das relações jurídicas no âmbito do direito público.52
A coerência, de tal sorte, é definida por uma única e integrada justificação 
de todos os elementos de uma relação jurídica, sendo mais que a ausência de 
inconsistência ou contradição. A coerência ocorre quando existe uma razão 
única que garante a estrutura e o fundamento de todas as características da 
relação. Nesse sentido, a coerência, no direito privado, só pode ser obtida pela 
forma estabelecida pela justiça corretiva e desenvolvida pelo direito kantiano, 
pois a relação de direito privado ocorre entre dois particulares de uma relação, 
não incluindo a coletividade em geral. A relação só pode ser coerentemente 
inteligível através de um princípio que tome racional a conexão entre essas 
duas partes,53 sendo, portanto, incompatível com a presença de considerações 
justificatórias externas à relação, tais como eficiência econômica, redistribuição 
de bem-estar, equilíbrio de poder entre os participantes da relação, entre outras 
apresentadas pelas análises funcionalistas.
A coerência que garante a ideia de unidade estabelece a compreensão 
também da necessária ideia de correlatividade, a qual informa que a obrigação 
imposta ao devedor é a mesma obrigação em favor do credor. A obrigação, 
assim como será também defendido por Coleman, tem por característica a
defendant to a coherent ordering. Because legal argument attests to the law’s self-reflective engage­
ment with its own coherence, the principles and concepts already present to tort law can provisio­
nally be regarded as constituents o f that ordering. Drawing on the law’s own efforts, the juridical 
conception o f corrective justice attempts to exhibit the normative ideas interior to a coherent regime 
o f liability” (WEINRIB, Ernest J. Correlativity, personality, and the emerging consensus on correc­
tive justice. Theoretical inquiries in Law, v. 2, n° 1, jan. 2001, art. 4, p. 4).
52 Nesse aspecto, Weinrib esclarece a importância da coerência na racionalidade centrada na 
justiça corretiva: “Corrective justice ties coherence to the justifications that inform private law’s 
characteristic concepts. Legal doctrine is viewed as coherent only to the extent that its underlying 
justifications are coherent. These justifications, in turn, are coherent only if their force as reasons 
is congruent with - rather than artificially truncated by the structure o f the relationship between 
the parties.” Id. The Disintegration o f Duty. U Toronto, Legal Studies Research Paper n° 5-6, p. 5, 
2005. Disponível em: < http://ssm.com/abstract=716802> . Acesso em: 10 jan. 2011.
53 Nesse mesmo sentido, Weinrib assim preceitua: “Liability is a fa ir and coherent phenomenon 
only to the extent that the justifications that support it in a given case simultaneously embrace both 
parties as correlatively situated. Then a reason fo r considering the defendant to have done an injus­
tice is also a reason fo r considering the p la intiff to have suffered that injustice” (WEINRIB, Ernest J. 
Punishment and disgorgement as contract remedies. Theoretical inquiries in Law, v. 2, n° 1, jan. 
2001, article 4, p. 59).
3 6 Fundamentos do direito privado • Dresch
bipolaridade e só pode ser inteligível de forma correlativa, ou seja, um devedor 
é obrigado em relação a um credor, sendo que o conteúdo do débito é o mesmo 
conteúdo do crédito. A prestação que configura o débito configura o crédito 
de forma bipolar, sendo uma obrigação compreensível, portanto, somente 
através da ideia de correlatividade. Tendo por base um vínculo, a obrigação 
se estabelece numa relação entre, no mínimo, duas pessoas, pois não se pode 
pensar em um vínculo de uma só pessoa. Nesse sentido, a forma da relação 
jurídica obrigadonal é sempre bipolar.54>5S
Credor e devedor são os poios ativo e passivo da mesma obrigação, de 
modo que crédito e débito têm por conteúdo um mesmo objeto. Cada posição 
das partes é inteligível somente em relação à posição da outra. Nesse aspecto, 
um fator que se aplique a somente uma das partes, como ocorre na raciona­
lidade distributiva ao avaliar o mérito de um dos participantes, por exemplo, 
é uma justificação imprópria para um vínculo obrigadonal, pois inconsistente 
com a correlatividade. Weinrib entende, inclusive, que a ausência dessa com­
preensão da bipolaridade e da correlatividade que caracteriza o direito privado 
pode colocar em perigo a própria existênda do direito privado.56
Nesse contexto, Weinrib afirma que Aristóteles opõe a correlatividade da 
justiça corretiva à estrutura distributiva do outro sentido de justiça particular. A 
justiça corretiva liga o credor e o devedor em um ilídto lesivo. A justiça distribu­
tiva atribui um benefício ou um ônus comparando um número irrestrito de par­
tes numa distribuição com base em um critério que qualifica os sujeitos passivos 
da distribuição. A diferença entre correlatividade e distributividade é evidente, 
segundo Weinrib, pois, enquanto uma tem uma forma bipolar, a outra aceita 
qualquer número de participantes em sua estrutura (estrutura multilateral);57
M WEINRIB, Ernest J. The idea o f private Law. Havard Cambridge: University Press, 1995. p. 120.
^ Nesse aspecto, W illiam Lucy mendona, mais uma vez, uma proximidade entre as abordagens 
de Weinrib e Coleman: “According to Weinrib and Coleman, one feature o f private law - or more 
precisely the tort law segment thereof - that participants regard as significant is its bilateral 
structure. Weinrib and Coleman also claim that this feature, as w ell as other features o f tort law, 
are a manifestation of, or best understood in light of, corrective justice.” LUCY, op. cit., p. 276.
56 “Because liability is bipolar - the liability o f the defendant is necessarily a liability o f the 
plaintiff - those justifications are coherent only i f they simultaneously embrace both parties by 
treating then as correlatively situated through the injustice done by the defendant and suffered 
by the plaintiff.” WEINRIB, Ernest. Does tort law have future. Hein online, 34 Val. U. L. Rev. 
n8 561,1999-2000. p. 561.
57 Nesse aspecto, salienta Richard W. Wright: “Distributive justice claims are m ultilateral To de­
termine the resources to which a person is entitled as a matter o f distributive justice, we must know
O direito privado com o justiça corretiva 3 7
enquanto uma abstrai as qualidades dos participantes, a outra tem, pelo menos, 
uma dessas qualidades como critério central de atribuição de bens ou encargos. 
Para Weinrib, nesses termos, as obrigações têm uma estrutura bipolar (credor 
e devedor), pois se trata de um vínculo centrado na ideia de correlatividade, 
o que determina que os elementos da obrigação devam incidir sobre o vínculo 
e não sobre as características dos participantes da relação, como ocorre na 
distributividade.
A natureza correlativa do direito obrigacionalmostra que méritos, ca­
pacidades e necessidades são virtudes que podem ser relevantes em outros 
contextos, mas não são pertinentes à relação obrigacional. No formalismo de 
Weinrib, mérito, capacidade e necessidade não conectam duas pessoas par­
ticulares correlativamente situadas como necessário na relação obrigacional 
entre credor e devedor, pois não possuem uma estrutura correlativa. Assim, a 
carência de bem-estar pode justificar uma redistribuição que transfira recursos 
daqueles que têm mais àqueles que têm menos. Tal redistribuição, entretanto, 
opera-se com uma comparação do bem-estar de muitas partes, mais do que 
com o vínculo correlativo de duas partes que caracteriza a obrigação. Assim, 
a obrigação não é o instituto adequado para redistribuição de bens, pois, caso 
sirva para tal finalidade, terá desvirtuada a sua estrutura racional básica, ou 
melhor, sua forma imanente.58
Segundo Weinrib, ainda, no direito obrigacional, os fundamentos da cor­
relatividade são, para o credor, o direito subjetivo e, para o devedor, o dever, 
ambos com um mesmo objeto, qual seja, a prestação. A concepção jurídica 
da justiça corretiva considera a injustiça como consistindo no ato do devedor 
que é incompatível com um direito do credor, no caso da responsabilidade 
civil. No direito contratual, os direitos subjetivos têm por objeto o conteúdo
both the total amount o f resources that exist in the community and the person’s relative ranking 
according to the distributive criterion in comparison with all others in the community” (WRIGHT, 
Richard W. Right, justice and tort law. In: PHILOSOPHICAL Foundations o f Tort Law. Oxford: 
Oxford University, 2001. p. 177).
58 Nesse sentido, assim descreve Weinrib: Corrective justice offers a way out o f these difficulties 
because corrective justice renounces one-sided justifications. Corrective justice requires that the 
justification for liability match the institutional framework o f liability. Given that the liability o f 
a particular defendant is always a liability to a particular plaintiff, justification in the liability 
context is coherent only when it treats the parties as correlatively situated. Because the justi­
fications that ground liability are constitutive o f the normative relationship between the par- 
-ties, those justifications must themselves have a relational structure. WEINRIB, Ernest. Restoring 
Restitution. Virginia Law Review, v. 91, p. 861-878, 2004. p. 875.
3 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
dos deveres, estabelecidos de forma correlativa entre as partes, de modo que 
as razões que justificam a proteção dos direitos do credor são as mesmas que 
justificam a existência de deveres do devedor. Nos moldes do formalismo 
da pandectística, débito e crédito de uma obrigação têm por conteúdo a 
mesma prestação.
A terceira concepção central, para Weinrib, é a da personalidade,59 reti­
rada principalmente da tradição kantiana.60 A personalidade, nesse contexto, 
configura-se como o tratamento dos seres humanos como seres racionais, como 
único fim absoluto da moral e, consequentemente, do direito.61 A personalidade, 
nesses termos, abstrai, iguala formalmente e determina essas pessoas como o 
único fim moral absoluto, garantindo-lhes dignidade.62 O status de dignida­
de da pessoa humana decorre da liberdade, possível pela razão que garante 
autonomia em relação às cadeias de causalidade. Através da racionalidade, o 
homem exerce o seu arbítrio, que pode ser racional e, portanto, conforme a 
boa vontade (perfeita), ou pode ser irracional e desconforme à boa vontade. 
Contudo, no plano da realidade, o direito deve delimitar externamente os
59 Ver especificamente: WEINRIB, Ernest J. Correlativity, personality, and the emerging consen­
sus on corrective justice. Theoretical Inquiries in Law, v. 2, n° 1, jan. 2001, p. 13 et seq.
60 Kant define a personalidade como “a liberdade e independência do mecanismo de toda a nature­
za, considerada ao mesmo tempo como faculdade de um ente submetido às leis peculiares, a saber, as 
leis práticas puras dadas por sua própria razão; porquanto a pessoa enquanto pertencente ao mundo 
sensorial está submetida a sua própria personalidade, na medida em que ela pertence ao mesmo tem­
po ao mundo inteligível; não é de surpreender então que o homem enquanto pertencente a ambos os 
mundos tenha de considerar seu próprio ente, em relação a sua segunda e mais alta destinação, com 
veneração e as leis da mesma com o máximo respeito” (KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. 
TYadução Valério Rohden. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 305).
61 “Rational beings, on the other hand, are called persons because their nature already marks them 
out as ends in themselves - that is, as something which out not to be used merely as means - and 
consequently imposes to that extent as a lim it on all arbitrary treatment o f them (and is an object 
o f reverence). Persons, therefore, are not merely subjective ends whose existence as an object o f our 
actions has a value fo r us - they are objective ends - that is, things whose existence is in itself an end, 
and indeed an end such that in its place we can put no other ends to which they should serve simply 
as means; fo r unless this is so, nothing at all absolute value would be found anywhere. But i f all 
value were conditioned - that is, contingent - then no supreme principle could be found fo r reason at 
a ir (KANT, Immanuel. Groundwork o f the metaphysic o f morals: in focus. New York: Routledge, 
2002. p. 56-57).
62 Nesse sentido, id., ibid., p. 305-307: “somente o homem, e com ele cada criatura racional, é 
fim em si mesmo. Ou seja, ele é o sujeito da lei moral, que é santa em virtude da autonomia de sua 
liberdade. Com razão atribuímos essa condição até a vontade divina em relação aos entes racionais 
no mundo, como criaturas, na medida em que ela se funda sobre a personalidade dos mesmos, pela 
qual, unicamente, eles são fins em si mesmos” .
O direito privado com o justiça corretiva 3 9
arbítrios - diante da possibilidade dos arbítrios brutos. Assim, a personalidade 
e a pessoa são fundamentais para definir a forma pela qual os arbítrios devem 
se conformar à liberdade.63 A correlatividade e a personalidade complementam- 
-se, como ressalta Weinrib.64
Dessa vinculação com o pensamento kantiano Weinrib concebe a perso­
nalidade como sendo a capacidade intencional de agir racionalmente - sem 
consideração às finalidades particulares - , estabelecendo a concepção ideal de 
pessoa que fundamenta o direito privado no seu entender.65 A personalidade 
destaca o que é comum e essencial ao ser humano: sua liberdade fundada na 
capacidade de intenções racionais, de forma a preservar a sua liberdade e a 
do outro participante da relação jurídica. Por poder escolher ser racional e 
preservar a liberdade, sua e do outro, o ser humano é imputável em relação 
aos efeitos de seus atos.
Para Weinrib, a personalidade estabelece, assim, a ideia do sujeito de 
direitos e deveres numa relação jurídica obrigacional, pois a personalidade 
possibilita uma concepção das partes vinculada a um status normativo no qual 
o bem-estar geral não importa, exceto quando conteúdo de uma prestação 
originada no respeito à personalidade dos demais. Para as pessoas pensadas 
dessa maneira, ser rico ou pobre (abastado ou necessitado) não basta para 
constituir uma obrigação privada, pois tais qualificações não preservariam 
a personalidade do devedor (e mesmo do credor em termos kantianos). A 
personalidade é a concepção das partes formulada em um grau elevado de 
abstração (sujeitos livres capazes de um agir racional), que toma possível o
63 Id. La metafísica de las costumbres: estúdio preliminar de Adela Cortina Orts,Tfaducción y 
notas de Adela Cortina Orts y Jesus Conill Sancho. 3. ed. Madrid: Tecnos, 2002. p. 39.
64 “In the juridical conception o f corrective justice, correlativity and personality are comple­
mentary ideas. They are the mutually entailed parts o f a single conception, out they highlight 
different aspects o f it. Just as correlativity is the most abstract representation o f the terms on 
which the parties interact in private law, so personality is the most abstract representation o f the 
parties themselves as interacting beings. And just as correlativity exhibits the structure o f the jus­
tifications that pertain to private law, so personality articulates the presupposition that informs 
the content o f those justifications. Correlativity and personality pass over the same theoretical 
ground from different directions.” WEINRIB, op. cit., p. 5.
M Kant assim preceitua: “ [...] en esta relación recíproca del arbitrio no se atiende en absoluto a la 
materia del arbitrio, es decir, al fin que cada cual se proponen con el objeto que quiere, por ejemplo, 
no se pregunta si alguien puede beneficiarse también o no de la mercancia que me compra para su 
propio negocio; sino que se pregunta por la form a en la relación dei arbitrio de ambas partes, en 
la medida que se considera únicamente como libre, y si como ello, la acción de uno de ambos puede 
conciliarse con la libertad dei otro según una ley universal” (KANT, op. cit., p. 38-39).
4 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
correto entendimento da relação jurídica obrigadonal como uma correlação 
de direitos e deveres das partes.66
Contudo, é possível criticar o pensamento de Weinrib nessa questão, pois 
ele não analisa o conceito de pessoa e de personalidade como uma forma de 
preservar a dignidade da pessoa humana em termos materiais, destacando 
apenas a abstração fundada na caparidade para a ação intenrional centrada na 
radonalidade, o que garante a forma e a base para a capaddade para direitos 
e deveres.67 A personalidade, para ele, é pura forma, abstração, pois os seres 
humanos e seus direitos e deveres são pensados apenas em termos de capad­
dade de formar uma intenção radonal (livre-arbítrio).68 O fim, portanto, é o 
de busca de preservação de igual liberdade estritamente formal, individualista 
e voluntarista.
De tal sorte, caracterizado sucintamente o pensamento de Weinrib, faz-se 
necessário seguir a análise dos demais pensadores que, de alguma maneira, 
têm a justiça comutativa como uma ideia central para o direito privado, des­
tacando suas similaridades e divergências conceituais.
1.3 O pragmatism o de Ju les Coleman
Delineado o pensamento estritamente formalista de Weinrib, que configura 
uma das origens da retomada da análise do direito privado com base na ideia 
de justiça comutativa, importante destacar o diferente desenvolvimento que 
essa análise obteve através do pensamento de destacados filósofos e teóricos 
do direito. Nessa senda, necessário apresentar, primeiramente, a análise de 
Jules Coleman, que, ao lado de Weinrib, se estabeleceu como um precursor 
do estudo da justiça comutativa no direito privado.
O professor de Yale propõe, principalmente no caso da análise da respon­
sabilidade civil, a alocação de custos dos acidentes com base na culpa, nos 
termos da justiça corretiva.69 Pela justiça corretiva, segundo Coleman, quando
66 WEINRIB, op. cit., p. 17.
67 Nesse sentido, Weinrib reduz a noção de personalidade à capacidade intencional, deixando o 
principal do conceito - dignidade da pessoa - para um segundo plano.
63 Ver especificamente: WEINRIB, op. cit., p. 16.
69 Coleman também prefere utilizar a denominação justiça corretiva, o que determina que 
aqui, assim como na análise do pensamento de Weinrib, a denominação justiça corretiva será
O direito privado com o justiça corretiva 41
a vítima sofre um dano causado por culpa de um ofensor, como resultado de 
violação de seus direitos, o ofensor deve ser responsabilizado pelos custos da 
perda sofrida.70
Contudo, a realização da justiça tem início com os deveres para com a 
vítima, pois uma pessoa pode ter um débito de ressarcir a perda de uma vítima, 
mesmo não sendo responsável pela perda. Coleman, portanto, em decorrência 
de seu defendido pragmatismo, reconhece a possibilidade de um dever de 
ressarcir que não seja baseado na culpa, nos termos da justiça corretiva, desde 
que essa responsabilização determinada pela forma distributiva seja baseada 
nas práticas sociais ou jurídicas.71
Cabe ressaltar, entretanto, que, apesar de admitir a possibilidade de atri­
buição do dever de indenizar nos moldes distributivos, Jules Coleman é um 
dos críticos mais apurados da Análise Econômica do Direito e do Utilitarismo 
em geral. Ele desenvolve uma das principais consequências de uma concep­
ção funcionalista econômica, qual seja, a de que essa concepção, à medida 
que introduz eficiência econômica como um fim externo ao direito privado 
- em menor ou maior grau - , afeta a igual liberdade que caracteriza o ideal 
de direito privado. O indivíduo, como um dos participantes de uma relação 
privada, nesses termos, pode ter prejuízo em relação aos seus bens em prol 
do bem-estar econômico da maioria, pois, como constatado por Coleman, a 
neutralidade das medidas direcionadas à eficiência econômica ou a outros 
objetivos sociais é inverossímil, eis que, quando tais medidas são adotadas, 
apresentam favorecidos e prejudicados.
Com efeito, Coleman salienta que, em virtude da existência de prejudica­
dos, na grande maioria das situações em que se avalia uma medida jurídica, 
a maior parte das análises, em termos econômicos, não pode adotar o critério
empregada em lugar da justiça comutativa, pois, como anteriormente mencionado, seria mais 
abrangente em virtude do desenvolvimento que recebeu na obra de Tomás de Aquino (vide aná­
lise no item 1.1 acima).
70 “Consider first the role o f corrective justice in grounding recovery and liability under the 
fault principle. Under the fault principle a victim is entitled to repair only if his loss results from 
another’s fault. A loss that is the consequence o f another’s fault is, in the sense just characterized, 
a wrongful one. Since the principle o f corrective justice requires annulling wrongful losses, it 
supports the victim’s claim to recompense in fault liability." COLEMAN, Jules. Corrective Justice 
and Wrongful Gain. The Journal o f Legal Studies, v. 11, n° 2, jun., p. 421-440,1982.
71 COLEMAN, Jules. Tort liability and the limits o f corrective justice. Cambridge, UK: Cambridge 
University Press, 1994.
4 2 Fundamentos do direito privado • Dresch
de Pareto,72 mas, sim, o critério Kaldor-Hicks, segundo o qual, sumariamente, 
os favorecidos por uma medida deveriam poder compensar os prejudicados, 
de maneira a garantir que, após a compensação, ninguém iria preferir o esta­
do anterior à medida adotada. Contudo, apesar de o critério Kaldor-Hicks ser 
potencialmente acorde com a Superioridade de Pareto, na realidade, não o é 
na maioria dos casos, pois as medidas e as normas defendidas em termos de 
eficiência econômica, segundo tal critério, não estabelecem a referida com­
pensação dos prejudicados como sendo obrigatória, mas somente potencial.
Outro fator destacado por Coleman ressalta que o critério Kaldor-Hicks re­
cai no paradoxo de Scitovsky, pois, na comparação entre dois estados de coisas, 
A (anterior à medida jurídica) e P (posterior à medida), é possível pensar em 
compensação nos dois estados, vez que os favorecidos do estado “A” (anterior 
à medida) podem compensar os prejudicados, assim como os favorecidos do 
estado P (posterior à medida) também podem compensar os prejudicados, 
ou seja, o critério Kaldor-Hicksé intransitivo. Além disso, mesmo nos termos 
da Superioridade de Pareto, caso fosse possível supor essa Superioridade na 
generalidade dos casos de aplicação de medidas distributivas, não é certo que 
um estado objeto de preferência seja objeto de consentimento, a não ser que 
se equipare preferência a consentimento, o que determinaria a Superioridade 
de Pareto como sendo uma definição e não uma forma de fundamentação em 
termos kantianos.73
72 Os critérios em geral apresentados são nominados em homenagem aos seus descobridores; são 
eles o Ótimo de Pareto (desenvolvido pelo sociólogo Vilfredo Pareto) e o Kaldor-Hicks (definido 
por Nicholas Kaldor e John Hicks). O critério mais aplicado nas análises econômicas em geral 
é o Kaldor-Hicks, pelo qual o ganho dos favorecidos com uma ação, medida ou regra deve ser 
superior à perda dos prejudicados, de modo que os primeiros possam compensar os segundos. 
O Ótimo de Pareto estabelece os recursos econômicos que somente podem ser alocados por uma 
ação, medida ou regra que favoreça pelo menos um indivíduo, desde que não haja nenhum pre­
judicado. Diante das comparações baseadas no Ótimo de Pareto, o melhor estado de coisas em 
termos de ganhos de favorecidos, sem perdas para os prejudicados, é qualificado como Ótimo 
de Pareto.
73 ‘T o sum up: (1 ) Kaldor-Hicks, and not the Pareto criteria, is the basic standard o f efficiency 
in law and economics. The Kaldor-Hicks criterion is intransitive. Two states o f affairs can be 
Kaldor-Hicks efficient to one another. Utility observes transitivity, but Kaldor-Hicks efficiency 
does not. This suggests that Kaldor-Hicks does not embody or express the utilitarian ideal. (2 ) 
States o f affairs that satisfy the Kaldor-Hicks standard may produce losers as w ell as winners. 
The losers cannot be expected to consent to their loses, or at least we cannot infer that they will. 
Therefore, there is no Kantian or consent defense for Kaldor-Hicks efficiency. (3 ) Nor is there a 
consent-based defense o f Pareto optimality in the offing. On the assumption that losers w ill not 
consent to their losses, all w e can say is that once at a Pareto optimal point, individuals w ill not
O direito privado com o justiça corretiva 4 3
Somado a esse problema central, Coleman, como parte de sua compreensão 
pragmática, apresenta ainda duas dificuldades básicas para a análise econômica 
do direito privado, usando como exemplo a responsabilidade civil. Primeiro, 
por ser uma análise reducionista dos institutos de direito privado, ao concentrar 
toda a compreensão conceituai e de conteúdo a partir de eficiência econômica; 
segundo, por falhar ao explicar o esquema racional prático refletido nas relações 
em termos de responsabilidade civil. Tal análise falha ao explicar as práticas e 
os conceitos próprios da responsabilidade civil (culpa, falta de cuidado, nexo 
causal, entre outros), mas também ao buscar fornecer um argumento para 
sacrificar os conceitos refletidos nas práticas atualmente existentes, ou seja, 
além de a análise econômica não fornecer uma compreensão adequada dos 
conceitos envolvidos nas práticas atuais (como também referido por Weinrib), 
ela não fornece uma razão suficiente para abandonar essas práticas e esses 
conceitos em termos de responsabilidade civil em favor de uma nova prática 
baseada na regulação de riscos e custos de acidentes.74
Coleman, portanto, na sua visão autodenominada de pragmatista, admite 
a possibilidade da forma distributiva decorrente das práticas jurídicas e sociais, 
mas deixa claro, em suas análises críticas, que uma análise econômica focada 
somente em eficiência, por exemplo, acarreta prejuízos em termos de com­
preensão das práticas atuais, que não se conformam com uma racionalidade 
funcional econômica. Contudo, os prejuízos mais enfatizados são aqueles 
referentes aos direitos individuais, prejuízos esses estabelecidos em favor da 
busca de desenvolvimento econômico garantidor de maior utilidade geral. A 
busca de uma análise funcional em termos econômicos é, em geral, contrária 
à preservação de direitos individuais nas relações privadas.
O principal problema de uma racionalidade distributiva para a responsa­
bilidade civil, segundo Coleman, decorre do que ele chama de visão holística 
da relação entre a responsabilidade civil e a justiça corretiva. Pela sua visão
unanimously consent to departures from it. (4 ) Nor can one infer that Pareto superior states 
are consented to. One can infer that Pareto superior states are preferred to those states Pareto 
inferior to them. But the fact that they are preferred does not entail that they are consented to, 
unless preference is defined in terms o f consent. In that case, the claim that Pareto superior states 
are consented to expresses a definition, and thus consent cannot ground or justify Pareto superio­
rity, being completely constitutive o f it. Or so I have argued.” COLEMAN, Jules. The grounds o f 
welfare. Public Law & Legal Theory Research Paper Series, n° 43, p. 108. Disponível em: chttp:// 
papers.ssm.com/abstract=388460>. Acesso em: 5 jan. 2011.
74 COLEMAN, Jules. The practice o f principle. New York: Oxford University Press, 2001. p. XV 
23,40.
4 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
holística, o conteúdo de cada conceito depende, em maior ou menor grau, do 
conteúdo de um dos outros conceitos relacionados. Nesse compasso, o con­
teúdo da justiça corretiva, em parte, depende da responsabilidade civil e de 
suas práticas, sendo que, de outro lado, a responsabilidade civil constitui uma 
manifestação da justiça corretiva, a qual, por sua vez, informa e é informada 
pelo conceito mais abstrato defaimess (equidade), que influencia e determina, 
de certa maneira, o conteúdo da responsabilidade civil. Com base nessa visão, 
Coleman compreende que a simples análise da prática da responsabilidade civil 
demonstra que a justiça corretiva é o princípio que dá sentido a essas práticas.75
Nesse aspecto, é interessante ter presente uma ressalva precisa de John 
Gardner. O professor de Oxford bem esclarece que mesmo a racionalidade de­
terminada pela justiça corretiva deve estar voltada para uma certa eficiência. A 
justiça corretiva, como fundamento do direito privado, ou da responsabilidade 
civil mais especificamente, não pode deixar de indagar sobre uma finalidade. 
Para que serve o instituto da responsabilidade civil? Ou, ainda, poder-se-ia ir 
mais além nesse questionamento: para que serve o direito privado? Se a respon­
sabilidade civil ou o direito privado, pensados em termos de justiça corretiva, 
não servirem para nada de especial, então, é possível abandoná-los. Contudo, 
não é essa a conclusão de Gardner, pois ele entende que a responsabilidade, 
em termos de justiça corretiva, tem um propósito específico e, sendo assim, 
entra em questão a análise da eficiência na busca desse fim, mesmo nos termos 
de uma compreensão centrada na justiça corretiva.76
A eficiência, por conseguinte, na avaliação de Gardner, seria uma questão 
relevante mesmo na compreensão da responsabilidade civil nos termos da 
justiça corretiva, mas não uma eficiência econômica. A responsabilidade civil 
fundada na justiça corretiva teria que buscar eficiência não na tentativa de 
maximização do valor geral agregado aos bens econômicos, como sustenta
75 COLEMAN, op. cit., p. 55.
76 “There is no possible w ay o f looking at tort law that escapes the question o f its efficiency. It 
follows that ‘corrective justice’ as an answer to the question *what is tort law for?’ cannot be, as 
Weinrib and Coleman likes to think, an answer that rivals efficiency*. The answer ‘corrective justi­
ce’ tells us, rather, what it is that the law o f torts is supposed to be efficient at. It is supposedto be 
efficient at securing that people conform to a certain (partly legally constituted) moral norm o f 
corrective justice. I f it is not efficient at this job then, from the point o f v iew o f corrective justice 
itself, the law o f torts should be abolished forthwith.” GARDNER, John. What is Tort Law fo r? 
Part 1: The Place o f Corrective Justice (January 18, 2010). Oxford Legal Studies Research Paper na 
1/2010, p. 26. Disponível em: < http://ssm.com/abstract=1538342> . Acesso em: 3 fev. 2011.
O direito privado com o justiça corretiva 4 5
parte da análise econômica do direito,77 mas uma eficiência voltada para o 
que ele define como “tese da continuidade”, pois a responsabilidade civil deve 
ser eficiente não para prevenir ou para educar, e, sim, para servir como uma 
consequência racional da violação de um direito. Melhor analisando, a respon­
sabilidade civil determina uma obrigação secundária, decorrente racionalmente 
da obrigação primária. A obrigação primária seria a de cumprir o dever e não 
violar o direito de outrem; a obrigação secundária, consequentemente, seria 
a de reparar a perda ocasionada ao outro pela violação do dever primário.78
Considerando as contribuições de Gardner e apesar da possibilidade de se 
admitir a existência de uma compreensão e uma prática da responsabilidade 
civil nos termos de uma estrutura distributiva, Coleman não admite uma forma 
mista de estruturas, uma combinação de justiça corretiva e distributiva, como 
os tribunais, em certos julgamentos, parecem buscar aplicar.79 Além disso, a 
estrutura de justiça corretiva não tem prioridade sobre as demais possibilida­
des de estruturação de um sistema de responsabilidade, eis que o Estado tem 
autoridade para implementar o melhor sistema.
Sob certas condições políticas, Coleman entende que o Estado pode, inclu­
sive, implementar regras de inversão de ônus da prova, de maneira a reforçar a 
estrutura de justiça corretiva em casos como determinação de culpa de fornece­
dores.80 Na concepção de Coleman, a justiça corretiva apresenta fundamentos 
e não modos de correção de ilícitos, de sorte que não seria possível aceitar um 
ilícito para eliminar outro ilícito. Contudo, o jurista norte-americano admite
77 Vide estudo mais detalhado da análise econômica do direito no Capítulo 2 abaixo.
78 “I t is the thesis that the secondary obligation is a rational echo o f the primary obligation, fo r it 
exists to serve, so fa r as may still be done, the reasons fo r the primary obligation that was not perfor­
med when its performance was due. Those reasons, not having been satisfied by performance o f the 
primary obligation, are still with us awaiting satisfaction and since they cannot now be satisfied by 
performance o f that obligation, they call fo r satisfaction in some other way. They call fo r next-best 
satisfaction, the closest to fu ll satisfaction that is still available. V/e need to know the rationale o f 
the obligation, o f course, so that we can work out what counts as next best. But once we have it we 
also have the rationale, all else being equal, fo r a secondary obligation, which is an obligation to do 
the next-best thing. I f all else is equal, the reasons that were capable o f justifying a primary obliga­
tion are also capable o f justifying a secondary one. I will call this the ‘obligation-in, obligation-out’ 
principle. And the explanation fo r i t that I have just sketched out I will call the *continuity thesis’.” 
Id., ibid., p. 40.
79 Nesse sentido, vide a compreensão das dimensões de direito privado de Waddmans no 
Capítulo 2 abaixo.
80 COLEMAN, Jules. Tort Liability and the Limits o f Corrective Justice. Cambridge, UK: Cambridge 
University Press, 1994.
4 6 Fundamentos do direito privado • Dresch
que, em certas ocasiões, quando não houver alternativa e a diferença entre o 
ilícito criado e o ilícito eliminado for significante, a justiça corretiva poderia 
admitir o que seria, em outra situação, considerado um ilícito.81
Tais considerações demonstram como a concepção de Coleman é mais 
flexível do que a de Weinrib. Além de admitir a possibilidade de as práticas 
socias e jurídicas legitimarem uma racionalidade distributiva, como antes 
referido, também admite uma forma de justiça corretiva que acaba estabele­
cendo um comparativo entre ilícitos, o que culmina com uma certa forma de 
consequendalismo, decorrente da comparação de ilícitos.
Cabe ressaltar, ainda, que, ao longo de seus trabalhos, Coleman busca 
defender uma visão mista de justiça corretiva,82 uma visão intermediária entre 
o que ele chama de visão anulativa e visão relacional. A justiça corretiva, na 
visão anulativa, entende que os ganhos e as perdas indevidos devem ser anula­
dos, sem determinar por quem. A visão relacional entende que as pessoas que 
cometem ilícitos têm o dever de repará-los. Assim, os ilícitos e não os ganhos e 
as perdas costituem o domínio e dão o conteúdo do dever na visão relacional. 
A visão mista de justiça corretiva defendida por Coleman compreende que as 
pessoas têm o dever de reparar as perdas indevidas pelas quais são responsáveis. 
A visão mista, portanto, compartilha com a visão anulativa o entendimento 
de que as perdas indevidas têm conteúdo moral central e não os ilícitos, mas 
compartilha com a visão relacional83 a crítica de que a visão anulativa centrada
81 "Something similar, I am suggesting, is true o f claims to repair in corrective justice. Corrective 
justice specifies grounds, not modes, o f rectification. It constrains modes o f rectification to the extent 
that it does not normally permit the creation o f wrongful losses as a way o f eliminating other wron­
gful losses. On some occasions, however, when no other alternatives are available and the difference 
between the loss created and the loss eliminated is sufficiently great, corrective justice may permit 
the creation o f what would otherwise be a wrongful o r unjust loss” (Id . The Mixed conception o f 
Corrective Justice. 77 Iowa Law. Rev. p. 427,1991-1992. p. 432).
82 Inicialmente, Coleman defendia a visão anulativa da justiça corretiva, mas, a partir de seu 
trabalho Risks and Wrongs (1992), ele verificou que a visão anulativa estabelece uma forma mais 
vinculada à justiça distributiva em termos de eliminação de perdas indevidas do que à justiça 
comutativa.
83 A crítica à visão relacional decorre do fato de ela se concentrar apenas nos ilícitos e no modo 
pelo qual esses ilícitos alteram os direitos subjetivos: “Because the relational view is concerned 
entirely with the ways in which wrongdoing alters individual rights and responsibilities, it is possible 
to confuse it with attempts to embed corrective justice in a particular account o f what it is to have a 
right, and in doing so to provide a conceptual foundation fo r corrective justice. Providing a founda­
tion fo r the relational conception o f corrective justice is important because it is unclear why corrective 
justice has no goal beyond identifying the ways in which wrongdoing alters the normative rela­
tionships among agents. The relational view merely imposes a scheme o f rights and responsibilities.
O direito privado com o justiça corretiva 4 7
apenas na eliminação da perda indevida obscurece a relação entre o ilícito do 
ofensor e a reparação da perda do ofendido.84
Para sintetizar a compreensão da visão mista da justiça corretiva, cumpre 
esclarecer que Coleman entende que ela combina a necessidade de anulação 
dos efeitos dos ilícitos em termos de ganhos e perdas indevidos (como a visão 
anulativa) e do dever de reparar os ilícitos cometidos (nos moldes da visão 
relacional).85
Coleman ressalta, ainda, nos termos referidos por Gardner, outro ponto 
esclarecedor,ao defender que os direitos e os deveres decorrentes da justiça 
corretiva são secundários, pois, primeiramente, existem direitos e deveres 
gerais. Quando da ocorrência dos ilícitos e da violação de direitos e deveres 
gerais, surge, então, o direito e o dever secundário à reparação, que decorre 
do princípio de justiça corretiva, princípio esse que fornece fundamento, inclu­
sive, aos direitos subjetivos, ao determinar parte do que significa ter direitos.86
One reason it does, one m ight argue, follows from our understanding o f what it is to have a right. 
Corrective justice, in this view, is simply part o f the meaning o f rights” (COLEMAN, op. cit., p. 436).
84 “I have distinguished among three conceptions o f corrective justice: the annulment view, the 
relational view, and the mixed conception. The annulment v iew holds that wrongful gains and 
losses ought to be annulled. It does not specify by whom. It does, however, treat the existence 
o f certain gains and losses as determining its domain and purpose. In contrast, the relational 
v iew holds that individuals who do wrong (or wrongdoers) have a duty to repair the wrong. It 
selects the person who has the duty; indeed, its entire point is to create the agent-relative duty. 
In the relational view, however, wrongs and not losses (o r gains) are its domain and provide the 
content o f the duty. The mixed view holds that individuals have a duty to repair the wrongful 
losses for which they are responsible. Like the annulment view, the mixed view treats the existen­
ce o f wrongful losses as morally relevant to its purpose. Its point is to rectify them. To this end, 
however, it imposes the duty to repair on the person responsible for creating a wrongful loss. 
The relational v iew is correct to fault the annulment view for failing to connect the demands o f 
corrective justice to individual reasons for acting. The annulment view is correct to emphasize 
the moral significance o f wrongful losses. The relational view misses this point entirely. The 
mixed v iew captures the important insights o f both my previous v iew and its critics” (COLEMAN, 
op. cit., p. 444).
to uThese considerations suggest the follow ing characterization o f what I c a ll4the mixed conception 
o f corrective justice’. Corrective justice imposes on wrongdoers the duty to repair their wrongs and 
the wrongful losses their wrongdoing occasions. The duty to repair the wrong follows from the rela­
tional view; the importance o f wrongful losses to the demands o f corrective justice is a remnant o f the 
annulment view, thus, the ‘mixed’ view” (Id., ibid., p. 441).
66 “ I f the duty to compensate and the right to compensation do not fo llow as a matter o f logic 
from the nature o f what it means to have a right, but fo llow instead from a suitable normative 
principle, from which principle do they derive? The obvious choice is the principle o f corrective 
justice. In other words, the duty to compensate and the right to compensation for the invasion o f
4 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
A diferença se estabelece, segundo Coleman, entre deveres de dois níveis, 
num primeiro nível, tem-se a violação ao dever que demanda uma reprovação, 
mas essa violação ao dever é pelo simples cometimento do ilícito, não decorre 
necessariamente da violação ao direito subjetivo de uma pessoa. Contudo, a 
tal violação ao dever geral pode se somar um prejuízo causado a outrem. Co­
leman apresenta o exemplo de dois motoristas que, exatamente nas mesmas 
condições, ultrapassam o sinal vermelho do semáforo.87 Apenas um deles, 
entretanto, atropela um pedestre.88 A ação ilícita é a mesma, mas a responsa­
bilidade decorrente é diferente, pois enquanto o que não atropelou somente 
pode ser responsabilizado por um ilícito ao dever geral de não ultrapassar o 
sinal vermelho, podendo ser-lhe aplicada uma multa, anotação de pontos na 
carteira etc., aquele que atropelou terá outra responsabilidade, a da reparação 
dos danos causados, de maneira a garantir ao detentor do direito violado o 
bem mais próximo possível ao do estado anterior à violação da obrigação.89
rights derives from the principle o f corrective justice. Or to put the matter somewhat differently, 
the second-order right to repair and the corresponding duty to compensate are ways in which 
the principle o f corrective justice requires that first-order rights be protected and duties enforced. 
The principle o f justice, however, does not derive from a plausible theory o f rights. Instead, it is 
the moral principle external to rights that gives rights a certain content; it is an element o f an 
underlying foundational theory o f rights, not part o f the meaning or syntax o f rights. In other 
words, w e cannot defend a particular conception o f corrective justice by showing that it follows 
from our understanding o f what it is to have a right when it is that conception o f corrective jus­
tice itself that grounds that understanding o f what it is to have a right. One thing we might say 
about the relational conception o f corrective justice is that it grounds a particular conception o f 
what it is to have rights o f a certain kind” (Id., ibid., p. 437).
87 O exemplo é aqui sintetizado e possivelmente alterado em alguns aspectos.
88 Sobre o mesmo tipo de problema, é importante destacar a análise de Jeremy Waldron, que acaba 
por defender a diversidade de responsabilidades, mesmo se tratando de um mesmo tipo de conduta 
reprovável: WALDRON, Jeremy. Moments o f Carelessness and Massive Loss. In: OWEN, D. G. (ed.). 
Philosophical Foundations o f Tort Law. [s.l.]: Oxford: Clarendon Press, 1995. p. 387-408.
89 ‘Take the case in which Smith and Jones both drive recklessly; Smith escapes damaging anyone, 
whereas Jones is less fortunate and injures those he puts at risk. There may be no difference between 
the two o f them with regards to their culpability o r blameworthiness. That does not imply that there 
are no moral differences between them at all. Those who are the victims o f Jones’s recklessness have 
perfectly sound moral claims to repair against Jones, which no one, not even they, have against 
Smith. After all, there is nothing that Smith has done to them, nothing he need apologize to them 
fo r and no outcome that he must answer for. The same is not true o f Jones. The victim ’s misfortune is 
connected to Jones’s mischief in ways that ground their claim to repair against him and that give him 
something he has to answer for. Their claim against him is not merely a convenience but something 
that has a sound moral basis, and part o f that basis is the fact that Jones is ‘outcome responsible’ 
fo r the mess in which they now find themselves” (COLEMAN, Jules L. Doing Away With Tort Law. 
Heinonline. Disponível em: < http://heinonline.org> . Acesso em: 10 jan. 2011. p. 1166).
O direito privado com o justiça corretiva 4 9
Para a responsabilidade civil nos termos da justiça corretiva, por conseguin­
te, há um ilícito em dois níveis, um pela violação do direito, violação de uma 
norma geral, e outro pela violação ao dever especial de não lesar a outrem.90 
Como será visto no Capítulo 3, a primeira violação à norma geral é objeto da 
justiça social e a segunda é objeto da justiça particular, no caso, comutativa.91
Diante da constatação desses dois níveis de ilícitos, Coleman refere o que 
se poderia denominar de justiça retributiva, ou seja, a justiça que demanda a 
punição pelo ilícito decorrente de uma violação de uma norma geral.92 Nesse 
contexto, poder-se-ia entender uma questão não referida por Coleman: que a 
justiça retributiva teria como objetivo complementar, acessoriamente, a justiça 
social (geral), como será demonstrado no Capítulo 3. Assim, a anulaçãodos 
ilícitos em termos morais, mas pode-se dizer igualmente em termos políticos e 
jurídicos, está na alçada e é a finalidade da justiça retributiva, pelo implemento 
da punição e não da justiça corretiva.93
90 Nesse sentido, John Gardner apresenta o seguinte argumento: 7n the context o f the law o f 
torts the primary obligation o f the tortfeasor, the one that she violates when she commits the tort, 
is always justified by the interest o f the person wronged (together with such other considerations 
as support the protection o f that interest by the imposition o f that obligation). It follows that the 
primary obligation o f the tortfeasor, the one that she violates by her tort, is always a rights-based 
obligation. This explains why, when that right is violated, the person wronged also has, in the law 
o f torts, a right to reparative damages. I f the primary obligation is rights-based then so is the secon­
dary obligation, fo r both . - by the continuity thesis . - must share the same rationale” (GARDNER, 
op. cit., p. 54).
91 “A tort is a wrong in two ways. It is a fa ilure to comply with one o f these norms and is a wrong in 
that sense. It is also the breach o f a particular duty to the person whom one owes a specific duty o f 
care under the general norm. The fa ilure to comply with the general norm gives everyone a reason 
to be indignant; but it is the breach o f the duty to the victim that gives her and her alone a reason to 
resent ( i f there is such a reason in the particular case)” (COLEMAN, op. d t., p. 1168).
92 Uma análise detalhada da justiça retributiva e do seu papel na compreensão do direito priva­
do, mais especificamente na responsabilidade civil, encontra-se no estudo de Ronen Perry, intitu­
lado The role o f retributive justice in the common law o f torts: a descriptive theory. Nesse trabalho, 
Perry desenvolve dois argumentos relevantes: o argumento inicial sobre a diferença entre justiça 
corretiva e justiça retributiva e a confusão decorrente da análise equivocada da justiça corretiva 
como sendo oposta à busca do bem coletivo, e o segundo argumento, o qual busca demonstrar 
que a justiça retributiva tem lugar na responsabilidade civil em apenas alguns casos limitados 
(PERRY, Ronen, The role o f retributive justice in the common law o f torts: a descriptive theory. 
Tennessee Law Review, v. 73, p. 5, 2006. Disponível em: < http://ssm.com/abstract=846309 > . 
Acesso em: 5 jan. 2011).
93 “Annulling moral wrongs is a matter o f retributive justice, not corrective justice. There exists a 
legal institution that, in some accounts, is designed to do retributive justice through punishment. 
The bulk o f cases in which claims in corrective justice are valid do not involve wrongs in this sense. 
I f we abandon the view that corrective justice requires annulling certain wrongs, we are left with
5 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
Coleman prossegue desenvolvendo a ideia de responsabilidade. Tal dife­
rença poderia ser compreendida, no direito brasileiro, como a responsabilidade 
pelos ilícitos decorrentes da violação de uma norma e a responsabilidade pela 
reparação dos efeitos dessa violação, onde se pode inserir a responsabilidade 
civil (civil liability).9* Assim, para Coleman, colocam-se duas questões ao jurista, 
uma analítica e outra normativa. A analítica seria: sob quais condições se pode 
determinar a responsabilidade de uma pessoa pelo resultado decorrente de um 
ato ilícito? A questão normativa seria: em relação a esse resultado, quando ele 
fornece uma base moral para impor uma responsabilidade civil e o dever de 
reparação? A distinção é relevante, pois, primeiro, deve-se indagar se o sujeito 
pode ser considerado responsável pelos efeitos de um ato e, segundo, quando 
ele moralmente deve reparar esses efeitos danosos.95
Ademais, Coleman, conjuntamente com Ripstein, em conhecido trabalho 
sobre a relação entre justiça distributiva e justiça corretiva, passou a desen­
volver uma forma de complementaridade maior entre os dois sentidos de 
justiça, aproximando-se, inclusive, de uma análise funcionalista no termo do 
Liberalismo-igualitarista (vide seção 2.4).96 Reiterando que os dois sentidos de 
justiça não podem ser reduzidos a uma única forma mista, Coleman defende o
the claim that corrective justice imposes a duty on wrongdoers to annul the wrongful losses their 
conduct occasions” (COLEMAN, Jules. The mixed conception o f corrective justice. 77 Iowa Law. 
Rev., p. 427,1991-1992, p. 442).
94 Sobre tais distinções, relevantes as análises de Tony Honoré e Stephen Perry: HONORÉ, Tony. 
Responsibility and luck. The Moral Basis o f Strict Liability, 104 Law Q. Rev. 530,1988 with PERRY, 
Stephen R. The moral foundations o f Tort Law. 77 Iowa L. Rev. 449,1992, p. 489-514.
95 “There is, however, a genuine and distinct notion o f responsibility, that o f responsibility fo r outco­
mes. This notion figures in the fu ll range o f our practices o f debiting and crediting. It is also central to 
our self-understanding-our capacity to pick out our achievements and failures, as well as the marks we 
make in the world: the differences our lives have made in and to the world. There is, after all, a diffe­
rence between the question o f whether our hearts and character are pure and the question o f whether 
we have made any difference in the world: how the world is different, i f at all, fo r what we have contri­
buted to it. There are two questions we need to ask about this conception o f responsibility: one analytic, 
the other normative. First, what are the conditions o f outcome responsibility? Specifically, what must 
be true o f a person, an outcome (event o r state o f affairs) and the relationship between them fo r the 
agent to be outcome responsible fo r the state o f affairs? The second question is whether the notion o f 
outcome responsibility provides a morally sound basis fo r imposing liability or, as I prefer, whether it 
grounds liability to a duty o f repair. We do not have to settle on the correct account o f the conditions o f 
outcome responsibility to recognize that some such notion is necessary to connect the injurer’s breach 
with the victim’s harm if we are to hold the injurer accountable fo r it” (COLEMAN, op. cit., p. 1165)
96 COLEMAN, J.; RIPSTEIN, A. Mischief and Misfortune Mcgill Law Journal. Revue de Droit De 
Mcgill, v. 41, p. 91-131,1995.
O direito privado com o justiça corretiva 51
caráter complementar, primeiramente, afirmando que as prévias distribuições 
justas somente podem ser preservadas através de um mecanismo de anulação 
de perdas injustas que alterem essa distribuição.97 Um segundo sentido de 
complementaridade ocorre em virtude da manutenção dos valores refletidos 
nas formas de distribuição de bens aos indivíduos, ocasionado pela justiça 
corretiva, ou seja, os valores que definem os esquemas de distribuição são 
preservados pelos mecanismos de imposição da justiça corretiva.98
O trabalho conjunto de Coleman e Ripstein, entretanto, desenvolve uma 
terceira relação que se apresenta nos casos de situações decorrentes do insuces­
so (;misfortune) em que ocorre uma perda (mischief) aos indivíduos. A questão 
é saber quem suporta as perdas decorrentes dessas situações de infortúnio. Na 
análise dos referidos autores, existem duas formas de responder à questão: 
uma forma liberal e outra não liberal. A resposta liberal é baseada na equidade 
(faimess), ou seja, cada indivíduo deve suportar as perdas decorrentes de suas 
atividades. Por outro lado, a resposta não liberal é a de que as perdas decor­
rentes das situações de infortúnio devem ser suportadas pela coletividade.99
97 “First, in order to sustain a just distribution, the effects o f wrongful transfers mustbe annulled.
In this way, the institutions o f distributive justice require institutions o f corrective justice. Second, 
a practice o f corrective justice has the effect o f sustaining the prevailing distribution o f resources by 
annulling the effects o f certain changes in i t Because corrective justice imposes a moral reason on 
agents to make good others’ losses, in doing so it sustains the prevailing distribution. I t follows that 
not every distribution will be sufficiently just to warrant protection by such a practice. Only some 
distributions can be sustainable by a practice o f corrective justice; a requirement that unjust losses be 
rectified only makes sense provided holdings are not entirely unjust. Thus, corrective justice imposes 
constraints on the existing institutions o f distribution. To the extent that tort law helps shape our 
conception o f corrective justice, this means that it is impossible to entirely separate tort law from the 
institutions and demands o f both distributive and corrective justice” (Id., ibid., p. 93).
99 “Corrective and distributive justice are connected in another way as well. However distributive 
shares are to be fixed, their value will depend, in part, on the tort regime that is in effect. Depending 
on which transfers are considered wrongful and which not, the particular bundles o f goods that in­
dividuals hold may turn out to have very different values. Just as corrective justice sustains existing 
distributions, so the value o f distributive shares depends on ways o f correcting wrongs” (COLEMAN 
e RIPSTEIN, op. cit., p. 93).
99 “We hope to show a fu rther connection between distributive and corrective justice. Life is fu ll o f 
unplanned and unanticipated events, and even its best, planned aspects build on the result o f earlier 
chance. Chance has a downside, o f course. Its name is misfortune. We want to suggest that both tort 
law and the institutions o f distributive justice can be understood as responses to the question: who 
owns which o f life’s misfortunes? We can distinguish between liberal and non-liberal answers to this 
question, and between liberal and non-liberal institutions o f tort law and distribution. Part o f what 
it means to refer to institutions as “liberal” is that they aspire to express a conception o f equality. In 
the case o f both tort law and distributive institutions, that conception o f equality aspires to allocate
52 Fundamentos do direito privado • Dresch
Prosseguindo na análise, Coleman e Ripstein entendem que tanto os li­
berais libertários quanto os igualitaristas100 apresentam respostas baseadas na 
equidade (faimess) ao problema em questão. A interpretação do que constitui 
a equidade nas situações em que não há uma forma de determinar uma res­
ponsabilidade causal, entretanto, são absolutamente opostas entre essas duas 
correntes liberais. Os libertários entendem que, nas situações em que não há 
uma forma de determinar a responsabilidade, a perda deve ser suportada por 
quem perdeu, a vítima. Os liberais igualitaristas, por outro lado, entendem que, 
não havendo uma forma de determinar a responsabilidade pelo infortúnio, a 
perda deve recair sobre a coletividade.101
Como os libertários e os igualitaristas, Coleman e Ripstein entendem que 
a equidade (faimess) deve ser o princípio que norteia as situações de determi­
nação de responsabilidades por perdas decorrentes de infortúnios, entretanto, 
ao contrário das análises mencionadas, eles compreendem que a resposta às 
situações de ausência de responsabilidade causal não podem ser resolvidas 
simplesmente pela alocação das perdas de um lado ou de outro (individual 
ou coletivo). Não podem assim ser resolvidas, pois essas soluções contrariam 
o próprio princípio de equidade, na medida em que a fixação dos custos das 
atividades passa a ser totalmente subjetiva, ou seja, cada sujeito, ao se envolver 
numa atividade, pode determinar individualmente os custos que irá suportar. 
Dessa forma, os custos não são distribuídos com base na equidade, mas, sim, 
são determinados subjetivamente.102
misfortune and its burdens fairly. What does faimess require in the allocation o f misfortune? I f we 
focus on misfortune’s costs, one plausible suggestion is represented by the principle that each o f us 
should bear the costs o f our own activities. In economic vocabulary, no one should be allowed to dis­
place the costs o f their activities. So put, the principle has the ring o f a tautology; i f someone else ends 
up bearing the costs o f one’s activity, they turn out not to be one’s own costs after a l l But the point is 
normative as well as conceptual: however we might f ix which costs belong to whom, it is surely unfair 
that some should end up bearing costs imposed by others” (Id., ibid., p. 94).
100 Vide análise na seção 2.4.
101 M.How can libertarians and liberal egalitarians accept the same general principle o f faimess, in­
terpret it in light o f the same general conception o f an activity’s costs yet support radically different 
views about what that principle requires in the way o f political institutions? The difference between 
the libertarian and the liberal egalitarian depends on the fact that they adopt different default mles. 
The libertarian claims that in the absence o f causal responsibility, the costs o f misfortune should lie 
where they fa ll on victims. The liberal egalitarian holds the opposite default rule: misfortunes that are 
nobody’s causal responsibility are to be held in common” (COLEMAN e RIPSTEIN, op. dt., p. 96).
102 “Like the libertarian and the liberal egalitarian, we accept the principle o f faimess in the alloca­
tion o f the costs o f misfortune. We reject, however, their shared conception o f an activity’s costs. Any
O direito privado com o justiça corretiva 5 3
Com base nessa divergência em relação às respostas liberais tradicionais, 
Coleman e Ripstein defendem a necessidade de determinação de um critério 
objetivo que estabeleça previamente os deveres de cada um para com os outros. 
Somente através de um critério objetivo prévio é que os custos das atividades 
podem ser distribuídos de maneira equitativa. Ou seja, quais são os limites 
das atividades em termos de responsabilidade; até que ponto o lucro de um 
concorrente pode causar o prejuízo de outro.103 Nesse aspecto, os referidos 
autores compreendem que o critério objetivo que deve nortear as obrigações, 
em termos de justiça corretiva, é o fornecido pelo instituto da culpa. De outra 
banda, nos casos em que não se poderia utilizar o critério culpa, como nos 
infortúnios, o critério objetivo mais adequado, numa racionalidade distribu­
tiva, seria determinado nos termos do conceito de John Rawls referente aos 
bens primordiais (primary goods,) .104 Assim, os critérios objetivos necessários 
são somente possíveis através da definição substantiva de valores das diver­
sas atividades, não sendo possível uma neutralidade plena se a finalidade é
theory that allows individuals to f ix the costs o f their own activities involves a subjective measure 
o f those costs. The costs o f my activities are fixed entirely by some fa ct about me: my control over 
them, my causal responsibility fo r them, my intentions, the risks I mean to take o r impose. On any 
such account, those features would matter in the same way, regardless o f the activity in which I was 
engaged. Any such conception o f the costs o f an activity not only fails to honor the principle that one 
should bear the costs o f one’s activities but has the rather perverse consequence o f allowing indivi- 
duab to determine what those costs are” (Id., ibid., p. 96).
103 “In contrast, we will argue that only an objective measure o f costs can honor the liberalprinciple 
o f fairness. In explicating this idea, we defend the view that any measure o f the costs o f an activity is 
normative and depends on an analytically p rio r account o f what each o f us owes one another. Only 
when we know what each o f us owes the other can we determine who owns the costs o f misfortunes 
that arise in the course o f our interactions. Whether the loss you suffer when my business succeeds 
in taking clients away from you is yours o r mine does not depend on whether my business activity 
is the cause o f your loss; instead, it depends on whether I owe you a duty not to intetfere with your 
business interests, whether constraints o f fairness lim it competition. It depends, in other words, on 
what we owe one another with respect to competitive business practices, and whether in competing 
with you I violate or comply with those obligations.
We will argue that the only way to honor the principle o f fairness is by employing a normative 
conception o f what we owe each other. To the extent that such an account is supposed to honor the 
principle o f fairness, those duties must be specified objectively. We will argue that an objective measu­
re o f the costs o f an activity needs more than activity-neutral concepts like choice, cause, and agency. 
Instead, any plausible account will depend on the value o f the activities in which we are engaged 
and the ways in which those activities figure in our lives how they matter to us and why. Having 
shown this, we will demonstrate why the search fo r an appropriate default rule fo r dealing with all 
misfortunes is misconceived” (COLEMAN e RIPSTEIN, op. cit., p. 96).
104 Vide: RAWLS, John. A theory o f justice. Cambridge, Mass.: Belknap Press, 1971. p. 90.
54 Fundamentos do direito privado • Dresch
definir o infortúnio que deve ser suportado por cada indivíduo e o que deve 
ser suportado coletivamente.105’106
Nesse ponto, Coleman, posteriormente, esclarece que, primeiramente, 
há uma questão de alocação, que é determinada pela fixação dos deveres de 
cada um para com os outros e, a partir dessa alocação, podem-se determinar 
as formas de atribuição corretiva ou distributiva. Assim, Coleman entende que 
a responsabilidade não é suficiente para a compreensão da responsabilidade 
civil, mas também que o conceito de responsabilidade depende do princípio
ias f/iis point, we offer no general theory o f the duties we owe one another. Indeed, we may not 
even agree with each other about the specifics o f the theory that our argument claims to be necessa­
ry. We share, however, the view that the principle o f faimess requires an objective measure o f costs 
and an account, therefore, o f our responsibilities to one another. We also share a commitment to the 
central idea o f this essay, namely, that there is a right way o f thinking about how to form ulate and 
construct the general theory o f obligations, which is implicit in the idea o f bearing the costs o f one’s 
choices. In tort law, it is represented by a particular conception o f liability. That conception is more 
nearly explicit in the fau lt standard than in the strict liability rules that govern particular areas o f 
tort liability but is at work in both. In each case, liberty and security interests, which everyone can 
be supposed to share, determine the occasions fo r liability. In institutions o f distributive justice, it 
is represented by the strategy o f what John Rawls calls ‘primary goods’. Rawls describes primary 
goods as all-purpose means - things that anyone can be presumed to want in pursuit o f whatever 
conception o f the good they m ight have. Both rely on an interpersonal measure o f value, o f what is 
important in an individual’s life and why. These concerns are often controversial. But controversy is 
unavoidable. [ . . . ] Our view, in contrast, is that any measure o f the costs o f an activity presupposes 
substantive and contestable conceptions o f what is necessary or important to living a life in a liberal 
political culture. As a result, it is impossible fo r liberalism, or any other regime insisting on faimess 
as its central virtue, to be neutral in this way. We cannot be neutral with respect to all subjective 
accounts o f what the elements o f a good o r meaningful life are. I f we are to provide a defensible dis­
tinction between the misfortunes that are mine to bear and those that fa ll on others o r should be held 
in common, while honouring the principle o f equality, then we must appeal to objective measures o f 
the value o f various activities and their importance in ou r lives - how they matter and why 3A not 
by retreat to the seemingly neutral high ground o f the concepts o f choice, control, o r human agency” 
(COLEMAN e RIPSTEIN, A. Mischief and Misfortune Mcgill Law Journal. Revue de D roit De Mcgill, 
v. 41, p. 91-131,1995, p. 97).
106 Contrariamente à possibilidade de combinação da análise de Rawls com a justiça corretiva é 
a conclusão de Kevin Kordana e David Tabachnick: “Corrective justice addresses a set o f issues on 
which Rawlsianism is not silent: it creates normative demands without regard to what is required 
by the demands o f the two principles o f justice. In short, fo r Rawls, ‘to rt law’ would be constructed 
by a first-principle demand fo r security and/or as part o f the second-principle property bundle that 
functions in a forward-looking manner. It is the determinacy o f the two principles o f justice (taken 
in lexical priority ), in their inter-schemic selection with respect to security concerns and property 
construction, which renders any overlap with corrective justice a matter o f mere ‘patterning,’ as 
opposed to normative o r principled commitment” (KORDANA, Kevin A.; TABACHNICK, David H. 
On belling the cat: Rawls and tort as corrective justice. Virginia Law Review, v. 92 , p. 1279-1310, 
2006, p. 1310).
O direito privado com o justiça corretiva 55
político-moral de equidade que define, como antes mencionado, a alocação dos 
custos dos infortúnios e, nesse sentido, a responsabilidade como fator definidor 
da responsabilidade civil é uma questão anterior de moralidade política.107 Nes­
se aspecto da análise, como será demonstrado na seção 2.4, Coleman parece se 
vincular a Ripstein, desprendendo-se da corrente formalista e posicionando-se 
por uma fundonalização nos contornos definidos pelo Liberalismo-igualitarista. 
Contudo, quando menciona a alocação de deveres gerais, assim como fez ao 
referir a chamada justiça retributiva, Coleman mendona aspectos característicos 
da justiça social, como será demonstrado no Capítulo 3.
Destarte, analisadas as contribuições de Weinrib e Coleman para a com­
preensão do direito privado em termos de justiça comutativa, é relevante seguir 
no caminho até aqui percorrido, para avançar na análise daquele estudo que pode 
ser considerado o mais elaborado e fielmente vinculado à tradição dos sentidos 
de justiça em conformação com as estruturas fundamentais do direito privado.
1.4 A análise de Jam es Gordley sobre os fundam entos do 
direito privado
A terceira análise do direito privado centrada na justiça comutativa a ser 
destacada, preferencialmente, neste estudo, é apresentada por James Gordley, 
através de uma série de obras, dentre as quais se destacam The philosophical 
origins o f modem contract doctrine108 e Foundations ofprivate Zaw.109 Contudo, 
ao longo dos últimos anos, é necessário visualizar que Gordley apresentou di­
versos outros trabalhos que fundamentaram e construíram uma versão sobre o 
direito privado dentro de uma tradição iniciada por Aristóteles e desenvolvida 
por filósofos e juristas como Tomás de Aquino, Grócio e Pufendorf, entre outros. 
A presente tese busca traçar aqui as linhasprincipais desse pensamento e de 
algumas modificações surgidas com o passar do tempo.
Como já destacado em obra anterior,110 Gordley compreende que o direito 
privado não pode ser corretamente analisado sem a devida percepção de que
107 COLEMAN, Jules. The practice o f principie. N ew York: Oxford University Press, 2001. p. 53-54.
108 GORDLEY, James. Philosophical origins o f modem contract. Nova York: Claredon, 1991.
109 Id. Foundations ofprivate Law: property, tort, contract, unjust enrichment. New York: Oxford 
University Press, 2007.
110 DRESCH, op. cit., p. 28.
5 6 Fundamentos do direito privado • Dresch
seus institutos estão inseridos numa tradição111 iniciada por Aristóteles, quan­
do do desenvolvimento dos sentidos de justiça e de prudência. A mencionada 
tradição teria origem, principalmente, no livro Ética a Nicômaco, dentro de um 
pensamento teleológico que culmina com o objetivo maior do desenvolvimento 
do ser humano individual (felicidade) ou coletivamente (bem comum). Para 
alcançar o bem individual e, consequentemente, o bem comum, são exigidas 
determinadas ações decorrentes de uma saber prático, prudencial. As ações que 
contribuem para o bem individual e o bem comum são ações corretas (virtuosas) 
e as ações que não contribuem para essa felicidade (desenvolvimento pleno do 
ser humano) são equivocadas (viciadas). O indivíduo pratica as ações virtuosas 
por ser dotado de uma sabedoria específica, prática, a prudência, que se desen­
volve exatamente pelas práticas virtuosas.112 Ademais, o ser humano não alcança 
tal bem (sua realização plena) somente pela capacidade prudencial, pois ele 
necessita de certos bens externos para se desenvolver plenamente, assim como 
para o desenvolvimento dos demais membros de sua comunidade.113
Para determinar a possibilidade dessa garantia dos bens externos necessá­
rios para a busca da felicidade a cada indivíduo, como pleno desenvolvimento 
humano, Gordley, invocando a tradição aristotélica, entende que são apresen­
tados dois conceitos de justiça sobre os quais o direito se fundamenta: justiça 
distributiva e justiça comutativa. A finalidade da justiça distributiva seria a de 
garantir que cada um tenha os bens necessários para a busca de sua felicidade 
e a finalidade da justiça comutativa é a de possibilitar que cada um possa obter 
esses bens sem comprometer a habilidade dos demais de acessar esses bens.114
111 TYadição nos termos defendidos por MACINTYRE, Alasdair. Justiça de quem? Qual a raciona­
lidade. 2. ed. São Paulo: Loyola, 2001.
1.2 “Writers in the Aristotelian tradition belived there is a distinctively human life to which all one’s 
capacities and abilities contribute. Living such a life is the ultimate end to which all well-chosen 
actions are men, either instrumentally o r as constituent parts o f such a life. Actions which contribute 
to such a life are right. Those that detract from it are wrong. Unlike other animals, human being 
can identify the actions that do contribute. In doing so, a person exercises an acquired ability - a 
virtue - which these writers called ‘prudence’. In follow ing the dictates o f prudence, he may need 
others virtues as well, such as the courage to face the pain and danger o r the temperance to forego 
pleasure” (GORDLEY, op. cit., p. 7).
1.3 “In any event, fo r writers in the Aristotelian tradition, living a distinctively human life requires, 
not only virtues such as prudence, temperance and courage, but external things as well. Moreover, 
because human life is social, a person should not only want such thing fo r himself but want to help 
others acquire then as well” (Id., ibid., p. 8).
154 “They distinguished two fundamental concepts o f justice on which the law ultimate rests: distri­
butive and commutative justice. The object o f distributive justice is to ensure that each person has the
O direito privado com o justiça corretiva 57
Como enfatiza Stephen Smith, os fundamentos do direito privado defen­
didos por Gordley podem ser resumidos em três princípios característicos da 
tradição aristotélica. O primeiro princípio seria o da busca de uma vida humana 
de plena realização ( eudaimonia - felicidade), possível através de ações virtuo­
sas fundadas na sabedoria prática, a prudência. O segundo é o princípio da 
justiça distributiva, que visa a garantir a cada pessoa os recursos necessários 
para essa vida plenamente realizada. Finalmente, o terceiro princípio é o da 
justiça comutativa, que ensejaria a possibilidade de essas pessoas acessarem 
esses bens sem afetar a mesma possibilidade de as demais pessoas também 
acessarem tais bens, garantindo a equidade da distribuição.115
Importante destacar que a igualdade de recursos defendida por Gordley 
não pode ser associada, segundo ele, com a igualdade em termos utilitaristas. 
Gordley entende que a justiça distributiva deve buscar uma “igualdade de re­
cursos” e não uma “igualdade de weZ/are”,116 ou seja, todos devem ter garantida 
uma igualdade inicial de bens necessários para a busca da plena realização 
como pessoa.117 Assim, não se justiçaria o confisco de bens dos que têm mais 
numa sociedade, pois, segundo Aristóteles e Tomás de Aquino, uma sociedade 
que busque uma igualdade absoluta em termos de recursos acarretaria dois 
problemas graves: o incremento das disputas e o desincentivo ao trabalho e 
ao cuidado dos bens.118
resources that he requires. The object o f commutative justice is to enable him to obtain the without 
unfairly diminishing others’ ability to do so” (Id., ibid., p. 8 ).
115 “In any event, i f his account ofprivate law is accepted in the terms in which it is presented it will 
easily satisfy the criteria just described. In the introductory chapter o f Foundations, Gordley states 
that the entirety ofprivate law can be explained on the basis o f three closely related principles. The 
first, which Gordley describes as the theory’s ‘apex,’ is the principle that actions which contribute to 
a ‘distinctively human life’ are right and those that detract from it are wrong. ‘Distinctively human’ 
is not defined, but the general idea - a common one in the Aristotelian tradition - is that there are 
some ways o f living that are more valuable or worthwhile than others. The other two principles, whi­
ch give content to the notion o f right and wrong and which, therefore, are the principles that Gordley 
believes explain the substantive private law, are distributive and commutative (o r ‘corrective’) justice. 
The principle o f distributive justice, Gordley explains, ‘gives every citizen a fa ir share o f resources’ 
while commutative justice ‘preserves the share that belongs to eachm (SMITH, op. cit., p. 465).
116 Como será defendido no Capítulo 3, nos termos da justiça social contemporânea, a igualdade 
e a dignidade não são garantidas pela igualdade de recurso ou igualdade de bem-estar, mas, sim, 
igualdade de capacidades humanas básicas para o autodesenvolvimento.
117 GORDLEY, James. “Servitudes,” Global Jurist Frontiers: v. 3: Iss. 1, Article 3, 2003, p. 25. 
Disponível em: < http://www.bepress.com/gj/frontiers/vol3/issl/art3> . Acesso em: 6 dez. 2010.
1,8 “ To say that resources are distributed equally in a democracy does not mean that people are 
equally able to lead such a life since, democracy or not, the virtuous are better able to make choices
58 Fundamentos do direito privado • Dresch
Apesar de Gordley não apresentar essa justificativa explicitamente, a 
tradição aristotélica não pode conceber uma igualdade absoluta de recursos 
para todos, pois a distribuição justa deve refletir os méritos dos membros da 
comunidade; quem merece mais (mais virtuoso) deve ter mais recursos - sendo 
evidente que os critérios de mérito são contextuais. A ausênciadessa explana­
ção, entretanto, gera uma crítica relevante por parte de Stephen Smith, a de que 
as justificativas para a justiça distributiva com base no sistema de propriedade 
privada, no pensamento de Gordley, parecem ser apenas utilitaristas, pois o 
evitar querelas e improdutividade foca apenas a utilidade de um sistema de 
propriedade privada.119
Assim, como já referido em passagens supracitadas, os princípios acima 
delineados formam a base da tradição aristotélica segundo Gordley. Tais prin­
cípios teriam sido recebidos pela escolástica tardia e absolutamente alçados a 
princípios fundamentais, para, originalmente, construir a primeira forma de 
sistematização dos institutos criados pelos jusrisconsultos, principalmente, no 
Direito Romano do período clássico, e desenvolvidos através da análise assiste- 
mática de glosadores e comentadores na Idade Média.120 Com base nas ideias
and will be able to live better. Equality means equal power to command resources: what we might 
roughly call equal purchasing power. Ronald Dworkin in an important essay called ‘equality o f re­
sources’ as opposed to ‘equality in w e lfa r e (GORDLEY, James. Foundations o f private Law: proper­
ty, tort, contract, unjust enrichment. New York: Oxford University Press, 2007. p. 9).
1,9 “The economic account o f property law provides one such explanation. But an alternative ap­
proach would be to show that creating, transferring, o r owning property is connected in a special 
way to achieving a valuable life, that is to say, connected in a way other than merely the fact that 
having resources permits us to satisfy our wants. The idea o f a valuable life fits neatly with such an 
approach. Further, such an account m ight be able to show why certain kinds o f property are parti­
cularly important fo r achieving a valuable life, and thus to explain rules that appear to diverge from 
the purely utilitarian goal o f maximizing wealth. But the only ideas used to explain property law 
in Foundations are the utilitarian ideas o f avoiding quarrels and giving incentives to produce and 
protect resources” (SMITH, op. cit., p. 469).
120 “Centuries ago, however, jurists had an explanation. These jurists wrote in the 16th and early 
17th centuries. They belonged to a school which historians refer to as the ‘late scholastics’. Few pe­
ople today are fam iliar even with the names o f the leaders o f this group: fo r example, Domingo De 
Soto (1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) and Leonard Lessius (1554-1623). Yet, as I have 
described elsewhere, they were the first to give private law a theory and a systematic doctrinal struc­
ture. Before they wrote, the Roman law in force in much o f Europe had neither. For all their subtlety, 
neither the Romans nor the medieval professors o f Roman law were theorists. In contrast, the late 
scholastics tried to explain Roman law by philosophical principles drawn from their intellectual 
heroes, Thomas Aquinas and Aristotle. Their work deeply influenced the 17h century founders o f 
the northern natural law school, Hugo Grotius (1583-1645) and Samuel Pufendorf (1632-94) who 
adopted many o f their conclusions and disseminated them through northern Europe, paradoxically, 
at the very time that Aristotelian and Thomistic philosophy was fa lling out o f fashion” (GORDLEY,
O direito privado com o justiça corretiva 59
de Tomás de Aquino e Aristóteles, os juristas da neoescolástica apresentaram os 
princípios fundantes da primeira teorização sistemática racionalista do direito 
privado, eis que tanto os juristas romanos quanto os medievais não tinham uma 
preocupação de apresentar uma teoria sistematizante do direito privado. Como 
já referido na introdução deste capítulo (seção 1.1), a precursora sistematização 
pelos juristas da escolástica tardia, por sua vez, teria sido recebida amplamente 
pelos efetivos fundadores do jusracionalismo moderno, com destacada menção 
a Hugo Gródo (1583-1645) e Samuel Pufendorf (1623-1694). Os dois filósofos, 
considerados figuras centrais do direito privado natural moderno, como antes 
analisado, mantinham a compreensão dos sentidos de justiça da tradição como 
fator central da sua sistematização. Contudo, já a partir do pensamento deles, 
mas, sobretudo por juristas posteriores dos séculos XVIII e XIX, teria restado 
apenas a sistematização racional desconectada dos fundamentos de justiça em 
termos aristotélicos tomistas.121
Merece especial destaque, entretanto, uma consideração apresentada 
por Gordley referente ao seu pensamento: não lhe é necessário assunção da 
defesa e da explanação de uma metafísica nos termos da tradição aristotélica, 
como alguns de seus críticos sugerem, para a compreensão do direito privado 
vinculado aos sentidos de justiça iniciados nessa tradição. Gordley entende que 
as obras de direito privado não podem ter por tarefa a explanação de todo o 
direito e de todas as questões a ele relacionadas. Assim, sua defesa se constitui 
na constatação de que os princípios da tradição aristotélica adma analisados 
têm uma força explanatória da racionalidade dos institutos jusprivatistas e 
essa força tem uma explicação, além de racional, histórica.122
James. Damages Under the Necessity Doctrine. Issues in Legal Scholarship, Vincent v. Lake Erie 
TYansportation Co. and the Doctrine o f Necessity (2005): Article 2. p. 15-16. Disponível em: 
< http://www.bepress.com/ils/iss7/art2> . Acesso em: 10 fev. 2011).
121 “Few people today are fam iliar even with the names o f its leaders: fo r example, Domingo de 
Soto (1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) and Leonard Lessius (1554-1623), and yet, as I 
have shown elsewhere, they were the firs t to give Roman law a theory and a systematic doctrinal 
structure. Their work deeply influenced the 17* century founders o f the northern natural law school, 
Hugo Grotius (1583-1645) and Samuel Pufendorf (1623-1694), who disseminated many o f their 
conclusions through northern Europe, paradoxically, at the very time that Aristotelian and Thomistic 
philosophy was fa lling out o f fashion” (GORDLEY, James. Foundations o f private Law: property, 
tort, contract, unjust enrichment. New York: Oxford University Press, 2007. p. 10-11).
122 “Some scholars may believe I cannot stop there. Historically, those who expounded these prin ­
ciples claimed they were universal and linked them to a coherent metaphysics. Some may think I 
should preface this book by a larger one considering whether these principles are reflected in the law 
o f every culture or evaluating the truth o f Aristotelian metaphysics” (Id., ibid., p. 5).
6 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
Apesar de Gordley não desenvolver essa ideia claramente, para comple­
tar o processo de tradição, seria necessário compreender que tais sentidos 
de justiça teriam influenciado os jurisconsultos romanos no desenvovimento 
dos institutos do direito privado em sua origem, como acima mencionado.123 
Contudo, o direito privado romano teria se caracterizado pela assismaticidade, 
ou por uma sistematização diversa da moderna, pois o caráter pragmático do 
romano focava o estudo jurídico mais nas soluções jurídicas necessárias para 
os problemas práticos do que no desenvolvimento de uma teoria do direito 
privado que sistematizasse todo um conjunto de soluções que eram pensadas 
de forma pragmática, como já referido na introdução do Capítulo 1.
Os três princípios acima mencionados, o da busca da felicidade através 
das virtudes - principalmente da justiça e da prudência - , o da justiça dis­
tributiva e o da justiça comutativa servem de base para a comprensão dos 
diversos institutos de direito privado, conforme Gordley. O primeiro princípio 
serve como objetivo maior a nortear a distribuição de recursos pelajustiça 
distributiva. Ou seja, a justiça distributiva deve ser empregada de forma a 
garantir a felicidade dos seres humanos em uma dada sociedade, já que, para 
o seu desenvolvimento pleno, cada indivíduo precisa de bens externos e do 
desenvolvimento da capacidade de exercer suas escolhas. Somente através 
da garantia de recursos e dessa liberdade para individualmente exercer a 
prudência o indíviduo poderá atingir a felicidade. Dada uma distribuição fo­
cada na realização plena de cada indivíduo, a justiça comutativa tem o papel 
de garantir tal distribuição, centrada na circulação justa dos bens entre os 
membros de uma sociedade.124
Além disso, coerente com sua teoria, Gordley entende que uma distri­
buição absolutamente injusta, a qual, por conseguinte, não completa nem 
parcialmente seu objetivo de garantir a possibilidade de desenvolvimento 
pleno do indíviduos, não pode ser alterada apenas através do abandono da 
justiça comutativa, mas, sim, por uma revolução. Em todo caso, se alguma
123 A defesa dessa influência do pensamento aristotélico já sobre os jurisconsultos romanos pode 
ser observada nas obras de Michel Villey: “ Os grandes juristas desta época são chamados funda­
dores do jus civile. E esta expressão, que aliás foi tomando outros sentidos ao longo da história, 
parece então corresponder exatamente ao que se chamava na teoria de Aristóteles de dikaion 
politikon: direito existente, numa cidade, entre cidadãos chefes de família, o único dikaion no 
sentido pleno da palavra” (VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Definições e fins do direito. Os 
meios do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 95).
124 GORDLEY, op. cit., p. 8.
O direito privado com o justiça corretiva 61
redistribuição é necessária, ela deve ser feita por decisões da sociedade e não 
por indivíduos em proveito próprio.125
Para Gordley, os institutos de direito privado, nesse contexto principio- 
lógico, têm seu fundamento próximo centrado na justiça distributiva ou na 
justiça comutativa, pois estão destinados a implementar a distribuição de 
recursos necessários ao desenvolvimento de um ser humano ou a garantir a 
manutenção dessa justa distribuição nas transações entre os indivíduos. As­
sim, Gordley entende que o instituto da propriedade privada está fulcrado na 
justiça distributiva. Os direitos de propriedade devem ser distribuídos levando 
em conta questões pragmáticas que limitam o ideal que se pode ter sobre 
tais direitos de propriedade. A distribuição com base no princípio de justiça 
distributiva, entretanto, é claramente diferente da visão de direitos privados 
como conceitos sacrossantos e absolutos, mas também difere de uma visão de 
distribuição centrada em maximização de utilidade, duas visões que dominam 
o cenário jurídico em termos formalistas ou funcionalistas, como o presente 
trabalho busca demonstrar.126
A outra perspectiva referente aos direitos de propriedade diz respeito à 
vinculação dessa distribuição de direitos e sua consequente garantia de recursos 
ao que seria o objetivo específico da garantia da propriedade, o de incentivo 
ao trabalho e à conservação dos recursos. Conforme Gordley, portanto, o di­
reito de propriedade privada sofre limitações, pois, ao garantir bem-estar ao 
indivíduo, deve-se também garantir o bem-estar dos demais. Assim, o trabalho
125 T believe each person’s share o f resources is worth preserving to the extent that resources are 
fa irly distributed in a society. In a monstrously unjust society, in which nearly all the resources were 
in the hands o f a few decadent families while everyone else starved, it would not be worth preserving. 
What would be needed is a revolution, or, fa iling that, Robin Hood. But I do not claim, as some o f 
my critics think I must, that resources are distributed a justly as they should be in this or any other 
human society. The distribution need not be perfectly just to be worth defending. In any case, i f 
resources are to be redistributed, it should be by a social decision, not by individuals who go about 
redistributing them on their own” (Id. Servitudes. Global Jurist Frontiers, v. 3, Issue 1, Article 3, 
p. 1-29, 2003, p. 25-26).
126 T n any event, in this, study, this account o f distributive justice will figure in two ways. First, when 
the question o f how property rights should be acquired o r defined arises, we will continually return to 
the reasons why such rights should exist in the in the firs t place. Often, the reason may be that there 
are pragmatic constraints on how they ideally should be. We must identify these constraints and see 
how they should be limited. That approach is different than one which regards property rights as 
sacrosancts and unlimited. It is also different than one which identifies pragmatics constraints with 
1u tilit/ as a modem economist understands the term ” (GORDLEY, James. Foundations o f private 
Law: property, tort, contract, unjust enrichment. New York: Oxford University Press, 2007. p. 11).
6 2 Fundamentos do direito privado • Dresch
e a conservação podem servir como critério de distribuição ou redistribuição 
em termos pragmáticos, para reafirmar tais incentivos.127
Quanto à justiça comutativa, Gordley entende que existem dois tipos de 
justiça comutativa, segundo Aristóteles: uma das transações voluntárias e outra 
das transações involuntárias. Nas involuntárias, há a necessidade de se resta­
belecer o equilíbrio quando um dos participantes da relação toma mais do que 
lhe cabe e, nas voluntárias, há a necessidade de equilíbrios entre as prestações 
trocadas.128 Contudo, a referida análise não pode ser considerada como a mais 
apurada, pois, como já mencionado anteriormente, a justiça comutativa deve 
ser entendida como a soma de dois sentidos de justiça: a justiça corretiva, que 
pode ocorrer nas transações voluntárias ou involuntárias, bastando que um 
dos participantes tome mais do que lhe cabe em detrimento do outro - seja a 
transação involuntária ou voluntária -, e a justiça como reciprocidade (sinalag- 
mática), essa sim, avaliando a correlação entre prestações em uma transação 
voluntária ou involuntária (enriquecimento sem causa).129
Dada a justiça comutativa como relevante para os fundamentos do direito 
privado, Gordley atribui uma finalidade específica a esse sentido de justiça. O 
objetivo do princípio de justiça comutativa seria o de garantir as distribuições 
determinadas pela justiça distributiva. Assim, nos institutos obrigacionais do 
contrato, da responsabilidade civil e do enriquecimento sem causa, estaria 
presente esse princípio como elemento essencial.130
Por conseguinte, Gordley entende que podem ser determinados dois ca­
minhos para a análise dos fundamentos do direito privado. O primeiro inicia 
pelos princípios da prudência (direcionada à busca do bem dos indivíduos), da
127 “Ideally, a person should have a certain share o f wealth. Unfortunately, he often cannot i f we 
are to provide others with an incentive to labor and conserve resources. That is a pragmatic con­
sideration which long predated modem economists’ notions o f utility. If, however, for pragmatic 
reasons the law provides such incentive, then the person who labors and conserves resources 
thereby acquires a right. The extend o f his right is limited by the pragmatic reasons for providing 
the incentive” (GORDLEY, op. cit., p. 11).
128 Id., ibid., p. 12.
129 Vide seção 1.1 supra.
130 Nesse sentido, Gordley assim analisa: “Two consequences follow [ . . . ] is that one cannot define 
the rules o f contracts or tort o r unjust enrichment without regard to commutative justice, o r in other 
words, without regard to the effect o f these rules on the distribution o f resources between the parties[ . . . ] The other consequence is that concern fo r justice in private transactions-largely a matter o f com­
mutative justice-cannot be divorced from concern fo r distributive justice” (GORDLEY, op. cit., p. 12).
O direito privado com o justiça corretiva 6 3
justiça distributiva e da justiça comutativa e como eles resolvem os problemas 
relativos aos contratos, à responsabilidade civil, à propriedade privada, entre 
outros institutos de direito privado. O segundo caminho pode ser traçado atra­
vés da análise de como os sistemas jurídicos existentes resolvem os problemas 
de direito privado e a consequente explicação dessas soluções com base nos 
princípios mencionados.131 Nesse sentido, Gordley ressalta que a diversidade 
de soluções apresentadas pelos sistemas jurídicos decorre do fato de que, na 
tradição aristotélica, a tarefa de elaboração e de aplicação das normas depende 
de dois aspectos da prudência - synesis e gnome - , sendo synesis a habilidade de 
produzir normas e gnome a capacidade de julgar casos particulares. Assim, como 
a atividade de produzir e aplicar sistemas jurídicos depende dessas duas capa­
cidades humanas exercidas em contextos diversos, a construção dos sistemas 
jurídicos pode ocorrer de forma mais adequada ou mais distante dos princípios 
que fundam o direito privado, por erros de julgamento ou de elaboração de 
normas, eis que tanto legislador quanto julgador lidam com a incerteza que 
caracteriza a elaboração e a aplicação de normas de um dado sistema jurídico 
e as capacidades humanas são imperfeitas. Além disso, as circunstâncias, os 
contextos sociais, políticos, econômicos e culturais são diferentes, o que acaba 
determinando normas diferentes baseadas nos mesmos princípios.132
Em seus recentes escritos,133 entretanto, Gordley tem apresentado uma 
ideia complementar aos três princípios decorrentes de uma tradição aristoté­
lica legitimada por uma compreensão de uma tradição histórica.134 Surge, nos 
últimos anos, uma concepção de Gordley sobre a prática por ele denominada 
de “paternalismo”, que, apesar de não ser um termo atrativo, pois parece repre­
sentar o tratamento dos pais em relação a crianças, é o que melhor representa 
as situações nas quais o Estado entende que deve tomar certas decisões no lugar 
dos cidadãos, pressupondo que estes tomariam decisões equivocadas apenas 
baseados na prudência ou em outra virtude individual.135
131 GORDLEY, op. cit., p. 32.
132 Id., ibid., p. 34-40.
133 Id. Morality and contracts: the question o f patemalism. William & Mary Law Review, v. 48, 
p. 1733-1772, 2006-2007; e GORDLEY, James. Takings. Tulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 
2007-2008.
134 Id. Takings. 7Ulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 2007-2008.1.517.
135 GORDLEY, James. Morality and contracts: the question o f patemalism. William & Mary Law 
Review, v. 48, p. 1733-1772, 2006-2007. p. 1.743.
6 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
Nesse aspecto, Gordley exemplifica algumas situações em que o Estado 
acaba por adotar normas paternalistas em virtude da pressuposição de que os 
cidadãos não poderiam, apenas com base na virtude e na prudência, especial­
mente, adotar as decisões adequadas à busca do bem individual.136 É, assim, 
apresentado, primeiramente, um exemplo do que não seria paternalismo: a 
fixação de salário-mínimo, pois, nessa situação, o Estado estaria exatamente 
realizando a sua tarefa de justiça na distribuição;137 por outro lado, exemplos 
de paternalismo ocorreriam em situações nas quais o Estado tem medo de 
que os cidadãos façam escolhas erradas, como exercer trabalhos errados, sob 
condições inadequadas, gastar equivocadamente seu dinheiro, entre outras.138
Quanto à possibilidade de o Estado atuar paternalmente no que diz respeito 
às questões de moralidade, Gordley considera que Finnis interpreta equivoca­
damente a obra de Tomás de Aquino nesse aspecto, pois Finnis entenderia que, 
nesse caso, o Estado estaria extrapolando o seu papel. Contudo, a interpretação 
de Finnis, segundo Gordley, estaria influenciada erroneamente pela obra de 
Stuart Mill, que condicionou o pensamento moderno a esse entender. Assim, 
Gordley acredita que, na tradição aristotélica, inclusive, na obra de Tomás de 
Aquino, o Estado pode, excepcionalmente, determinar medidas referentes à 
moralidade em substituição às decisões livres dos cidadãos.139
Tal possibilidade ocorre, conforme Gordley, ao contrário do entendimento 
de Finnis, em virtude de que, para Tomás de Aquino, a Lei Humana não trata 
somente da justiça particular, ou seja, da justiça distributiva e comutativa, 
mas também do outro sentido fundamental de justiça, a justiça legal, pois 
determina o bem para os indivíduos como parte essencial da comunidade. A 
justiça legal, para Tomás de Aquino, define a relação da parte, do indivíduo, 
para com o todo, a comunidade, na direção do bem comum. O direito, quando
J36 “w ith these ideas in mind, w e can turn to the question o f patemalism. I w ill use that term for 
the want for a better one. I dislike that word because it seems to mean treating adults as though 
they were children. To do so is obviously wrong. Yet it may be symptomatic o f our times that we 
have no other term for what the estate does when it circumscribes or influences the choice o f a 
citizen would otherwise make because it believes the citizen’s choice is wrong, whether through 
a want o f prudence or o f some other virtue. That is the sense in which I w ill be using the term 
patemalism here” (Id . Takings. Tulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 2007-2008).
137 Id. Morality and contracts: the question o f patemalism. William & Mary Law Review, v. 48, 
p. 1733-1772, 2006-2007. p. 1744.
138 Id., ibid., p. 1748.
139 Id., ibid., p. 1749-1750.
O direito privado com o justiça corretiva 6 5
promove diretamente a virtude e, portanto, ações condizentes com o bem da 
comunidade em geral, promove o que Tomás de Aquino chama justiça legal. Tal 
questão é central para as pretensões da presente tese, pois Gordley demonstra 
claramente que não se pode analisar o direito em relação somente à justiça 
particular, mas também e essencialmente em relação ao sentido de justiça 
geral/legal - que será recepcionado no constitucionalismo moderno como 
justiça social - , conforme será visto no Capítulo 3, sobretudo, considerando a 
constante substituição do sistema moral pelo sistema jurídico na atual era do 
Império do Direito.140
Para analisar as situações em que normas paternalistas são admitidas, 
Gordley, então, descreve três tipos de paternalismo. No primeiro tipo, o Es­
tado pode proibir determinadas escolhas dos cidadãos ou determinar certas 
escolhas como necessárias, como a proibição de uso de drogas, da prostituição, 
a proibição à discriminação de pessoas na hora de alugar uma casa, exigir 
determinadas medidas de segurança de fábricas de medicamentos, hospitais, 
ou ainda, exigir que as pessoas poupem dinheiro para a velhice. No segundo 
tipo, o Estado não proíbe nem exige determinada conduta, mas cria incentivos 
para agir ou não agir de certa forma, como nos casos de impostos sobre cigarro 
ou redução de impostos sobre gastos com educação. No terceiro tipo, o Estado 
aloca os recursos para atividades que considera prioritárias, como a construção 
de escolas, financiamento de eventos culturais, construção de parques, entre 
outros. Nesse caso, o Estado estaria alocando recursos, exercendo a distribuição 
dos bens na sociedade, como é sua tarefa, mas não no sentido de estabelecer 
a equidade (faimess) entre os cidadãos.141
Dessa feita, Gordley defende que se deve evitar o paternalismo em geral, 
primeiramente porque, muitas vezes, não existe uma única ação correta a 
sertomada pelo indivíduo, mas possíveis ações vinculadas a projetos de vida
140 “As Finnis notes, Aquinas did say that human law is concerned only with justice and injustice 
and not with other virtues as such; it is concerned with what affects other people; its business 
is to promote tranquility, peace, and, more generally ‘common good’. But Aquinas, following 
Aristotle, distinguished two kinds o f justice: ‘general’ and ‘particular’. ‘Particular justice’ includes 
both distributive and commutative justice; i f particular justice is violated, one person has recei­
ved or taken or harmed what rightfully belongs to another. As w e have seen, when the state acts 
to promote distributive or commutative justice, it does not act patemalistically as we are using 
the term. If Aquinas have thought human law should be concerned only with particular justice, 
Finnis would be correct: Aquinas would have thought it ultra vires for the state to promote its ci­
tizens’ fulfillment, excepting by promoting particular justice” (GORDLEY, op. tit., p. 1751-1752).
141 GORDLEY, op. tit., p. 1755.
6 6 Fundamentos do direito privado • Dresch
distintos, ou ainda uma única ação correta, mas que pode ser correta para 
um indivíduo com certas características e equivocada em relação a outro com 
circunstâncias e características diferentes.142 Contudo, a razão principal para 
se evitar o paternalismo é que, na visão aristotélica, além de o indivíduo agir 
corretamente, para ele alcançar a sua realização plena, deve agir corretamente 
por compreender e escolher racionalmente a correção da ação.143 Assim, quando 
as escolhas são feitas pelo Estado, essa possibilidade de livre autorrealização é 
prejudicada.144 Gordley ressalta, também, que mesmo as escolhas erradas são 
importantes na busca da realização individual, pois somente com a possibilidade 
de escolher errado é que o indivíduo pode desenvolver a virtude da prudência.145
Por fim, em relação aos três tipos de paternalismo, Gordley entende que, 
em uma democracia, o Estado deve procurar evitar ao máximo as duas primeiras 
formas de paternalismo, sobretudo, diante dos prejuízos acima delineados. O 
terceiro tipo de paternalismo, entretanto, não seria tão prejudicial na visão 
de Gordley, haja vista que, em certos contextos, o ideal de democracia deve 
ceder espaço, a fim de se evitar os prejuízos que uma democracia ideal poderia 
causar,146 ou seja, a democracia pode sofrer certas limitações em termos de 
alocação de recursos, de forma a minimizar possíveis prejuízos decorrentes de 
uma distribuição não ideal existente na sociedade, justamente para proteger 
a manutenção da própria democracia.147
1.5 Análise comutativa das questões centrais propostas
Fixadas as análises centradas na justiça comutativa, cabe refletir sobre a 
decisão paradigmática deste trabalho nos termos dessa racionalidade. Seria viá­
vel a aplicação da compreensão focada na racionalidade comutativa de maneira 
a explicar as conclusões apresentadas pelo Supremo Tribunal Federal? Teria a
142 Id., ibid., p. 1756-1757.
143 GORDLEY, James. Takings. Tulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 2007-2008. p. 1.522.
144 Id. Morality and contracts: the question o f patemalism. William & Mary Law Review, v. 48, 
p. 1733-1772, 2006-2007. p. 1757-1758.
145 Id., ibid., p. 1760.
144 Id. Takings. 7Ulane Law Review, v. 82, p. 1505-1532, 2007-2008.
147 GORDLEY, James. Morality and contracts: the question o f patemalism. William & Mary Law 
Review, v. 48, p. 1733-1772, 2006-2007. p. 1769.
O direito privado com o justiça corretiva 6 7
racionalidade em termos comutativos uma diferente abordagem sobre a questão 
do tratamento dos créditos trabalhistas no caso de falência de uma empresa?
Relembrando, as três questões centrais sobre a constitucionalidade da Lei 
de Falência e Recuperação de Empresas são: (1) a exigência de lei complementar 
para a disciplina de matéria trabalhista e falimentar; (2) a ausência de sucessão 
dos créditos trabalhistas em liquidações; e (3 ) a possibilidade de qualificação de 
parte dos créditos trabalhistas como preferenciais (até o valor de 150 salários- 
-mínimos nacionais) e parte como créditos quirografários. Quanto ao primeiro 
tema, as análises centradas na comutatividade não teriam provavelmente nada 
a dizer. Apenas a abordagem de Gordley, não sobre a justiça comutativa, mas 
sobre o paternalismo, adma alinhavada, poderia explicar que a matéria rela­
tiva a questões referentes à falência de empresas e proteção aos trabalhadores 
tivesse de respeitar os ditames constitucionais sobre a forma especial pela qual 
o Estado poderia atuar paternalmente em questões centrais sobre proteção ao 
trabalho e à empresa. Ademais, para a racionalidade comutativa, sendo a lei 
ordinária ou complementar, em qualquer dos casos, deveria se pautar pelo 
respeito à forma específica das relações de direito privado.148
No que se refere aos dois últimos temas, entretanto, ela ensejaria uma 
posição peculiar. Quanto à sucessão dos devedores, só seria possível através 
do respeito à personalidade dos sucessores. Assim, a sucessão somente seria 
admitida através de uma manifestação volitiva dos adquirentes, ou seja, os 
sucessores. Para serem considerados como responsáveis, em termos comutati­
vos, teriam que, de alguma forma, ter consentido, seja pelo conhecimento, no 
momento da aquisição, de que a Lei Falimentar determina tal sucessão, seja por 
expressa previsão no negócio jurídico de aquisição, caso contrário, estar-se-ia 
estabelecendo um débito a essas pessoas, sem elas terem tido a possibilidade 
de exercer a sua capacidade de intenção racional, como Weinrib explica ao 
analisar a necessidade de preservação da personalidade, nos moldes acima 
delineados.149 No julgado fica bem claro que a legislação, nos artigos 60 e 141, 
não deixou margem a dúvidas sobre a ausência de sucessão, mas também não 
vedou a possibilidade da autonomia de as partes determinarem a sucessão. 
Assim, exatamente nos termos defendidos pelo formalismo, a obrigação deve 
se manter entre aqueles que participaram do negócio jurídico, sem impedir 
que, no negócio de alienação, o adquirente venha, através da manifestação de
148 Vide análise sobre o conceito de paternalismo de Gordley nas páginas 64-68.
149 Sobre a análise detalhada do personalismo, vide DRESCH, op. cit., p. 93.
6 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
sua vontade, dentro das prerrogativas inerentes à sua personalidade, consentir 
com a sucessão. Como foi bem ressalvado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, 
o legislador entendeu por uma primazia dos princípios da livre iniciativa, da 
função social da propriedade e a consequente função social da empresa, o que 
estabelece uma fundamentação em termos comutativos no caso:
Por essas razões, entendo que os arts. 60, parágrafo único, e 141, II, do texto 
legal em comento mostram-se constitucionalmente hígidos no aspecto em que 
estabelecem a inocorrênda de sucessão dos créditos trabalhistas, particular­
mente porque o legislador ordinário, ao concebê-los, optou por dar concreção 
a determinados valores constitucionais, a saber, a livre iniriativa e a função 
social da propriedade - de cujas manifestações a empresa é uma das mais 
conspícuas - em detrimento de outros, com igual densidade axiológica, eis que 
os reputou mais adequados ao tratamento da matéria.150
Quanto ao terceiro tema, respeitante à divisão do crédito trabalhista, é 
possível chegar à conclusão pela inviabilidade desse fracionamento na visão es­
tritamente comutativa do direito privado, pois os elementos que incidem sobre 
a relação obrigacional só podem ter natureza bipolar, correlativa e personalista. 
Assim, um critério que fixa um patamar de 150 salários-mínimoscomo sendo 
o máximo que um trabalhador poderia ter como crédito preferencial fere o 
caráter correlativo das obrigações, pois insere elementos externos para além 
da preservação da igual liberdade dos participantes da relação obrigacional. 
Fracionamento de créditos para fins de preservação da função social da em­
presa, combinado com a garantia de um mínimo de recursos em virtude da 
dignidade humana, não se apresenta como uma medida conforme a natureza 
das relações obrigadonais em termos comutativos, mas, sim, uma distribuição 
de bens em função de critérios voltados à conjugação de vários bens conflitan­
tes. Ademais, poderia ser dito que essa diferença entre credores trabalhistas 
viola a característica de preservação da personalidade ao atribuir um critério 
de bem-estar externo, não determinado pela caparidade intenrional das partes 
envolvidas na relação obrigacional. Os credores de créditos superiores aos 150 
salários-mínimos estariam sendo prejudicados para a busca da preservação da 
empresa que interessa à maioria (coletividade).
Contudo, as análises centradas na comutatividade poderiam apresentar 
algumas saídas para a compreensão da decisão em comento no que diz respeito
,so ADI 3.934-DF, p. 16.
O direito privado com o justiça corretiva 6 9
ao fracionamento dos créditos trabalhistas. Primeiramente, poderiam simples­
mente afirmar que essas questões não são de direito privado, mas, sim, de 
direito público. O caráter distributivo evidente estabeleceria o caráter público 
e não apenas privado da questão em análise segundo a análise formalista 
(vide seção 1.2).
O que resta claro é que a análise comutativa não poderia estabelecer uma 
compreensão plena da decisão mencionada, pois enquanto estaria acorde com 
a ausência de sucessão no caso de alienação de ativos da empresa falida, não 
poderia admitir o fracionamento do crédito trabalhista para fins de classifi­
cação na ordem de preferência, eis que tal fracionamento e classificação se 
estabelecem em termos distributivos, objetivando a persecução de fins sociais 
e coletivos da maioria em detrimento de uma minoria de credores.151
A análise centrada apenas na comutatividade, quanto ao negócio de An­
tônio e Shylock, seria interessante, pois deveria defender o direito subjetivo 
de Shylock de executar seu crédito estabelecido de forma livre entre as partes 
do negócio, mas, ao mesmo tempo, daria ensejo a uma discussão sobre a real 
intenção das partes quando da fixação da garantia. Estariam, as partes, através 
de suas intenções racionais, incluindo na garantia somente uma libra de carne 
e excluindo o sangue de Antônio? Parece que, ao defender os estritos termos 
do formalismo de Weinrib, não se poderia encontrar, no direito privado, uma 
forma de salvar Antônio a não ser a aplicada por Pórcia, que utilizou a própria 
racionalidade do estrito formalismo para interpretar a norma contratual, con­
cluindo que o sangue de Antônio não tomava parte na garantia. Veja-se que é 
o próprio Shilock que exige uma análise estritamente formal:
PÓRCIA - É certo. Já deixastes a jeito uma balança para pesar a carne?
SHYLOCK - À mão tenho uma.
PÓRCIA - E um cirurgião, Shylock, contratastes, para evitar que Antônio a 
morrer venha, por grave hemorragia?
SHYLOCK - Estipulado se encontra isso na letra?
1S1 A própria decisão refere que o universo de credores de valores superiores aos 150 salários- 
-mínimos é de, no máximo, 1% (um por cento) dos credores da massa. Pensando-se acerca do 
percentual de pessoas nessa condição em relação ao total da população brasileira, essa minoria 
é praticamente nula.
7 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
PÓRCIA - Expressamente, não; mas que importa? Fora conveniente que 
assim fizésseis, só por caridade.
SHYLOCK - Não posso achá-lo; isso não há na letra.
PÓRCIA - Mercador, tendes algo a declarar?152
Como Shilock evoca a interpretação literal estrita dos termos da garantia, 
Pórcia aplica o golpe final nas pretensões do credor, usando o mesmo argumento 
estritamente literal, formal e comutativo:
PÓRCIA - Pertence-te uma libra aqui da carne do mercador; a corte o 
reconhece, porque a lei o permite.
SHYLOCK - Oh juiz íntegro!
PÓRCIA - E deveis retirá-la justamente do peito dele; a corte o reconhe­
ce, porque a lei o permite.
SH YLO CK- Oh juiz sábio! Isso, sim, que é sentença! Vamos logo; preparai-vos.
PÓRCIA - Um momentinho, apenas. Há mais alguma coisa. Pela letra, a 
sangue jus não tens; nem uma gota. São palavras expressas: 'Uma libra de carne'. 
Tira, pois, o combinado: tua libra de carne. Mas se acaso derramares, no instante de 
a cortares, uma gota que seja, só, de sangue cristão, teus bens e tuas terras todas, 
pelas leis de Veneza, para o Estado passarão por direito.
GRACIANO - Oh juiz honesto! Toma nota, judeu: quanto ele é sábio!
SH YLO CK - A lei diz isso?
PÓRCIA - Podes ver o texto. Reclamaste justiça; fica certo de que terás 
justiça, talvez mesmo mais do que desejaras.1S3
O puro formalismo, em termos comutativos, pode gerar distorções em termos 
de justiça, pois a justiça comutativa se apresenta como uma forma de relação 
justa, cujo conteúdo deve ser previamente definido, como será demonstrado 
com a análise da justiça social apresentada no Capítulo 3. Antes de enfrentar 
o argumento central da tese aqui apresentada, no entanto, cumpre analisar as 
teorias funcionalistas, ressaltando suas conquistas e demonstrando seus vícios.
,S2 SHAKESPEARE, op. tit., Ato IV Cena I.
153 Id., ibid.
O direito privado como 
justiça distributiva
"Justiça: mais vale deixar-se roubar do que 
usar espantalhos; tal é o meu gosto. E é sem ­
pre questão de gosto , nada mais além de 
questão de gosto ."
A G a ia C iê n c ia
N ie t z s c h e , F r ied r ic h
7 2 Fundamentos do direito privado • Dresch
Como anteriormente apresentado, a visão da comutatividade como a ideia 
central do direito privado não é aceita por destacadas teorias que se vinculam 
a uma tentativa de explicitar uma racionalidade para o direito privado. Por 
estabelecerem uma análise centrada mais nas funções do que na forma, essas 
análises acabam por determinar uma racionalidade funcional ao direito priva­
do, ou seja, uma análise que determina uma compreensão do direito privado 
e de seus institutos em função de finalidades sociais e econômicas que são 
almejadas. Assim, numa compreensão focada em fins e funções coletivos, o 
direito privado acaba por ser entendido segundo uma forma distributiva, pela 
qual direitos e deveres são distribuídos aos sujeitos com base na forma que 
atenda a esses fins, mais especificamente, na melhor distribuição funcional.
2.1 O surgimento do coletivismo funcionalizante
A concepção do funcionalismo do direito privado nas suas diversas ver­
tentes (social, econômica, entre outras) entende que esse ramo do direito 
fornece instrumentos a serem utilizados para alcançar, principalmente, fins 
econômicos e sociais desejáveis numa dada realidade social.1 O contrato, a 
propriedade, a empresa, a responsabilidade civil serviriam como instrumentos 
para estabelecer, por exemplo, uma distribuição eficiente de custos de aciden­
tes (análise econômica do Direito), ou para implementar a redistribuição da 
riqueza e a proteção aos mais frágeis (Direito Social), dependendo da corrente 
funcionalista que se está a analisar. O funcionalismo, por conseguinte, sacrifica 
a estrutura formal própria das relações privatistas, centrada no fim específico 
de manutenção da igual liberdade, e se direciona a objetivos contingentes 
(como punição de infratores, proteção ao mais frágil, equilíbrio de poder nas 
relações, socialização de riscos ou distribuição de custos de acidentes) que 
podem ser alcançadosatravés da aplicação desses institutos de direito privado 
nas relações estabelecidas em sociedade.
Contudo, antes de adentrar na análise das principais correntes funcionalis- 
tas, assim como procedido em relação ao formalismo, é mister traçar um breve 
apanhado histórico, a fim de demonstrar as origens e os fundamentos dessa 
visão funcional. Com efeito, o surgimento de uma visão moderna coletivista, 
contraposta à visão do individualismo liberal que dominou os primeiros séculos
1 Vide a análise anterior sobre os fundamentos do funcionalismo: DRESCH, op. cit., p. 68.
O direito privado com o justiça distributiva 7 3
da era moderna, surge, principalmente, com correntes do pensamento que se 
evidenciaram no século XIX; dentre essas correntes da filosofia e sociologia em 
geral merecem destaque os pensamentos de Hegel, Marx, Comte e Bentham.2 
Nesse sentido, importante é a descrição de Wieacker:
N o entanto, a partir da segunda metade do séc. XIX, começou a impor-se como 
pano de fundo a concepção de princípio de que o direito era uma função da 
realidade. Estas correntes declaram-se já partidárias daquele naturalismo que, 
no nosso século, haveria de inundar a tradição jurídica. No séc. XIX elas eram 
em geral tributárias do positivismo naturalista fundado por Comte e que seria 
transportado para a explicação da vida natural pelas grandes descobertas de 
Darwin e, para a explicação da vida moral, sobretudo por Nietzsche (p. 652). A 
crítica filosófica renovada do positivismo jurídico remonta a esta época.
[...)
Todas estas correntes estavam de acordo apenas nestes pressupostos negati­
vos, embora se encontrassem em conflito umas com as outras, como sempre 
acontece, quando são destruídos os fundamentos culturais de uma antiga ima­
gem de sociedade. Foi na crítica do utilitarismo individualista ao desbotado 
idealismo e ao realismo conceituai da jurisprudência dominante que se expri­
miu com mais clareza o novo espírito da época. No entanto, estes rebentos do 
iluminismo tardio, de Jeremy Bentham até J. Stuart Mill e Jhering, estavam 
ainda de acordo com o liberalismo, ao serviço do qual também estava ainda a 
pandectística. Uma segunda corrente, de caráter social autoritário, voltava-se 
precisamente contra esse liberalismo; ela fundava-se ainda no ponto de vista 
histórico-metafísico e do arrebatamento nacionalista [...] A crítica socialista 
do direito, por fim, na sua principal versão marxista e baseada nas formas 
metodológicas da dialética hegeliana na perspectiva do materialismo histórico,
2 Sobre o surgimento do coletivismo, vale ressalvar a análise de Villey: “No capítulo anterior, 
censurávamos o sistema individualista por haver falseado o ideal do direito, ao abandonar o 
ponto de vista que deveria ser o do ju iz (cujo dever é ser imparcial) para adotar o do advogado, 
que se limita a ver os interesses de uma única causa particular, a do indivíduo que defende. Sob a 
aparência de aplicar leis gerais e iguais para todos (mas iguais apenas na forma e aparentemen­
te), o sistema de Locke e do Código Civil beneficiava apenas alguns, os proprietários.
Sem dúvida há a este respeito poucas diferenças entre a ideologia burguesa de 1789 e as 
ideias organicistas, coletivistas ou socialistas que a sucederam; a não ser pelo fato de uma casta 
de privilegiados ter sido substituída por outra.
Eis que agora se subordina o direito ao interesse do Todo. Mas o todo social não sendo tão 
real como o são os indivíduos, é de se temer que essa operação camufle o serviço a uma oli­
garquia: aos nobres ou aos altos funcionários nos quais se suporão encarnados os interesses do 
Estado, à classe militar que defende a honra da nação, aos membros do partido que pretende 
representar o povo, ou aos tecnocratas da economia [...] cujas políticas servem à cabeça em de­
trimento dos membros” (VILLEY, op. cit., p. 175).
7 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
ataca tanto o individualismo liberal, como o formalismo idealista do direito 
privado dominante. Por outro lado, juntam-se-lhe os teóricos burgueses do 
socialismo econômico.3
Destarte, nada melhor do que iniciar a análise do funcionalismo e sua 
racionalidade distributiva com o mais destacado dos filósofos coletivistas mo­
dernos. Com Hegel, há uma busca da retomada de uma preocupação com o 
todo, talvez pela admiração pela filosofia clássica, principalmente, pela filosofia 
aristotélica. Hegel vai contrapor o nominalismo individualista que caracterizou 
a jusnaturalismo e o jusracionalismo através da recuperação da realidade dos 
entes coletivos. Contudo, a retomada de Hegel, na sua essência, permanece 
individualista, na medida em que seu método se mantém moderno. Partindo 
da análise individual para construir uma síntese total, no todo de Hegel, o 
ente coletivo, o Estado, surge de um estado inicial em que os homens são 
vistos de maneira isolada e abstrata. O coletivo surge a partir de um processo 
dialético.4 Como um moderno, Hegel não consegue se desvencilhar da herança 
do pensamento sistemático, diferenciando-se dos individualistas liberais pela 
primazia absoluta do todo, da coletividade, sobre o indivíduo.5
O processo dialético, em relação ao direito, apresenta uma primeira fase 
- do chamado direito abstrato -, que, segundo Hegel, representa o direito 
subjetivo da liberdade individual e da consequente propriedade privada.6 O 
fim do direito, nessa fase, é o de garantir a liberdade do indivíduo. Numa 
segunda fase, o direito evolui para a consciência dos outros e dos deveres 
para com os outros, configurando-se na Lei Moral (moralidade), o foco está 
no alter e nos deveres para com o outro. Na fase de síntese, o direito não é 
mais direito subjetivo, ou deveres para com os outros apenas, como nas fases
3 WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste 
Gulbenkian, 2004. p. 513.
4 Conceito de dialética em Hegel: “é produzir e conceber a determinação, não como oposição e 
limite simplesmente, mas compreender e produzir por si mesma o conteúdo e resultados positi­
vos, na medida em que, mediante esse processo, unicamente ela é desenvolvimento e progresso 
imanente. Essa dialética não é [...) senão a alma própria do conteúdo, que faz brotar, organiza- 
damente, seus ramos e seus frutos” (HEGEL, G. W. F. Os pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 
2005. p. 15).
5 V1LLEY, op. cit., p. 166.
6 Sobre uma análise da fundamentação da propriedade privada com base em Hegel e seu primei­
ro estágio do direito, ver a profunda análise de Jeremy Waldron (WALDRON, Jeremy. The right 
to private property. Oxford: Oxford University Press, 1990. p. 343-389).
O direito privado com o justiça distributiva 75
anteriores, em caráter sintético, o direito é compreendido pelas instituições 
coletivas.7
Os direitos e deveres, para Hegel, só se realizam plenamente na comunida­
de social, no Estado.8 O direito do Estado vai sobrepor-se aos direitos e deveres, 
de forma, inclusive, a garantir a efetiva existência desses direitos e deveres, 
em virtude da garantia estatal. O indivíduo confunde-se com o Estado e a ele 
se subordina. No fim do processo dialético, o Estado sacrifica-se em favor da 
“história universal”, que é o princípio e o fim da história.9 Na visão orgânica
7 “This first phase o f freedom w e shall know as property. This is the sphere o f formal and abstract 
right, to which belong property in the more developed form o f contract and also the injury o f ri­
ght, i.e., crime and punishment. The freedom, we have here, we name person, or, in other words, 
the subject who is free, and indeed free independently, and gives himself a reality in things. 
But this direct reality is not adequate to freedom, and the negation o f this phase is morality.In 
morality I am beyond the freedom found directly in this thing, and have a freedom in which this 
directness is superseded. I am free in myself, i.e., in the subjective. In this sphere w e come upon 
my insight, intention, and end, and externality is established as indifferent. The good is now the 
universal end, which is not to remain merely internal to me, but to realize itself. The subjective 
w ill demands that its inward character, or purpose, shall receive external reality, and also that 
the good shall be brought to completion in external existence. Morality, like formal right, is also 
an abstraction, whose truth is reached only in ethical observance. Hence ethical observance is the 
unity o f the w ill in its conception with the w ill o f the individual or subject. The primary reality o f 
ethical observance is in its turn natural, taking the form o f love and feeling. This is the family. In 
it the individual has transcended his prudish personality, and finds himself with his consciousness 
in a totality. In the next stage is seen the loss o f this peculiar ethical existence and substantive 
unity. Here the family falls asunder, and the members become independent one o f another, being 
now held together merely by the bond o f mutual need. This is the stage o f the civic community, 
which has frequently been taken for the state. But the state does not arise until w e reach the third 
stage, that stage o f ethical observance or spirit, in which both individual independence and uni­
versal substantivity are found in gigantic union. The right o f the state is, therefore, higher than 
that o f the other stages. It is freedom in its most concrete embodiment, which yields to nothing 
but the highest absolute truth o f the world-spirit” (HEGEL, G. W. F. Philosophy o f right. Trad. S. 
W. Dyde, Batoche Books, Kitchner, 2001. p. 50-51).
8 Nesse processo dialético, o professor Thadeu Weber bem esclarece: “O Direito Abstrato trata 
dos direitos mais imediatos dos indivíduos, entre eles, o direito de propriedade. É a primeira par­
te (figuração) da Filosofia do Direito, completada pela moralidade e eticidade” (WEBER, Thadeu. 
Ética e filosofia política: Hegel e o formalismo kantiano. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009. p. 121).
9 Quem explica com maestria esse processo, citando o próprio Hegel, é Hannah Arendt: “Hegel 
encontra a solução para esse problema, isto é, descobre como transformar os círculos em uma linha 
progressiva, admitindo que existe algo por trás de todos os membros individuais da espécie huma­
na, e que este algo chamado Humanidade é na verdade a espécie de alguém que ele chamou de 
‘Espírito do Mundo’, para ela não uma simples coisa-pensamento, mas uma presença corporificada 
(encarnada) na Humanidade, assim como o espírito de um homem está encarnado em seu corpo. 
Esse ‘Espírito do Mundo’ corporificado na Humanidade, em contraposição a diferentes indivíduos 
e a nações particulares, leva a cabo um movimento retilíneo inerente à sucessão de gerações. Cada
76 Fundamentos do direito privado • Dresch
de Hegel, no entanto, ao contrário das de Tomás de Aquino e de Aristóteles, o 
indivíduo deixa de ser a substância principal,10 o que faz surgir o coletivismo.11
Importante notar que Hegel, mesmo tendo representado a maior influência 
de um movimento filosófico dominante na sua época, não teve sua filosofia 
absorvida diretamente pelos jusprivatistas, como bem explica Wieacker.12 
Contudo, os paradigmas mudaram a partir de sua profunda análise do caráter 
histórico do conhecimento. Dentre os pensadores que receberam, em maior ou 
menor grau, essa influência, cabe destaque a Karl Marx. O pai do comunismo 
também reserva um espaço importante para o direito no seu pensamento. Ao 
analisar o processo histórico, Marx constata que o direito serve a uma classe 
dominante como forma de perpetuação do poder. No seu tempo, a constatação 
é de que a classe dominante, mais poderosa, portanto, é a classe burguesa, 
capitalista, que se serve do direito como um instrumento para impor essa 
dominação de acordo com os seus interesses, principalmente, de natureza 
econômica (acumulação de riquezas). O direito é um instrumento da classe 
que detém o poder na sociedade.13 Quando da tomada do Estado e do poder
geração nova forma uma ‘nova fase de existência, um novo mundo’, e, assim, ‘tem que começar 
tudo outra vez’, mas ‘começa em um nível mais alto ’ porque, sendo humana e dotada de espírito, ou 
seja, de Lembrança ‘conservou a experiência [anterior]’ (grifo nosso)” (ARENDT, Hannah. A vida do 
espírito: o pensar, o querer, o julgar. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 2002. p. 222).
10 Rawls bem esclarece essa impossibilidade de o indivíduo ser tido como substância, mas apenas 
como mero acidente: “Hegel’s view o f freedom is that only a substance can bee fu lly free, and that 
a rational soial world is a substance. Moreover, individuals can attain the fullest freedom available 
fo r them, as opposed to the misguided autonomy o f Kant’s ethics, only by becoming self-reflecting 
and endorsing accidents (as Hegel says) o f a rational social w orl± The term *accidents’ brings out 
that fo r Hegel, individuals cannot by themselves be substances, can not be free on their own. Rather, 
they are accidents, as it were, o f a substance - o f a rational social world - and it is through that 
substance that they achieve their real freedom” (RAWLS, John. Lectures on the history o f moral phi­
losophy. Cambridge: Harvard University Press, 2003. p. 333). Em sentido contrário à conclusão de 
Henrique Cláudio de Lima Vaz: “Neles a ideia de Summum Bonum como inacessível ideal da Razão 
prática segundo Kant e Fichte é substituída pela ideia do Bem concreto, definido pela Liberdade 
que se quer a si mesma e que o indivíduo deve realizar como seu fim. Desse modo, a substância 
ética, o indivíduo se submete livremente ao sistema de seus deveres [...] dando a sua ação, ao 
cumpri-los, a qualidade de virtude (Tligend) e participando, assim, do universo ético dos costumes 
[...) Tal é o indivíduo ético que será propriamente o sujeito concreto dos momentos da Eticidade” 
(LIM A VAZ, Henrique Cláudio de. Ética e Direito. São Paulo: Edições Loyola, 2002. p. 124-125).
11 VILLEY, op. cit., p. 169.
12 Vide WIEACKER, op. cit., p. 472-473.
13 Nesse aspecto, Fábio Konder Comparato explica: “Na sociedade burguesa, portanto, a relação 
entre o Estado e a sociedade civil é o exato oposto daquilo que foi sustentado por Hegel. O Estado
O direito privado com o justiça distributiva 7 7
através da revolução - única forma histórica de classes prejudicadas saírem da 
situação de exploração a classe historicamente prejudicada do proletariado 
deverá se valer do direito como instrumento contra a reação da burguesia e, 
consequentemente, para imposição da ditadura do proletariado. Como, para 
Marx, a classe operária representa o melhor da humanidade, o marxismo 
entende que essa ditadura do proletariado irá buscar a construção de um 
futuro de fraternidade e igualdade material plena, em que todos os bens são 
partilhados entre todos de acordo com suas necessidades, não se fazendo mais 
necessário, nessa utopia comunista, o direito.14
Como terceiro mestre do coletivismo, surge Auguste Comte, que, de tão 
coletivista, não admitia sequer a possibilidade de se falar em direitos subjetivos. 
O indivíduo tem somente deveres, deveres esses para com a Humanidade.15 O 
“Grande-ser” é a superação do eu, da subjetividade, pelo todo social, a cole­
tividade. O culto ao “Grande-ser” é combinado com a primazia da sociologia 
sobre as demais ciências. A primazia do social, por sua vez, vai influenciar as 
análises sociológicas dos mestres do funcionalismo social: Emilé Durkheim,16 
León Duguit e Maurice Hariou.17 Na visãodo socialismo - apesar da multi­
plicidade de doutrinas consideradas socialistas -, há um elemento comum, a 
primazia do interesse do grupo sobre o interesse privado, mais especificamente, 
a primazia do interesse da sociedade sobre o interesse individual. As análises 
socialistas são acompanhadas da visão de desenvolvimento e progresso da
aparenta dirigir ‘de cima’ a sociedade civil, mas ele, na verdade, lhe é subordinado. O Estado os­
tenta defender o bem comum do povo, mas na verdade, ele protege, por meio da ficção jurídica, 
o interesse próprio da classe burguesa, a qual já exerce um poder incontrastável na sociedade 
civil pela apropriação dos instrumentos de produção” (COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito 
moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia da Letras, 2006. p. 340).
14 Vide WIEACKER, op. cit., p. 521-522.
,s Interessante notar como a Humanidade como ente coletivo maior ganha destaque nas análises 
coletivistas. A primazia vai da humanidade, passa pelo Estado, pela classe e segue pela maioria, 
como poderá ser constatado neste capítulo.
16 Exemplares as palavras de Durkheim no prefácio de sua obra De la division du travail social 
sobre o caráter coletivista de seus solidarismo: “On verra, notamment, comment nous avons étu­
dié la solidarité sociale à travers le système des règles juridiques; comment, dans la recherche des 
causes, nous avons écarté tout ce qui se prête trop aux jugements personnels et aux appréciations 
subjectives, afin d’atteindre certains faits de structure sociale assez profonds pour pouvoir être objets 
d’ entendement, et, par conséquent, de science” (DURKHEIM, Émile. De la division du travail social 
Base textuelles Frantext. Paris: Institut Nationale da la Langue Française, [s.d.J. p. XXX/XXXI.
17 Vide análise de VILLEY, op. cit., p. 173.
7 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
sociedade rumo a uma sociedade mais igualitária e detentora de bem-estar. 
Ilustrativas, nesse sentido, são as palavras de Comte:
De igual modo sob o enfoque prático, o aspecto do futuro social, determinado 
primeiramente de maneira geral, resultante de um primeiro estudo do passa­
do, tornar-se-á cada vez mais detalhado na medida em que o conhecimento 
da marcha anterior da espécie humana se desenvolver cada vez mais. A últi­
ma perfeição da ciência, que provavelmente nunca será atingida de maneira 
completa, consistiria, sob o aspecto teórico, em fazer conceber com exatidão, 
desde a origem, a filiação dos progressos de uma geração a outra, seja para 
o conjunto do corpo social, seja para cada ciência, para cada arte, para cada 
parte da organização política; e, sob o aspecto prático, em determinar rigoro­
samente, em todos os seus detalhes essenciais, o sistema que a marcha natural 
da civilização deve tornar dominante.18
Ao direito, nessa visão, cumpre a organização racional dessa sociedade, 
com o objetivo de atingir esse desenvolvimento e progresso coletivo, princi­
palmente diante de uma realidade de tradição liberal que representava uma 
situação distante desse ideal de desenvolvimento e progresso social.
De forma a ilustrar a guinada coletivista, mesmo nos países de tradição 
anglo-saxã, surge talvez o mais influente dos coletivistas, Jeremy Bentham. O 
pensador britânico vai inaugurar uma forte tradição coletivista no pensamen­
to modemo. Bentham buscou demonstrar que a igualdade somente pode ser 
respeitada pela consideração igual dos interesses de todos, ou seja, somente 
atribuindo o mesmo peso aos interesses de todos é possível a todo ser humano 
o mesmo respeito. A forma pela qual se pode estabelecer essa mesma valora- 
ção de todos se dá pelo critério de análise das ações e medidas com base na 
utilidade (maior prazer ou felicidade) que gera para o maior número de indi­
víduos da comunidade. O critério de correção das ações e medidas humanas 
é o da utilidade (ou maior felicidade) para o maior número de pessoas. Nesse 
sentido, interessante destacar as esclarecedoras palavras do próprio autor 
sobre o critério utilidade:
o princípio que estabelece a maior felicidade de todos aqueles cujo interesse 
está em jogo, como sendo a justa e adequada finalidade da ação humana, e 
até a única finalidade justa, adequada e universalmente desejável; da ação
18 COMTE, Auguste. Reorganizar a sociedade (Plan de travaux scientifiques nécessires pour ré­
organiser la société). TTad. Antônio Geraldo da Silva. São Paulo: Editora Escala, [s.d.]. p. 110.
O direito privado com o justiça distributiva 79
humana, digo, em qualquer situação ou estado de vida, sobretudo na condi­
ção de um funcionário ou grupo de funcionários que exercem os poderes de 
governo. A palavra “ utilidade” não ressalta a ideia de prazer e dor com tanta 
clareza como o termo “ felicidade” (hapiness, felicity ) ; tampouco o termo nos 
leva a considerar o número dos interesses afetados; número este que constitui 
a circunstância que contribui na maior proporção para formar a norma em 
questão - a norma do reto e do errado, a única que pode capacitar-nos a julgar 
a retidão da conduta humana, em qualquer situação que seja. Esta falta de 
conexão suficientemente clara entre as ideias de felicidade e prazer, por uma 
parte, e a ideia de utilidade, por outra, tem constituído mais de uma vez, para 
certas pessoas - conforme pude constatar - , um obstáculo para a aceitação do 
princípio acima, aceitação que, de outra forma, possivelmente não teria encon­
trado resistência.19
O direito que surge das análises coletivistas, portanto, é um direito não 
centrado na forma garantidora da igual liberdade nos moldes da construção de 
um sistema jurídico liberal, codificado durante os séculos XVIII e XIX; surge 
um direito centrado nas funções que são atribuíveis nessa busca do progresso 
e bem-estar coletivos. Novamente, relevante a descrição do modelo do fun­
cionalismo jurídico segundo Castanheira Neves:
Já a perspectiva do funcionalismo jurídico é outra. O seu referente não é o 
indivíduo, mas a sociedade como fenômeno específico, “ fenómeno social glo­
bal” na fórmula de GURVITCH, ou a pensar não simplesmente como uma as­
sociação atomística de indivíduos, mas com uma estrutura, componentes e 
uma dinâmica próprios [...] Trata-se de um sistema funcional ou pensado fun­
cionalmente que funcionaliza todos os elementos e suas dimensões. E nestas 
o próprio direito - também ele funcionalizado à estruturação, à regulação e 
à organização operatória global da sociedade, numa consequente perda de 
autonomia intencional e material, pois que se converte num instrumento, de 
particulares características, prescritivas e institucionais, ao serviço das exigên­
cias provindas das instâncias e das forças políticas ou simplesmente sociais, 
culturais, econômicas etc.20
Neste trabalho, essa visão funcionalista é apresentada em três vertentes 
contemporâneas principais, como já mencionado desde a introdução: o funcio­
nalismo do Direito Social, o funcionalismo da Análise Econômica do Direito e
19 BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação, v. XXXIV Coleção 
Os Pensadores. São Paulo: Ed. Abril, 1974. p. 9.
20 CASTANHEIRA NEVES, op. cit., p. 16-17.
8 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
o Liberalismo-igualitarista. O direito privado deixa de ser pensado em termos 
apenas comutativos e passa a ser compreendido com base na justiça distribu­
tiva, pois passa a ter que atender a fins que estão além da simples manutenção 
da igual liberdade.
A justiça distributiva acaba por estabelecer uma análise funcional, pois 
acarreta a determinação de um arranjo de distribuição de bens, de forma a 
atender aos objetivos coletivos idealizados por cada análise funcionalista. 
Interessante exemplo, nessesentido, foi o ocorrido com o julgamento do 
Recurso Extraordinário nQ 407.688-8, relatado pelo Ministro Cezar Peluso. 
Nessa decisão, a maioria dos ministros participantes do julgamento entendeu 
constitucional, ante o direito fundamental à moradia previsto no art. 6° da 
Constituição Federal, a regra que permite a penhora do imóvel residencial do 
fiador nos termos do art. 3Q, inciso VII, da Lei Federal nQ 8.009/90 (conforme 
alterações estabelecidas pela Lei Federal nQ 8.245/91).
O mais ilustrativo da decisão, no que concerne ao exemplo funcionalis­
ta, é o argumento utilizado pelo Ministro relator Cesar Peluso, pois trata a 
possibilidade de penhora do bem de família do fiador como uma questão de 
política pública sobre oferta de moradias por intermédio de contratos de lo­
cação. Assim, o instrumento da penhora do bem de família é analisado na sua 
relação com o objetivo de promoção do acesso à moradia pela coletividade. A 
racionalidade aplicada pelo Ministro Cezar Peluso desenvolve-se exatamente 
nos moldes funcionalistas, com base na justiça distributiva, pois garante a 
impenhorabilidade a uns - locatários ou devedores em geral - e não garante 
a outros - fiadores -, pois, dessa forma de arranjo distributivo, supostamente, 
o fim de garantia de acesso ao bem “moradia” para a maioria da população 
estaria sendo promovido.21
Antes de adentrar na análise das principais correntes funcionalistas, cum­
pre avaliar sucintamente a relação entre a racionalidade funcional e a justiça 
distributiva.22 O justo meio na tradição aristotélica, no caso das distribuições, 
é definido pela avaliação sobre méritos, capacidades e necessidades, que irá 
refletir diretamente no arranjo de repartição. A avaliação dos méritos está, 
ainda, diretamente vinculada aos bens (ou encargos) e para que servem, ou
21 Vide análise completa da decisão em ZIMMERMANN, Denise; DRESCH, Rafael de Freitas 
Vàlle. A dignidade da pessoa humana do fiador e a penhora do seu bem de família. Direitos fu n ­
damentais e justiça, ano 3, nfl 7, p. 96-125, abr./jun. 2009.
22 A análise reformula, amplia e altera estudo anterior apresentado em DRESCH, op. cit., p. 42.
O direito privado com o justiça distributiva 81
seja, vinculada a qual objetivo é realizada a distribuição, segundo conceitos 
compartilhados pelo grupo no qual ela se realiza.23
Qualquer distribuição depende de uma dupla avaliação, portanto, uma 
avaliação dos méritos (desde a análise aristotélica), das capacidades ou ne­
cessidades (na análise contemporânea) dos sujeitos passivos da distribuição 
(capacidade contributiva, por exemplo) e uma avaliação da utilidade dos bens 
ou encargos a serem distribuídos em relação aos fins da coletividade. Se os fins 
estiverem definidos em termos de valorização do mérito, a distribuição será 
uma, se os fins estiverem definidos em termos de desenvolvimento econômico, 
pode ser outra, e assim, também, de forma diversa será a distribuição se o fim 
for a proteção dos participantes mais frágeis.
A informação, tanto sobre as características dos sujeitos passivos da dis­
tribuição quanto sobre os bens e encargos em relação aos fins objetivados, é 
de essencial importância para que se defina o justo arranjo distributivo, pois, 
só através do conhecimento das qualidades/características dos sujeitos e da 
utilidade dos encargos será possível estabelecer a correspondência entre esses 
dois fatores (qualidade e utilidade) e assim definir o justo meio e a configuração 
da igualdade na repartição/distribuição.
A justiça distributiva, pelo exposto, está delimitada numa mediana a ser 
definida entre quatro termos de uma relação, sendo que dois termos são os 
sujeitos e os outros dois, a máxima e a mínima quantidade de um bem ou 
encargo a ser distribuído com base na finalidade coletiva a ser promovida.24 
Assim, a distribuição será justa quando atentar para a mesma igualdade entre 
as porções dos encargos (como penhora de bens) e a qualidade dos sujeitos, 
segundo a finalidade que se busca promover.25
O justo, no sentido distributivo, por conseguinte, está dado pela igualdade 
na proporção entre os méritos, as capacidades ou necessidades dos sujeitos da 
relação e a proporção entre os bens a serem distribuídos pelo sujeito ativo da
23 WALZER, Michel. Esferas da justiça: uma defesa do pluralismo e da igualdade. TYad. Jussara 
Simões, rev. e trad. Cícero Romão Dias de Araújo. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 6.
24 A solução de direito se inscreve na forma de uma equação que manifesta a igualdade, não dos 
bens distribuídos, mas de duas relações estabelecidas entre pessoas e funções (VILLEY, op. cit., 
p. 77).
25 “Assim, o justo também envolve quatro termos, no mínimo, e a relação ou proporção entre o 
primeiro par de termos é idêntica àquela entre o segundo par, pois as duas linhas que represen­
tam os indivíduos e porções são divididas similarmente” (ARISTÓTELES, op. cit., p. 142).
82 Fundamentos do direito privado • Dresch
distribuição - no caso modemo, o Estado, tendo-se em vista o objetivo final 
da distribuição (eficiência econômica, equilíbrio de poder nas relações, entre 
outros). O sujeito passivo que tem maior mérito, capacidade ou necessidade 
- dependendo do critério vinculado ao fim almejado - deve receber a maior 
parte dos encargos ou bens numa distribuição, para que se atenda ao critério 
de igualdade. Note-se que igualdade, nesse caso, é vislumbrada como a igual 
consideração dos interesses de todos, o que legitima distribuições com base 
no bem da maioria.
Como bem classifica William Lucy,26 os argumentos em favor da justiça 
distributiva como racionalidade primeira do direito privado, basicamente, 
podem ser classificados como:
a) argumentos indiretos: argumento indireto simples, argumento indi­
reto externo e argumento indireto interno. O argumento simples en­
tende que, como o direito privado é um sistema de direitos subjeti­
vos e deveres, então, somente pode ser considerado um sistema de 
distribuição desses direitos e deveres. O argumento externo analisa 
o direito privado na sua prática e chega à conclusão de que o direito 
privado apresenta efeitos distributivos para o próprio direito ou para 
além dele. Os efeitos distributivos gerados, portanto, determinam que 
o direito privado deva ser entendido nos termos de uma racionalidade 
distributiva. O argumento interno, por outro lado, compreende que o 
direito privado manifesta uma preocupação com questões relativas à 
equidade, igualdade e má distribuição, o que determina que o direito 
privado deva envolver uma questão de justiça distributiva;
b) argumentos diretos: são aqueles que invocam a justiça distributiva 
para explicar e justificar tanto a estrutura quanto o conteúdo do di­
reito privado e seus institutos. Segundo Lucy, são poucos os juris­
tas que defendem essa visão, sendo possível destacar Ackerman27 e 
Dworkin28 no sentido de justificar toda a compreensão em termos de 
uma racionalidade distributiva.
26 LUCY, op. cit., p. 328-329.
27 ACKERMAN, B. Social justice in the liberal State. New Haven: Yale University Press, 1980.
28 “Mesmo que a análise acadêmica da igualdade de recursos deva ser sensível, como víamos 
sobre as informações sobre a justiça distributiva de riquezas existentes entre um protagonista e 
alguém que ele sabe que suas atividades vão prejudicar ou pôr em risco, a aplicação prática seria 
muito menos sensível, caso a caso, a informações desse tipo, e então seria plausível incluir as 
diferentes doutrinas sobre a razoabilidade, a negligência culposa e outros elementos do direito
O direito privado com o justiça distributiva 8 3
Por conseguinte, por qualquer dos argumentos mencionados, simples, 
indiretos e diretos, exemplificativamente, os fiadores, querecebem um maior 
encargo no cumprimento das obrigações originadas pelos contratos de locação, 
deveriam ter uma diferença em relação aos locatários - ou os devedores de 
maneira geral - que justificasse o maior encargo configurado pela penhorabi- 
lidade do seu bem de família. A diferença reside no fato de que, segundo uma 
pressuposição não devidamente comprovada, a penhora dos bens dos fiadores 
estabeleceria um maior incentivo à locação, pois, em geral, é ineficaz a pe­
nhora do bem de família do locatário, eis que este dificilmente é proprietário 
de um bem de família a garantir a relação contratual. Ademais, nos termos 
da análise fundonalista, essa diferença que impõe um maior encargo deveria 
ter por consequência um ganho no objetivo de garantir moradia a um maior 
número de indivíduos (uma maior utilidade geral). Nesse sentido, ilustrativa da 
análise funcional distributiva é a conclusão do voto do Ministro Cesar Peluso:
Não admira, portanto, que, no registro e na modulação concreta do mesmo 
direito social, se preordene a norma subalterna a tutelar, mediante estímulo 
do acesso à habitação arrendada - para usar os termos da Constituição lusi­
tana - , o direito de moradia de uma classe ampla de pessoas (interessadas na 
locação), em dano de outra de menor espectro (a de fiadores proprietários de 
um só imóvel, enquanto bem de família, os quais não são obrigados a pres­
tar fiança). Castrar essa técnica legislativa, que não pré-exclui ações estatais 
concorrentes de outra ordem, romperia o equilíbrio do mercado, despertando 
exigências sistemáticas de garantias mais custosas para as locações residen­
ciais, com consequente desfalque do campo de abrangência do próprio direito 
constitucional à moradia.29
Como fica claro pelos termos do voto, o bem dos fiadores deve ceder para o 
bem de uma classe maior dos locatários, em decorrência de suposições econômi­
cas não comprovadas de que as demais garantias locatícias seriam mais custosas.
referentes aos danos que já apresentamos aqui. Um legislador que aplicasse o modelo da igual­
dade de recursos da responsabilidade pessoal teria boas razões, por exemplo, para não incentivar 
as pessoas a indagarem se aqueles aos quais podem vir a causar danos têm maior ou menos 
riqueza do que a igualdade de recursos justificaria que tivessem. Ele pensaria que, em termos 
gerais, a justiça estaria mais protegida se a redistribuição ficasse a cargo de esquemas legislativos 
menos caprichosos em seu impacto” (DWORKI, Ronald. O império do direito. TYad. Jefferson Luiz 
Carmargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 370).
29 STF, Recurso Extraordinário nQ 407.668-SR p. 7.
8 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
A igualdade nas distribuições justas de encargos, por conseguinte, significa 
a mesma quantidade entre o que cada um é capaz de suportar e o que cada 
um recebe de encargo, segundo dois princípios: igualdade de consideração 
e bem da maioria. A relação entre maior capacidade e maior encargo se jus­
tificaria, em termos funcionais de justiça distributiva, na busca de objetivos 
públicos, como arrecadação de impostos, por exemplo, que, para tanto, pode 
determinar a fixação de encargos tributários com base em critérios como a 
capacidade contributiva.
Em comum, ao apresentar análises centradas na função e não na forma, as 
teorias funcionalistas estabelecem uma migração de racionalidade no direito 
privado de uma estrutura racional comutativa para uma estrutura racional 
distributiva. A nova forma das relações ficará mais evidenciada pela análise 
que segue das principais correntes funcionalistas que dominam o debate ju­
rídico na atualidade.
2.2 A análise sociológica do Direito Social
A compreensão jusprivatista vinculada à busca de finalidades sociais al­
mejadas, como visto supra, influenciada por análises filosóficas, sociológicas e 
econômicas antes explicitadas, surge com força na doutrina civilista em mea­
dos do século XIX, através de três correntes principais que formam a base de 
um movimento multifacetado, que, neste trabalho, na linha de juristas como 
Franz Wieacker e Ronaldo Porto Macedo Jr., é denominado de movimento do 
Direito Social.
A primeira dessas três vertentes pode ser, inicialmente, relacionada aos 
juristas alemães Rudolph von Jhering e Otto Von Gierke. Como precursor da 
análise funcional em meados do século XIX, na Alemanha, Jhering desenvolve 
sua trajetória culminando sua análise com a compreensão de que o direito nada 
mais é do que um meio para o poder e os interesses conflitantes na sociedade. 
A finalidade e a função social de Jhering estão vinculadas ao poder e aos inte­
resses, que, por sua vez, são determinados por uma vontade em busca de uma 
finalidade.30 Nesse contexto, o direito vai servir como meio para conformar 
esses diversos interesses conflitantes, estabelecendo para tanto uma finalidade
30 ‘Term ino aqui a minha exposição da lei de finalidade, e concluo: Querer, e querer com um fim 
dado, são termos equivalentes; não existem acções que não tendam a um fim. Se no entanto a 
língua fala de actos sem fim, ella exprime, não a ausência de um fim em geral, mas a falta de um
O direito privado com o justiça distributiva 85
vinculada aos interesses que são considerados preponderantes em cada nor­
ma. O conteúdo do direito, por conseguinte, é a utilidade refletida em cada 
interesse. Contudo, a análise centrada nos interesses foi sendo substituída, ao 
longo do trabalho de Jhering, pela de finalidade prática. O fim, a finalidade, a 
função social é o princípio definidor do direito. A própria valorização da vida 
humana está condicionada ao seu valor perante a coletividade:
Toda nossa cultura, toda a nossa história repousa na valorização da existência 
humana individual para os fins da coletividade. Não há vida humana que exis­
ta meramente para si. Toda ela existe, ao mesmo tempo, em função do mundo. 
Todo homem atua, na sua posição, ainda que muito limitada, pelos fins cul­
turais da humanidade. E fosse ele o mais diminuto trabalhador, ainda estaria 
participando dos fins dela.31
Nesse aspecto, resta latente a relação da análise de Jhering com as teorias 
coletivistas antes mencionadas de Comte, Bentham e, principalmente, Hegel.32 
A explicação do direito se estabelece com base nos fins, pois o agir humano é 
compreensível somente a partir de suas finalidades, sendo que estas são de­
terminadas pelas vontades humanas em conflitos de interesses ou, ainda, no 
conflito de poder na sociedade. Como em Marx, a luta pelo poder é chave na 
análise de Jhering; a luta determinada por interesses, entretanto, não é uma 
luta de classes, mas de pessoas, grupos, com uma primazia pela utilidade e 
pelos interesses coletivos, mediada pelos institutos jurídicos.
Na mesma linha de Jhering, Otto Von Gierke apresenta sua concepção “so­
cial” do direito privado,33 pela qual se opera a descoberta da racionalidade do 
direito privado a partir de sua função social. Na visão de Gierke, o novo estágio 
histórico do direito determina uma limitação do egoísmo do indivíduo e do 
absolutismo do Estado. A superação do individualismo exacerbado e do poder
fim razoável” (JHERING, Rudolf von. A evolução do direito. Trad. Abel D’Azevedo. Lisboa: Antiga 
Casa Bertrand - JOSÉ BASTOS & C.A. Editores, 1963. p. 25-26).
31 Id. A finalidade do direito, v. I. TYad. José Antônio Faria Correa. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1977. 
p. 42.
32 Nesse sentido, vide a análise de WIEACKER, op. cit., p. 516.
33 A relação entre Jhering e Gierke é referida por este: “ Esto [a ideia do direito orientado a um 
fim ] constituye el mérito inolvidable de la gran obra de Ihering” (GIERKE, Otto Von. La función 
social dei derecho privado: la naturaleza de lasasociaciones humanas. TVaducción José M. Navarro 
de Palencia. Madrid: Soriedad Editorial Espanola, 1907. p. 13).
8 6 Fundamentos do direito privado • Dresch
absoluto do Estado é possível através de uma visão orgânica compreendida 
a partir das associações humanas. Nessas associações, os indivíduos têm sua 
personalidade suplantada pela primazia da personalidade das associações. A 
sociedade, nessa senda, é entendida através de uma hierarquia das associações, 
do indivíduo, para a família, as corporações, os entes administrativos, culmi­
nando com a maior das associações, o Estado, na qual se supera a separação 
do público e privado.34
Nesse aspecto, importante é a referência desses precursores do funcio­
nalismo social por parte da doutrina brasileira. Assim, Cláudia Lima Marques 
refere-se aos dois juristas supracitados como principais teóricos da análise do 
Direito Social:
No Brasil de hoje, a construção de um Direito Privado com função social, pro­
posta por Jhering e Gierke, e o futuro da Justiça para os mais fracos nos tri­
bunais brasileiros está a depender do grau de domínio, que os aplicadores da 
lei conseguirem alcançar neste momento, sobre o sistema de coexistência do 
Direito do Consumidor, presente no CDC, e do Direito Civil e Direito Comercial 
das Obrigações, presente no CC/2002. A tarefa de especialização e de excelên­
cia no uso das normas de direito do consumidor renova-se.35
Importante destacar que os dois mestres do Direito Social na Alemanha 
tiveram seus correspondentes franceses, que constituem a segunda corrente de
34 “We are now at the beginning o f the fifth period, from which w e expect the reconciliation 
o f the age-old opposites in the ideas o f general state citizenship and the representative state. 
Despite the short duration [II ] o f this period up to now, w e can say that the real creative prin­
ciple is, and w ill be, the free association in its modem form. In this epoch German fellowship, 
reawaken after a death-like sleep to more vigorous life, has reached fulfillment. No longer bound 
by the chains o f the estates, not limited by exclusiveness, infinitely flexible and divisible in its 
form, equally suitable for the noblest and humblest ends, for the most comprehensive and most 
isolated purposes, enriched by many o f the merits o f the Roman concepts o f Right, but long since 
ridiculing the narrow Roman mould itself (into which theory and practice still attempt to force 
it) - this is the ancient German idea o f fellowship newborn, bringing forth an incalculable wealth 
o f new forms o f community and giving new substance to the old. It is taking part in the transfor­
mation o f the German community [Gemeinde] and state, which have only achieved progress in 
the past and w ill only advance in the future by means o f a return to the root o f fellowship. This 
alone is creator o f a free form o f association, becoming involved in and transforming all areas o f 
public and private life; and, although it has already achieved great things, it w ill achieve even 
more in the near and distant future” (Id. Community in historical perspective. TYad. Mary Fischer. 
Cambridge: Cambridge University Press, [s.d.]. p. 12).
35 MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo diálogo das fontes: o modelo brasi­
leiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Revista 
da Esmese, nQ 7, p. 15-54, 2004.
O direito privado com o justiça distributiva 87
formação do Direito Social. Como referido inicialmente, a análise sociológica 
de Émile Durkheim, na França, encontrou eco destacado no meio jurídico, 
principalmente, nos estudos de Léon Duguit. Nesse sentido, a vinculação entre 
as duas análises do Direito Social é referida por Judith Martins-Costa:
O início do século XX veio traçar uma nova trilha, agora em direção à funcio- 
nalização do direito subjetivo. São formuladas teorias negativas ao conceito de 
direito subjetivo, substituindo-o por outras figuras. Entre as mais relevantes 
estão as de Léon Duguit que, fundado na pretensão cientificista da imparciali­
dade, quis afastar todo o traço de subjetividade, substituindo a idéia de direito 
subjetivo pela da existência de posições vantajosas para certas pessoas porque 
garantidas pelo poder estatal, na medida em que desempenham funções d ig­
nas dessa garantia; e de Otto von Gierke, sustentando a existência de ‘limites 
imanentes’ aos direitos, decorrentes da impossibilidade da existência de direi­
tos sem deveres.36
Sob a influência do coletivismo de Comte e Durkheim, Duguit, Ewald, 
entre outros, desenvolvem a ideia de Droit Social como um sistema normativo 
voltado para uma igualdade material, limitando os mais fortes e protegendo os 
mais fracos. É possível, ainda, a compreensão do Direito Social como a análise 
funcional do direito focada no equilíbrio do poder nas relações privadas. Para 
tanto, o valor central deixa de ser a igual liberdade, que caracteriza as análises 
centrais na justiça comutativa em termos liberais, como analisado no primeiro 
capítulo, passando a ser a solidariedade, que exige o sacrifício individual em 
favor do bem coletivo. Duguit chega a tratar de uma concepção solidarista 
da liberdade, defendendo que a liberdade deve ser entendida precipuamente 
como um dever e não como um direito.37
36 MARTINS-COSTA, Judith. Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos. Revista 
Direito GV, v. 1, nû 1, p. 41-66, maio 2005.
37 “En quoi consiste la conception solidariste de la liberté? Je la résume d’un mot en disant 
dans cette conception, la liberté n’est plus un droit, elle est un devoir. La doctrine individualiste 
partait de cette idée que l’homme naturel est un être individuel et isolé, et que c’est par un acte 
volontaire que les hommes forment des sociétés. La doctrine solidariste enseigne au contraire 
que la société est le fait primaire et irréductible, que l’homme est par nature un être social, qu’il 
ne peut vivre qu’en société et qu’il y a toujours vécu. Elle affirme, en conséquence, qu’on ne peut 
pas parler de l’homme naturel et isolé ayant des droits en sa seule-qualité d ’homme, des droits 
qu’il apporte dans la société, qu’on ne peut considérer lTiommé que comme être social, que 
comme membre de la société. La doctrine solidariste ajoute que, du moment que l’homme fait 
partie de la société et de ce fait qu’il est un être social, naissent pour lui une série d ’obligations, 
notamment celle dé développer son activité physique, intellectuelle, morale, et de ne rien faire
8 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
Em uma abordagem do Direito Social diversa, é necessário mencionar 
ainda a corrente marxista, ou comunista. Com efeito, Marx, como um crítico do 
direito privado, não vislumbra qualquer possibilidade de sua fundamentação.38 
Nada mais coerente com sua teoria, pois a teoria comunista pregava uma pu- 
blicização plena das relações privadas. Porém, alguns privatistas influenciados 
por Marx e pelo socialismo em geral puderam estabelecer uma teoria socialista 
do direito privado,39 dentre estes, destaca-se Menger (1841-1906). O jurista 
socialista pôde demonstrar como uma análise absolutamente formal e abstrata 
como a da pandectística tinha por consequência o favorecimento das classes 
pioneiras e vencedoras da Revolução Industrial, acarretando a perda de liber­
dade econômica das classes desfavorecidas. A análise de Menger antecipa um 
dos temas centrais do debate jusprivatista do século XX: se a igual liberdade 
almejada pelo direito privado não foi superada ou destruída por se constituir 
na arma dos mais fortes contra os mais frágeis numa sociedade.40
Mais um exemplo de uma construção teórica funcional que busca conci­
liar o direito privado com os anseios detransformação social é a de François 
Ewald. O jurista francês aborda, inicialmente, as características e as falhas 
de um sistema jurídico estritamente formalista e liberal, para então propor 
uma política e um direito da seguridade, que tem por objetivo a conciliação
qui entrave là développement dé l ’activité dès autres que par conséquent il n’est pas vrai de dire 
que l’homme a un droit a l’exercice dé son activité, il faut dire qu’il a le devoir de l’exercer, qu’il 
à le devoir de ne pas entraver l’activité des autres, le devoir de là favoriser et de l’aider dans la 
mesure où il le peut.
Ainsi, dans la conception solidariste, l’idée de liberté-droit disparait pour faire place à l’idée 
de liberté-devoir, de liberté fonction sociale. Et aujourd’hui, incontestablement, cette conception 
nous apparaitt dominante dans les idées, dans les mœurs, dans les lois positives. Elle était déjà, 
il y a plus d’un demi-siècle, exprimée dans une belle page d’Auguste Gomte, incontestablement 
un des plus puissants esprits du XIX siècle” (DUGUIT, Léon. Souveraineté et liberté: leçons faites. 
New York: Université Colombia, 1920-1921; Paris: F. Alcan, 1922. p. 141-142.
38 “O direito - quer as leis, quer as proposições doutrinais - , tal como a cultura ou a arte, reflec­
tiria esse nível fundamental ( “ infra-estructura” ) da organização social, defendendo os interesses 
e exprimindo os pontos de vista das classes dominantes. Ou seja, o direito não seria algo de 
natural ou ideal, mas antes uma ordem socialmente comprometida, um instrumento de classe” 
(HESPANHA, op. cit., p. 220).
39 Nesse ponto, cabe citar também a obra do alemão Karl Renner no início do século XX (RENNER, 
Karl. The institutions ofprivate Law and their social function. London: Routledge; Bostos: Keagan 
Paul, 1949), que apresenta uma análise do direito privado com base na teoria marxista e conclui 
pela necessidade de compreensão dos institutos de direito privado com base na função social.
40 Para a análise mais profunda do tema relativo à influência do marxismo no direito privado, 
vide WIEACKER, op. cit., p. 521-524.
O direito privado com o justiça distributiva 89
do desenvolvimento econômico e social. A busca de progresso econômico e 
social se constitui como a finalidade coletiva primeira que vincula o direito. O 
direito é analisado como o grande instrumento para a busca dessa finalidade, 
devendo, para tanto, garantir a distribuição adequada da propriedade privada, 
da seguridade pública e da seguridade dos trabalhadores de maneira articulada. 
Nas palavras de Ewald, o direito da seguridade assim se constitui.41
Com base nessa crítica socialista, é possível ressaltar a importância do 
Direito Social durante o século XX. O Direito Social, na realidade, como uma 
forma de resposta aos desafios da industrialização, urbanização, massificação 
do consumo, entre outros fenômenos sociais que potencializam as desigual­
dades, busca atacar justamente o problema central de formalismo, que não 
consegue lidar com essas desigualdades de maneira satisfatória. Assim, numa 
sociedade desigual em termos de bem-estar e poder, a aplicação estritamente 
formal do direito privado focada na igual liberdade simples acaba por pre­
servar e, em alguns casos, realçar tais desigualdades. É nesse sentido que a 
solidariedade surge como finalidade precípua do Direito Social, pois, através 
da solidariedade, os objetivos de redistribuição de riquezas, equilíbrio de poder 
e proteção ao mais fraco poderão ser perseguidos por intermédio dos instru­
mentos fornecidos pelo direito privado. Nesse sentido, a conclusão de Eugênio 
Facchini Neto, referindo, também, a posição de José Reinaldo de Lima Lopes:
O valor da solidariedade, como visto, está na base da construção do Estado 
Social, que intervém na economia e na sociedade. Segundo José Reinaldo de 
Lima Lopes, o objetivo do estado Social residiria em estimular formas obriga­
tórias de cooperação, de solidariedade social, recorrendo para tanto às normas 
jurídicas. O Direito que busca promover o Estado Social é necessariamente um 
Direito Social, que procura criar mecanismos de distribuição dos benefícios 
sociais da vida comum, gerando justiça social.42
41 “Il s’agit de faire de la sécurité un mécanisme d’encouragement et de provocation du déve­
loppement industriel. La sécurité et de l’ordre de la tactique: faire de ce qui serait une gêne, un 
obstacle, une occasion, un pont d ’appui pour un nouveau progrès; faire de ce qui serait une perte 
d'un profit. Et de la combinaison: il s’agit toujours de combiner, d ’articuler, de renforce mutual- 
lemente des intérêts - intérêt privé et intérêt public, intérêt patronal et intérêt des ouvriers. Il 
s’agit de les rendre solidaires, indissociables, de faire que l’intérêt des uns trouve sur appui sur 
l’intérêt des autres” (EWALD, François. Histoire de l ’État providence: les origines de la solidarité. 
Paris: Grasset, 1996. p. 80).
42 FACCHINI NETO, Eugênio. A função social do direito privado. Revista da AJURIS, ano XXXIV, 
n° 105, p. 153-188, mar. 2007. p. 159.
9 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
Ronaldo Porto Macedo Jr., na mesma linha, apresenta uma análise inte­
ressante sobre o Direito Social, como o direito das desigualdades, um direito 
de privilégios positivos, no sentido de dar efetividade à solidariedade e reduzir 
as desigualdades e os desequilíbrios na sociedade. Para tanto, o indivíduo não 
mais é considerado apenas como uma pessoa humana de forma abstrata, mas 
passa a estar sujeito a diferentes regimes jurídicos em decorrência do perten- 
cimento a uma classe social ou a um grupo, que receberá direitos e deveres 
decorrentes dessa classificação. Nesse sentido, o jurista brasileiro destaca 
as características centrais do Direito Social que predomina, como enfatizou 
Bobbio,43 nos últimos 100 anos:
a) restrição da liberdade, de forma a garantir uma maior igualdade de 
oportunidades no mercado, sendo consideradas ilegais quaisquer 
discriminações negativas em decorrência de gênero, raça, orientação 
sexual, entre outras;
b) imposição de discriminações positivas com o favorecimento de cer­
tas classes e grupos considerados em situação de vulnerabilidade so­
cial, como o consumidor, o idoso, o pobre, o trabalhador, o deficiente 
físico;
c) limitação da liberdade de decidir sobre a participação em relações 
contratuais ou relações privadas em geral em decorrência da cres­
cente imposição de obrigações para a satisfação de necessidades de 
grupos e classes;
d) limitação da liberdade de fixação dos termos, do conteúdo dos con­
tratos através da imposição, pela legislação ou pela regulação, de 
certos conteúdos obrigatórios e outros tidos como ilícitos.44
Para a efetivação dessas características, o Direito Social se valeria de duas 
técnicas complementares: normas que considerem a condição da pessoa para 
a sua proteção e normas que considerem a racionalidade das necessidades de 
cada parte na relação.45
43 BOBBIO, op. cit., p. 53-54.
44 MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos relacionais e a defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2007. p. 52-53.
45 Id., ibid, p. 53-54.
O direito privado com o justiça distributiva 91
Contudo, cabe, ainda, retomar o problema central da fundonalização so- 
dal; como Duguit enfatiza, há uma dificuldade essencial de compatibilização 
da defesa dos direitos humanos e dos direitos fundamentais com uma análise 
simplesmente funcional, tenha essa análise o caráter sodal ou econômico 
como preponderante. Duguit, na mesma linha de manifestações de Bentham, 
Marx e Comte, destacou a dificuldade central de compatibilização dos direitos 
humanos e de visão funcional.46
A impossibilidade de compatibilizaçãoaqui referida decorre, especifi­
camente, da primazia do bem coletivo sobre o bem individual. As análises 
coerentes do puro funcionalismo não podem compreender direitos humanos 
e fundamentais que, de algum modo, limitem a busca dos objetivos coletivos 
sociais e econômicos. Como lidar com o direito fundamental que contraria o 
bem da maioria? Talvez esse seja um dos dilemas centrais do direito privado 
atual. Em termos puramente funcionais, nos moldes coletivistas dos pais do 
Direito Social tradicional, não há como o direito de um indivíduo sobrepujar 
a busca do bem coletivo.
Jhering buscou, de alguma forma, construir uma teoria que conformasse 
os direitos subjetivos com as finalidades sociais, mas, como ressaltado supra, o 
direito subjetivo acaba por recair numa situação de subordinação às finalidades 
coletivas. Isso justamente porque os interesses individuais que fundamentam 
os direitos subjetivos, segundo a concepção de Jhering, devem se sujeitar, ao 
fim e ao cabo, aos interesses e às finalidades sociais, como conclui Wieacker 
sobre o pensamento de Jhering:
Posteriormente, haveria de fazer pender o prato da balança para os interesses 
colectivos e de definir o direito como o que é útil para a sociedade ou para os 
grupos sociais vitoriosos ou, de forma equívoca e demagógica, como a “utilida­
de comum” ou “o que é útil ao povo” ; e, por fim, como perversão do correcto 
princípio de que a “justiça é o que é útil ao povo” , no que “o direito é o que é 
útil ao povo” , em que direito e povo acabam por ser reduzidos a nada.47
46 “Pour lutter contre ces autorités théocratiques, la métaphysique des cinq derniers siècles intro­
duisit de prétendus droits humains qui ne comportaient qu’un office négatif. Quand on a tenté de 
leur donner une destination vraiment organique, ils ont bientôt manifesté leur nature antisociale 
en tendant toujours à consacrer l’individualité. Dans l’état positif qui n’admet pas de titre céleste, 
l’idée de droit disparaît irrévocablement chacun a dès devoirs et envers tous mais personne n’a 
aucun droit proprement dit. En d’autres termes, nul ne possède plus d ’autres droits que celui dé 
toujours faire son devoir” (DUGUIT, op. cit., p. 143).
47 W1EACKER, op. cit., p. 517
9 2 Fundamentos do direito privado • Dresch
Um exemplo prático dessa dificuldade é apresentado na mencionada deci­
são do Supremo Tribunal Federal sobre a questão da inconstitudonalidade do 
dispositivo da Lei nQ 8.009/90, mais especificamente o art. 3Q, VII, que permite 
a penhora do bem de família do fiador, mesmo diante da proteção ao direito 
fundamental à moradia garantido no art. 6Q da Constituição Federal. Qual 
foi o argumento preponderante? O argumento de que a penhora do bem de 
família do fiador, apesar de afetar o seu bem fundamental à “moradia”, gera 
incentivos aos proprietários no sentido de ofertar imóveis para locação, o que, 
pelo consequente aumento da oferta, acarreta a redução de preço e, dessa 
feita, facilita o acesso à moradia para a maioria da população que depende de 
contratos de locação com preços reduzidos para acessar a moradia, atendendo 
assim a função social do contrato de locação, que é de servir de instrumento 
para a maioria, mesmo em detrimento do mínimo da minoria. Veja-se o voto 
condutor da decisão sobre o direito como composição dos interesses em função 
do interesse da maioria em detrimento de um direito fundamental:
O que está em jo go aí são - como sempre - dois interesses relevantes, mas, 
neste caso, parece-me que a norma, abrindo exceção à inexpropriabilidade do 
bem de família, é uma das modalidades de conformação do direito de moradia 
por via normativa, porque permite que uma grande classe de pessoas tenha 
acesso à locação.48
O exemplo é lapidar dessa dificuldade apresentada pelo Direito Social 
e será a mesma do da Escola de Direito e Economia, pois não há como levar 
a sério os direitos fundamentais em termos estritamente funcionais. Como 
efetuar essa compatibilização dos direitos fundamentais que dão primazia ao 
indivíduo com os objetivos coletivos? Como preservar o direito à moradia do 
fiador e a oferta de moradias à classe dos locatários? Assim como a resposta 
não pôde ser auferida em termos estritamente formalistas, com base na justiça 
corretiva, como bem ressaltam as críticas apresentadas pelas diversas correntes 
funcionalistas, também não pode ser encontrada com fundamento em uma 
análise funcionalista social ou econômica pura (como será demonstrado no 
ponto seguinte) de caráter estritamente distributivo. A resposta depende de 
uma compreensão da teoria da justiça para além da racionalidade estritamente 
comutativa e distributiva, como será explicitado no capítulo final deste estudo, 
o Capítulo 3.
48 STF, Recurso Extraordinário n° 407.668-SR p. 15.
O direito privado com o justiça distributiva 9 3
Contudo, o Direito Social, já no século XX, buscou engendrar uma im­
portante solução jurídica para esse dilema entre a fundonalização de traços 
coletivistas e a preservação dos bens individuais. Tal solução foi tentada pelo 
movimento de constitutionalização do direito privado. A constitudonalização 
permite inserir valores de preservação do indivíduo como fundantes e mesmo 
prévios ao direito privado através dos direitos fundamentais prindpalmente. 
O problema ocorre que, ao inserir valores não fundonalizados socialmente 
num sistema fundonal polarizado por finalidades coletivistas, o Direito cria 
dilemas de racionalidade como os apresentados nas dedsões do Supremo Tri­
bunal Federal sobre a hierarquia dos créditos trabalhistas e sobre a penhora 
do bem de família do fiador.
A fundonalização do direito privado pela via constitudonal define uma 
incorporação dos institutos de direito privado pela Constituição, retirando-os de 
seu lugar central na tradição privatista - o código - , de maneira hierarquizada, 
indusive, pela primazia da norma constitucional sobre a norma codificada.49 
Para além da incorporação normativa antes mencionada, o fator prindpal da 
constitudonalização, entretanto, foi o reconhedmento da força normativa e 
da interpretação em conformidade com a Constituição, de forma a estabelecer 
uma verdadeira reordenação do direito privado como um todo.50 Dentro da 
análise mais ampla do Direito Sotial, a visão do direito dvil-constitudonal elege 
como objetivos derradeiros a solidariedade e a dignidade da pessoa humana, 
consubstandadas pelos direitos fundamentais.51
A constitudonalização do direito privado pôde reunir juridicamente va­
lores decorrentes dos dois grandes momentos da tradição moderna, valores 
gerados nas transformações oriundas dos movimentos liberais, prindpalmente, 
as liberdades e os direitos humanos, bem como os valores defendidos pelos 
movimentos sodalistas, como solidariedade, seguridade, cooperação e garantia
49 FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do d i­
reito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (O rg.). Constituição, direitos fundamentais e direito 
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 36.
50 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 
p. 51.
51 Nesse sentido, cabe citar, entre outros: MARTINS-COSTA, Judith. Introdução. In: MARTINS- 
COSTA, Judith. A reconstrução do direto privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos 
fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos TYibunais, 2002; e 
NEGREIROS, op. cit., p. 61.
9 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
de direitos sociais. Sobre esse papel da Constituição, veja-se o que ensina José 
Reinaldo de Lima Lopes:
Uma característica importante deste constitucionalismo foi incorporar comodireitos fundamentais, e sob a linguagem de direitos, as pretensões e expec­
tativas dos trabalhadores (do campo e da cidade) caídos nas guerras de so­
brevivência dos mercados. Os que caem em desgraça, ou que não alcançam 
participar do mercado, quando todas as outras formas de sustento de si e de 
sua família foram eliminadas (caridade religiosa, solidariedade familiar, etc.), 
devem ainda ser mantidos vivos por fundos públicos arrecadados e administra­
dos pelo Estado? Devem ser mantidos vivos por fundos privados obrigatoria­
mente constituídos por determinação legal? Creio que foram estas as perguntas 
que as constituições e sistemas políticos deram uma resposta afirmativa. As 
respostas afirmativas geraram então a ideia de que a pretensão a manter-se 
vivo não era apenas uma expectativa, um interesse protegido, mas um direito 
propriamente dito. No sentido tradicional, uma cota, uma parte devida a todos 
e cada um que se encontrasse na situação prevista; no sentido moderno, um 
poder, uma faculdade de exigir essa mesma cota.s2
O constitucionalismo há um século iniciou a construção de uma válvula 
de escape para o coletivismo do Direito Social primitivo, ao introduzir as 
pretensões relativas à liberdade e ao bem-estar como fundantes da ordem 
jurídica. Contudo, desde o período pós-Primeira Guerra Mundial, a inserção 
desses direitos, que inicialmente eram apenas garantidores das conquistas do 
primitivo Direito Social no campo do direito do trabalho, da seguridade, entre 
outras matérias, aos poucos, para além da proteção dos grupos vulneráveis, 
passou a incorporar o caráter da universalidade,53 estendendo-se a todos os 
cidadãos, vulneráveis ou não, construindo o já reconhecido estado do bem- 
-estar social (Welfare State) . 54
S2 LOPES, José Reinaldo de Lima. Em tom o da “reserva do possível” . In: SARLET, Ingo Wolfang; 
TIM M , Luciano Benetti (O rg.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. rev. 
e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 155-173.
» LOPES, op. cit., p. 153.
54 Para uma análise detalhada das implicações recíprocas entre o Direito e o Welfare State, vide 
WILHELMSSOM, Thomas. The philosophy o f welfarism and its emergence in the modem English 
Law o f contracts. In: BROWNSWORD, Roger; HOWELLS, Gerain; WILHELMSSOM, Thomas 
(Ed.). Welfarism in contract law. Great Britain: Dartmouth Publishing Company, 1994.
O direito privado com o justiça distributiva 9 5
Nas últimas décadas do século XX, o Welfare State55 dá lugar a um novo 
modelo de Estado, o modelo regulador, pois o Estado, premido pelo proble­
ma da hiperinflação das obrigações estatais e pela limitação de recursos para 
prover tamanha gama de direitos fundamentais indistintamente para todos, 
vulneráveis ou não, desiguais ou não, passa a se organizar de forma a reduzir 
suas obrigações sociais. Nesse sentido, reacende-se o dilema entre fins sociais 
coletivos e direitos fundamentais, principalmente sociais, sem que o consti­
tucionalismo ou o próprio direito privado tenham apresentado uma solução 
satisfatória para a compreensão dos casos difíceis envolvendo a conformação de 
funções sociais coletivas e direitos individuais fundamentais. Sobre o problema 
no seu aspecto político, cabe referir a análise de Henrique Cláudio de Lima Vaz:
Por sua vez a irrupção do ‘social’ como campo de confronto dos interesses tanto 
individuais como classistas no campo político da origem à esfera da socieda­
de civil no sentido moderno da expressão, obedecendo a uma forma própria 
de racionalidade que deve ser incorporada na concepção global da sociedade 
política. O mais grave desafio que se defronta a democracia no mundo atual é 
representado, provavelmente, pela integração do ‘social’ no ‘político’. A evolu­
ção recente das sociedades de tipo ocidental tenta uma resposta a esse desafio
ss Não se pode dizer que há apenas uma abordagem do direito privado no Welfare State, po­
dendo a compreensão das implicações de bem-estar se apresentar de diversas formas, como 
Donal Nolan esclarece ao revisar a obra Welfarism in contract law by Roger Brownsword; Geraint 
Howells; Thomas Wilhelmsson. The Modem Law Review, v. 59, nQ 2, Blackwell Publishing, mar. 
1996, p. 325-329. Disponível em: < http://www.jstor.org/stable/1097426> . Acesso em: 18 mar. 
2010: “ The firs t is the classical law o f contract, which confines its intervention in the market to the 
upholding o f agreements voluntarily entered into. Secondly, there is ‘M inim al Welfarism’, which 
corresponds most closely with the ideology o f the Welfare State. M inim al welfarism imposes m i­
nimum standards o f competence on contractors and seeks to prevent contractual outcomes from 
forcing market participants below a minimum standard o f material well-being. Brownsword sees 
glimmers o f this ideal-type in English contract cases where the courts have come to the aid o f the 
least well-off, o r those threatened with penury by a disadvantageous transaction, and gives as exam­
ples Cresswell v Potter (1978 ) and Lloyds Bank v Bundy (1974). The third contract ideal-type is 
‘Maximal Welfarism' in which inequalities o f bargaining power are redressed, and contract terms 
resulting from such inequalities struck down. Maximal welfarism is reflected in the significance 
accorded by English courts to inequality o f bargaining power in decisions on the reasonableness 
o f exclusion clauses and in the nascent doctrine o f economic duress. The fina l contract paradigm 
is ‘Personal Welfarism’; in this vision, contract is transformed from a competitive self-regarding 
institution into a co-operative venture in which the parties look after each others’ interests as much 
as their own. Contract becomes, as Brownsword puts it, ‘an instrument o f social solidarity (p 36). 
Personal welfarism would involve duties o f disclosure and good fa ith negotiation not yet to be found 
in English contract law, and Brownsword is surely correct to conclude that (w ith the possible excep­
tion o f employment contracts) self-interest, rather than altruism, remains the order o f the day fo r 
those engaged in market transactions.”
96 Fundamentos do direito privado • Dresch
sob a forma de Estado-Providência ou, mais amplamente, Welfare State. Mas 
essa resposta começa a mostrar-se insatisfatória na medida em que rejeita a 
um segundo plano a democracia política, fundada no exercício dos direitos e 
na efetiva partilha do poder entre os cidadãos, e promove a democracia social, 
fundada na satisfação das necessidades mas compatível, por outro lado, com o 
centralismo do poder e obedecendo a uma lógica de concentração das instân­
cias decisórias nas mãos das tecnoburocracias.
A história das sociedades políticas no Ocidente mostra, assim, que a correlação 
entre democracia e dignidade humana permanece uma norma à espera das 
condições que permitam seu efetivo cumprimento na prática política e uma 
proposição teórica à espera de convincente demonstração.56
Diante desse dilema, cabe referir que as hipóteses concorrentes mais des­
tacadas na busca da solução desses impasses foram apresentadas pela Análise 
Econômica do Direito e pelo Liberalismo-igualitário, que serão analisados nos 
pontos subsequentes.
2.3 O modelo da Análise Econômica do Direito
A corrente do pensamento jurídico denominada de Análise Econômica do 
Direito ou de Direito e Economia surge na segunda metade do século XX, ape­
sar de o estudo da relação entre direito e economia ter mais de dois séculos. 
Adam Smith, por exemplo, era professor de Jurisprudence (Teoria do Direito) 
na Escócia, Reino Unido. Os precursores mais destacados dessa metodologia 
de análise jurídica foram Ronald Coase e Guido Calabresi, com publicações 
seminaisdo início da década 1960.57 Mesmo estando inicialmente vinculada 
ao estudo do direito concorrencial, direito da empresa e direito obrigacional, 
com o passar do tempo, passou a analisar todos os ramos do direito.
A característica diferencial de Direito e Economia58 reside na sua metodolo­
gia, que se fundamenta na metodologia da ciência econômica. A metodologia
56 U M A VAZ, op. cit., p. 359.
57 COASE, Ronald. The problem o f social cost. Journal o f Law and Economics, v. 3, 1960. 
CALABRESI, Guido. Some thoughts on risk distribution in the law o f torts. Yale Law Journal, 
n° 70, 1961, p. 490.
^ A corrente Direito e Economia não necessariamente diverge, por exemplo, sobre a possibilida­
de de favorecimento dos mais pobres. Diverge, entretanto, das demais teorias fiincionalizantes 
sobre como proceder a tal redistribuição, pois entende que os institutos jurídicos não constituem
O direito privado com o justiça distributiva 9 7
econômica baseia-se em três premissas basilares: da escolha racional, do 
equilíbrio e da eficiência.S9 Tais premissas são aplicadas na busca da compreen­
são das escolhas racionais frente ao problema da escassez de bens (condição 
decorrente da realidade de limitação de recursos) e à necessidade ilimitada 
de recursos por parte dos seres humanos.
A premissa da escolha racional determina uma visão pela qual cada agente 
econômico busca maximizar o seu bem-estar, sua utilidade individual, sendo que, 
para essa maximização ocorrer, o agente irá racionalmente optar por todas as 
ações que estabeleçam um ganho, um benefício, maior que a perda, ou o custo.60
Sob a premissa acima destacada, num mercado em que as condições são 
ideias em termos de comércio, os agentes, na busca de seus interesses - da 
máxima utilidade - , deverão gerar um equilíbrio em relação à demanda e à 
oferta, pois o mercado deverá determinar um preço em que a quantidade de 
produtos demandados será a mesma quantidade de produtos ofertados.61
o instrumento mais adequado. A arrecadação de impostos e a provisão de benefícios aos menos 
favorecidos seria um instrumento mais adequado, por ser mais eficiente. Kaplow e Shavell assim 
explicam: “There is, however, a basic problem with the view that legal rules should be modified to 
favor the poor: society can instead use the income tax system (here interpreted to include programs 
that transfer income to the poor) to redistribute income. The availability o f this simple but cen­
tral alternative instrument fo r redistributing income has been ignored by many analysts who have 
addressed the question whether legal rules should be selected on distributive grounds. Moreover, the 
income tax system possesses several clear advantages over legal rules as a means o f redistribution. 
Notably, the income tax system affects the entire population and, by its nature, treats individuals 
on the basis o f their income. By contrast, the influence o f legal rules often is confined to the small 
fraction o f individuab who find themselves involved in legal disputes. Abo, legal rules often are 
very imprecise to o b fo r redbtribution because there tends to be substantial income variation within 
groups o f plaintiffs and groups o f defendants (so that much redbtribution will be in the wrong di­
rection). Additionally, many legal rules - such as those o f contract, corporate, and commercial law 
- often leave the dbtribution o f income essentially unchanged because price adjustments negate the 
dbtributive effects o f the legal rules” (KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Should legal rules favor 
the poor? Clarifying the role o f legal rules and the income tax in redistributing income. Harvard 
Journal o f Legal Studies, v. 29, ntt 2, June 2000. p. 7-8. Disponível em: < www.law.harvard.edu/ 
programs/olin_center> . Acesso em: 15 dez. 2010).
59 Vide a análise de RODRIGUES, \fesco. Análbe econômica do direito: uma introdução. Coimbra: 
Almedina, 2007. p. 11-12.
60 “Under welfare economics, normative evaluations are based on the well-being o f individuals. 
Economists often use the term ‘utility* to refer to the well-being o f an individual, and, when there 
is uncertainty about the future events, economists use an ex ante measurement o f well-being, ‘ex­
pected utility*.” KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Fairness versus welfare. Harvard Law Review, 
v. 114, nQ 4, p. 961-1388, Feb. 2001. p. 979.
61 RODRIGUES, op. cit., p. 19-33.
9 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
As premissas da escolha racional e do equilíbrio acarretam, ainda, uma 
consequente constatação: agentes buscando estabelecer escolhas racionais, num 
mercado condicionado pelo princípio do equilíbrio, terão suas condutas sujeitas 
a incentivos. Se o preço cair, o consumidor, sempre em busca da maximização 
de bem-estar, será incentivado à escolha racional do aumento do consumo; 
este, por sua vez, poderá gerar uma maior escassez desse bem, o que deverá 
acarretar o aumento do preço e, assim, um incentivo ao produtor a aumentar a 
oferta. O nível de escassez (a condição de realidade de limitação de recursos), 
portanto, é um dos fatores determinantes do ponto de equilíbrio.62
Quanto ao princípio da eficiência econômica, pode-se dizer que ele de­
fine o critério de avaliação fundamental da Economia e, consequentemente, 
da Análise Econômica do Direito em geral. O direito privado, na concepção 
funcionalista da Análise Econômica do Direito, é entendido, seja descritiva ou 
prescritivamente, sob a condição instrumental para a obtenção de eficiência 
econômica63 ou a partir de suas consequências econômicas.64 Por conseguinte, 
a principal característica do estudo do movimento de Direito e Economia é 
a de descrever ou de prescrever o direito e, mais especificamente, o direito 
privado, como uma ferramenta em função da economia.
Dentro da análise dos argumentos distributivos acima alinhados, o Di­
reito e a Economia, em geral, se utilizam do argumento distributivo indireto 
externo, ou seja, o direito privado é compreendido em termos funcionais e 
distributivos, porque apresenta efeitos distributivos externos ao direito, no caso,
62 Sobre os conceitos essenciais da Análise Econômica do Direito, ver SALAMA, Bruno Meyerhof. 
O que é a pesquisa em direito e economia? Cadernos Direito GV, v. 5, n° 2, mar. 2008.
63 Os critérios em geral apresentados, como antes referido, são nominados em homenagem aos 
seus descobridores. São eles: o Ótimo de Pareto (desenvolvido pelo sociólogo Vilfredo Pareto) e o 
Kaldor-Hicks (definido por Kaldor e Hicks). O critério mais aplicado nas análises econômicas em 
geral é o Kaldor-Hicks, pelo qual o ganho dos favorecidos com uma ação, medida ou regra deve 
ser superior à perda dos prejudicados, de modo que os primeiros possam compensar os prejudica­
dos. O Ótimo de Pareto estabelece que os recursos econômicos somente podem ser alocados por 
uma ação, medida ou regra que favoreça, pelo menos, um indivíduo, desde que não haja nenhum 
prejudicado. Diante das comparações baseadas no Ótimo de Pareto, o melhor estado de coisas, 
em termos de ganhos de favorecidos, sem perdas para os prejudicados, é qualificado como Ótimo 
de Pareto, podendo se falar então de uma qualidade denominada de Superioridade de Pareto.
64 “ We conduded that this result, combined with other considerations going outside our model, sug­
gests that normative economic analysis o f legal rules should focus on their efficiency” (KAPLOW, Louis; 
SHAVELL, Steven. Should legal rules favor the poor? Clarifying the role o f legal rules and the inco­
me tax in redistributing income. Harvard Journal o f Legal Studies, June 2000. p. 7-8. Disponível em: 
< www.law.harvard.edu/programs/olin_center> . Acesso em: 15 dez. 2010. p. 821-835).
O direito privado com o justiçadistributiva 9 9
efeitos distributivos econômicos. Como esses efeitos que definem a finalida­
de polarizadora da análise são externos e independentes do direito privado, 
é gerado um método pelo qual o direito privado não tem o alcance sobre a 
fixação, ou mesmo compreensão plena, de seu fim de eficiência econômica 
(seja um fim determinado apenas com o objetivo meramente descritivo, seja 
um fim prescrito ao direito).
Como já dito em outras oportunidades,65 o direito privado, quando condi­
cionado ao método econômico, se toma um conhecimento subsidiário, alterável 
e, por vezes, descartável, pois a compreensão do que é eficiência econômica, 
equilíbrio econômico, incentivos, escassez e escolhas racionais em busca de 
maximização de bem-estar está situada para além do estudo e da prática do 
direito privado.66
Nessa esteira, o caráter instrumental, funcional, é evidente na medida 
em que o conhecimento jusprivatista é secundário em relação ao conheci­
mento econômico. A economia estuda e define o que é eficiência econômica 
e seus métodos, e o instrumental direito privado e seus institutos devem ser 
reduzidos, explicados, analisados, estruturados ou fundados de maneira a al­
cançar essa eficiência. Nesse sentido, exemplificativamente, os professores de 
Harvard, Shavell e Kaplow, que representam uma vertente das mais radicais 
dessa funcionalização econômica, centram toda análise do direito em termos 
de bem-estar econômico.67
Com efeito, a Análise Econômica do Direito, nitidamente, como já referido em 
outros trabalhos,68 tem por origem principal, ao lado do pragmatismo, o utilitaris­
mo fundado por destacados pensadores, como David Hume,69 Jeremy Bentham
65 DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Análise econômica do Direito: uma análise exclusiva ou com­
plementar? In: Direito e Economia. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 193-202.
66 Nesse sentido, o importante estudo de POSNER, Richard. Overcoming Law. Cambrigde: Mass., 
Harvard University Press, [s.d.].
67 “Our argument for basing the evaluation o f legal rules entirely on welfare economics, giving 
no weight to notions o f faimess, derives from the fundamental characteristic o f fairness-based 
assessment: such assessment does not depend exclusively on the effects o f legal rules on indivi­
duals’ well-being. As a consequence, satisfying notions o f faimess can make individuals worse 
off, that is, reduce social welfare” (KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Faimess versus welfare. 
Harvard Law Review, v. 114, nQ 4, p. 961-1388, Feb. 2001).
63 Vide DRESCH, op. cit., p. 195.
69 Vide HUME, David. Uma investigação sobre os princípios da moral. Tradução José Oscar de 
Almeida Marques. Campinas, SP: UNICAMR 1995. p. 41-42: “ Portanto, as regras da equidade
1 0 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
(destacado no início deste capítulo), Sidgwick70 e John Stuart Mill, o qual assim 
apresenta o utilitarismo ao definir a riqueza como objetivo maior da política:
Primeiro, pelo que diz respeito à noção vulgar de natureza e objeto da econo­
mia política, não estaremos longe do marco se o enunciarmos ser alguma coisa 
com o seguinte resultado: que a ciência política é uma ciência que ensina ou 
professa ensinar de que maneira uma nação pode ser tomada rica.71
Contudo, a análise econômica do direito também pode receber sua funda­
mentação diversa, pode estar vinculada, segundo alguns dos seus defensores, 
a uma análise kantiana72 ou, ainda, a alguma forma de pragmatismo.73
e da justiça dependem inteiramente do estado e situação particulares em que os homens se 
encontram, e devem sua origem e existência à utilidade que proporcionam ao público pela sua 
observância estrita e regular.”
70 Quanto à evolução do utilitarismo, ver a análise de MACINTYRE, Alasdair. Depois da virtude. 
TYadução Jussara Simões. Bauru, SP: EDUSC, 2001. p. 115-121.
71 STUART MILL, John. Da definição de economia política e do método de investigação próprio a 
ela. Trad. Pablo Rubén Mariconda, Coleção Os Pensadores, v. XXXIV São Paulo: Editora Abril, 
1974. p. 293. Cumpre ressalvar que um dos propósitos do utilitarismo de Mill foi a busca de uma 
conciliação com a noção de justiça, na verdade, todo o seu quinto capítulo da obra Utilitarismo 
(referência) se traduz num esforço nesse sentido. Contudo, após uma análise das diversas con­
cepções de justiça, M ill chega à conclusão de que a ideia central da noção de justiça é a confor­
midade com a lei, não necessariamente, mas ideal. Além disso, a justiça não se estabelece apenas 
pela avaliação do correto e do incorreto, mas em termos de direitos pessoais, que permitem a 
exigência de determinadas ações em relação ao outro; a ideia de direito vincula-se à de interesse 
e, consequentemente, de utilidade, primando a utilidade geral sobre a utilidade individual. Nesse 
sentido, vide a análise de CARVALHO, Maria Cecília M. John Stuart Mill: sobre as conexões entre 
justiça e direito. In: OLIVEIRA, Nythamar Fernandes de; SOUZA, Draiton Gonzaga de (Org.). 
Justiça e Política: homenagem a Otfried Hõffe. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003. p. 97-121.
72 No sentido da fundamentação kantiana da análise econômica do direito, veja-se: POSNER, 
Richard. The Ethical and Political Basis o f the Efficiency Norm. Common Law Adjudication, 8 
Hofstra 1. Rev. 1980. p. 488-497. Posner entende que se a eficiência fosse tomada nos termos da 
Superioridade de Pareto, ela seria sempre a solução racional, pois ninguém é prejudicado e, pelo 
menos, uma pessoa é favorecida, devendo, por conseguinte, ser compreendida como o conteúdo 
da vontade autônoma kantiana e, assim, objeto da participação de todo ser racional.
73 Quanto às vantagens práticas do Direito e Economia, relevantes as palavras de Luciano Timm: 
“ Por que o Direito deveria dialogar e se aproximar da Economia? Brevemente, em primeiro 
lugar, porque a Economia é a ciência que descreve de maneira suficientemente adequada o com­
portamento dos seres humanos em interação no mercado, que é tão importante para a vida 
real em sociedade. Em segundo lugar, porque a Economia é uma ciência comportamental que 
atingiu respeitável e considerável padrão científico, sendo hoje uma das grandes estrelas dentre 
as ciências sociais aplicadas pelo grau de comprovação matemático e econométrico dos seus 
modelos. Em terceiro lugar, a Ciência Econômica preocupa-se com a eficiência no manejo dos
O direito privado com o justiça distributiva 1 0 1
Necessário destacar, ainda, que a escola de Direito e Economia não se 
apresenta como uma abordagem uniforme por parte de seus defensores. Seria 
demasiado simplista, por exemplo, apresentar todos os analistas econômicos 
como defensores da ideia de que o Direito deva ser completamente estrutu­
rado em função da persecução de objetivos econômicos, pois grande parte da 
Análise Econômica do Direito não se preocupa em prescrever e compreender 
o direito estritamente pela metodologia econômica. Nesse compasso, dentre as 
várias vertentes do movimento, destacam-se a Escola de Chicago, a Teoria das 
Escolhas Públicas, a Teoria Institucional e a Teoria Neoinstitudonal.74 É possí­
vel estabelecer uma divisão essencial entre essas: as positivas/descritivas e as 
normativas/prescritivas. Bruno Salama sintetiza adequadamente tal dicotomia:
É comum destacar duas dimensões, ou dois níveis epistemológicos, da disciplina 
de Direito e Economia: a dimensão positiva (ou descritiva) e a dimensão norma­
tiva (ou prescritiva). À primeira dá-se o nome de Direito e Economia Positivo, 
e à segunda de Direito e Economia Normativo. São duas dimensões distintas 
e independentes. O Direito e Economia Positivo se ocupa das repercussões do 
Direito sobre o mundo real dos fatos; o Direito e Economia Normativo se ocupa 
de estudar se, e como,noções de justiça se comunicam com os conceitos de 
eficiência econômica, maximização da riqueza e maximização de bem-estar.75
Cumpre referir que cada uma das espécies descritiva e prescritiva, ainda, 
pode ser subdividida. Nessa subdivisão, a escola positiva seria composta pelas 
seguintes vertentes:
a) reducionista - entende que o Direito pode ser todo compreendido 
com base na economia e que os conceitos jurídicos podem ser ampla­
mente substituídos pelos conceitos econômicos;
recursos sociais escassos para atender ilimitadas necessidades humanas - que é um problema- 
-chave quando se fala de direitos sociais ou mais genericamente fundamentais” (TIM M , Luciano 
Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito 
e economia? Direitos fundamentais, orçamentos e “ reserva do possível” . 2. Porto Alegre: Livraria 
do Advogado, 2010. p. 53).
74 Sobre as correntes do movimento de Direito e Economia, é de relevo o estudo de MERCURO 
e MEDEMA, op. cit.
n SALAMA, Bruno Meyerhoh. O que é direito e economia? Direito e Economia. In: TIMM, 
Luciano Benetti (Org.). 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 49-61.
1 0 2 Fundamentos do direito privado • Dresch
b) explicativa - entende que a economia pode fornecer uma teoria ex­
plicativa do sistema jurídico, como o resultado das escolhas em busca 
da maximização de preferências dos agentes diante do problema da 
escassez; e
c) preditiva - entende que a economia serve como instrumento na pre­
visão das consequências das normas jurídicas, antecipando os possí­
veis efeitos das normas nas condutas dos agentes.76
Quanto às vertentes normativistas ou prescritivas, a divisão pode ser 
compreendida pelas seguintes visões:
a) fundacional - entende que as instituições jurídicas devem ser com­
preendidas com base na busca da maximização da riqueza, sendo o 
sistema jurídico, na verdade, um sistema de incentivos às condutas 
dessa maximização da riqueza. Um dos teóricos mais destacados da 
análise econômica, Richard Posner, exemplificativamente, ao abordar 
o instituto da responsabilidade civil, afirma que o método do direito 
busca determinar responsabilidades entre as pessoas participantes de 
interações, de modo a maximizar o valor total de bens e serviços77 e 
só de tal maneira o direito pode ser considerado justo.78 Posner es­
clarece seu conceito de “wealth maximization”79 como o objetivo de 
tentar maximizar o valor80 de todos os bens e serviços colocados ou 
não no mercado. Nesse contexto, o instituto da responsabilidade ci­
vil, por exemplo, tem por finalidade a distribuição eficiente dos cus­
tos decorrentes dos prejuízos oriundos de um acidente, dos custos de
76 Vide COOTER, Robert. Law and the imperialism o f economics: an introduction to the econo­
mic analysis o f law review o f the Major Books. UCLA Law Review, v. 29,1982. p. 1260.
77 POSNER, Richard A. Economic analysis o f law. 2. ed. Boston: Little Brown, 1977. p. 181.
78 Salienta Tom Campbell um ponto importante ao destacar que a tese de Posner defende a visão 
de que o critério para determinar se certos atos são justos ou bons está em saber se maximizam 
a riqueza da sociedade (CAMPBELL, Tom. La justicia: los principales debates contemporâneos. 
TYadução Silvina Álvarez. Barcelona: Gedisa, 2002. p. 141).
79 POSNER, Richard A. Wealth maximization and tort law: a philosophical inquiry. In: 
PHILOSOPHICAL foundations o f tort law. New York: Oxford Press, 2001. p. 99, assim ensina: 
“ Wealth is the total value o f all economic and non-economic goods and services and is maximizated 
when all goods and services are, so fa r as is feasible, allocated to their most valuable uses”.
80 Id., ibid., p. 99, determina o que entende por valor: “ Value is determined by what the owner o f 
the good o r service would demands to part with it o r what a non-owner would be willing to pay to 
obtain it.”
O direito privado com o justiça distributiva 1 0 3
prevenção e dos custos com processos, para determinar esses custos. 
O princípio geral da responsabilidade civil, nessa análise, portanto, é 
de que os custos sejam suportados pela parte que poderia evitar ou 
minimizar os riscos dos referidos acidentes, sempre com vistas a ma­
ximizar o valor comum de bens e serviços, ou seja, garantir eficiência 
econômica.81 Nesse sentido, também, a acima destacada compreen­
são de dois dos mais destacados representantes contemporâneos da 
corrente Direito e Economia, Louis Kaplow e Steven Shavell.
b) pragmática - vertente que teria sido objeto de aderência de Posner 
a partir da década de 1990, talvez seja a de um funcionalismo mais 
amplo, pois, por essa visão, o sistema jurídico é compreendido em 
função de fins sociais contingentes, sem fins e estruturas permanen­
tes com base na lógica, não havendo finalidades fixas definidoras, 
mas várias finalidades sociais avaliadas de maneira pragmática.82
c) regulatória - liderada por Guido Calabresi, entende que a análise 
econômica do direito tem por objeto: (a) justificar economicamente 
as escolhas públicas; (b ) avaliar, com base nas consequências reais, 
o sistema e as instituições; (e c) definir e compreender a posição dos 
tribunais diante das escolhas públicas.83
Contudo, Guido Calabresi, apesar de, nos termos da vertente regulatória, 
ressalvar a justiça ( fa ir )84 entende que, por exemplo, o objetivo da responsa­
bilidade civil seria o de reduzir a soma dos custos dos acidentes mais os custos 
de precaução, a fim de reduzir: (I ) quantidade e gravidade dos acidentes; (II) 
custos sociais desses acidentes; e (III) custos com a administração dos acidentes. 
Assim ensina um dos precursores da análise econômica: “Además de la justicia, 
el objectivo principal dei derecho de los accidentes es reducir la suma dei costo de 
los accidentes más el costo de evitarlos”.85
81 POSNER, op. cit., p. 100.
82 Ver POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
83 MERCURO e MEDEMA, op. dt., p. 79-81.
84 CALABRESI, Guido. The costs o f accidents: a legal and economic analysis. New Haven: Yale 
University Press, 1970. p. 24: “What then, are the principal goals o f any system o f accident law? 
First, it must be just or fair; second, it must reduce the costs o f acddents.” Apesar da ressalva 
referente à importânda da justiça, Calabresi não demonstra em que termos a eficiênda estaria 
reladonada à justiça, desenvolvendo toda sua teoria com foco na eficiência econômica.
85 Vide CALABRESI, Guido. El costo de los acddentes. In: ROSENKRANTZ. Carlos F. (O rg.). La 
Responsabilidad extracontractual. Barcelona: Gedisa Editorial, 2005. p. 88-89.
1 0 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
Para esclarecer essa visão centrada no bem-estar econômico, característica 
da Análise Econômica do Direito e de sua contraposição à análise centrada na 
forma de justiça corretiva, é importante destacar a visão de Kaplow e Shavell, os 
quais, numa abordagem fundacional, como contraponto radical, entendem que 
a avaliação das normas jurídicas deve ser feita totalmente baseada no bem-estar 
econômico, eis que a análise centrada na justiça corretiva ou de forma mais 
ampla, em faimess, não depende dos efeitos que as regras jurídicas têm sobre 
o bem-estar dos indivíduos, o que acarreta uma redução de bem-estar social.86
Por conseguinte, mesmo com as flexibilizações possíveis em decorrência 
da admissão da existência de outros valores sociais, como justiça, direitos 
fundamentais, equidade, entre outros, a Análise Econômica do Direito deixa 
bastante claro que, com o direito privado e seus institutos, como a responsa­
bilidade civil, os contratos, a empresa, objetiva-se ou, ao menos, analisa-se 
com base na maximização de bem-estar ou eficiência econômica.87 Com efeito, 
tantouma teoria descritiva implica uma prescrição subsidiária, quanto uma 
teoria prescritiva implica uma descrição subsidiária quando se trata de um 
saber deontológico como o jurídico.88
86 “Our argument for basing the evaluation o f legal rules entirely on welfare economics, giving 
no weight to notions o f faimess, derives from the fundamental characteristic o f fairness-based 
assessment: such assessment does not depend exclusively on the effects o f legal rules on indivi­
duals’ well-being. As a consequence, satisfying notions o f faimess can make individuals worse 
off, that is, reduce social welfare” (KAPLOW, Louis; SHAVELL, Steven. Faimess versus W elfare 
Havard Law Review, v. 114, n° 4, fev. 2001, p. 1011).
87 Interessante referir a sinceridade de Robert Cooter e Thomas Ulen sobre a teoria de Direito e 
Economia como redutora da análise do direito ao método econômico: “A economia proporcionou 
uma teoria científica para prever os efeitos das sanções legais sobre os comportamentos. Para 
os economistas as sanções se assemelham a preços, e, presumivelmente, as pessoas reagem às 
sanções, em grande parte, da mesma maneira que reagem a preços. As pessoas reagem a preços 
mais altos consumindo menos do produto mais caro; assim, supostamente, elas reagem às san­
ções legais mais duras praticando menos as da atividade sancionada. A economia tem teorias 
matematicamente precisas (teoria do preço e teoria dos jogos) e métodos empiricamente sólidos 
(estatística e econometria) de análise dos efeitos dos preços sobre o comportamento” (COOTER, 
Robert; ULEN, Thomas. Direito e economia. TYad. Luis Marcos Sander, Francisco Araújo da Costa. 
5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p. 25).
88 Nesse sentido, é a ressalva de Fletcher, ao tratar das teorias sobre a responsabilidade civil: “Ali 
four approaches contain both normative and interpretative dimensions, though, o f course, the 
relative weight o f these dimensions varies from author to author. A pure commitment to either 
positive or normative theory might be ideal, but the tension between the two, particularly in 
legal theory, seems inescapable. Normative claims must draw on interpretations o f the legal ma­
terials: interpretations trade on their normative plausibility” (FLETCHER, George P The Search 
for Synthesis in Tort Theory. Law and Philosophy, Springer, v. 2, n° 1, Values in the Law o f Tort:
O direito privado com o justiça distributiva 1 0 5
No exemplo da responsabilidade civil, essa eficiência econômica seria 
obtida pela distribuição dos custos dos acidentes de maneira a atingir o 
maior bem-estar econômico coletivo. Ou seja, na verdade, conceitos como 
nexo causal, culpa e a própria ilicitude passam a não mais constituir ele­
mentos necessários para a responsabilização, haja vista que a distribuição 
focada na eficiência econômica, compreendida em termos de incentivos e 
escolhas racionais, acaba por construir estruturas de distribuição que, fun­
damentalmente, abandonam valores como preservação da igual liberdade e 
da dignidade da pessoa humana. Quando esses valores de justiça particular 
ou justiça geral estão em jogo, a Análise Econômica do Direito tem pouco 
a dizer, o pouco que tem se circunscreve ao valor bem-estar econômico.89 
Sobre a dificuldade de se pensar a conciliação da justiça com a eficiência 
econômica apenas com base nos princípios econômicos, relevantes os ensi­
namentos de Cláudio Michelon:
Princípios de economia não resolverão o problema de como integrar esses 
dois bens, justiça e eficiência, mas podem oferecer um guia para entender as 
eficiêndas ou ineficiêndas produtivas de certas estruturas institudonais que 
são desenhadas com o objetivo primário de estabelecer uma alocação de bens 
distributiva ou corretivamente justa. A decisão sobre o quanto de inefidência 
econômica deve ser incorrido para que se viva em uma sociedade igualitária
Part II, Apr., p. 63-88, 1983).” No mesmo sentido: “Although distinct, normative, positive and 
predictive approaches are all interconnected,one needs to have positive and predictive analyses in 
order to make any normative assessments and vice versa. Yet normative analysis is fundamental 
and in some ways prior to predictive and positive analysis” (DENEULIN, Séverine; SHAHANI, 
Lila Shahani. An Introduction to the Human Development and Capability Approach. London: 
Earthscan, 2009. p. 4-5).
89 Em sentido diverso do aqui apresentado, assim se manifesta COÛTER: “By cooperating with 
each other, people can increase their productivity. Creating a cooperative surplus requires coordi­
nation, which mostly occurs through social norms. Social norms ideally direct people to cooperate 
in efficient ways and divides the resulting production fairly. The fa ir division o f the product from 
cooperation follows principles described in theories o f corrective justice. The efficient organization 
o f production is analyzed in economics. Thus fairness and efficiency converge in the concept o f the 
social norm. Modem society is fa r too complex fo r people to coordinate prim arily through form al 
law. Instead people coordinate through social norms. When the law aligns with social norms, pe­
ople mostly know how to act by consulting their moral intuitions. Acting this way is a lo t cheaper 
than consulting a lawyer. When people social norms evolve under competitive pressure, and law 
follows social norms, efficiency and fairness align in morality and law. This fact explains the fe r­
tility o f the confluence o f law and economics” (COOTER, Robert. The Confluence o f Justice and 
Efficiency. Economics Analysis o f Law. Berkeley: The Selected Works o f Robert Cooter, 2003. 
p. 25. Disponível em: < http://www.bepress.com> . Acesso em: 20 dez. 2010).
1 0 6 Fundamentos do direito privado • Dresch
não pode ser resolvida por meio desses princípios econômicos, mas sim por 
meio de argumentos sobre o valor relativo de igualdade e da eficiência em cer­
tos contextos. Um dos traços mais irritantes do debate político contemporâneo 
é a assunção de que ineficiência econômica não pode ser aceita em nenhum 
nível, mesmo que o benefício em termos de outros valores (e. g. igualdade) seja 
imenso. Essa crença é um dos pilares sob os quais se sustenta a escola do Law 
and Economics, movimento que dominou a teoria do direito norte-americana 
nos últimos anos. A escolha, todavia, não é de modo algum óbvia e depende de 
uma avaliação cuidadosa dos bens envolvidos.90
Nesse sentido, a função de argumentos econômicos na fundamentação 
do direito privado é relevante, mas subsidiária em relação aos argumentos 
gerais sobre a justiça e sobre o valor relativo da maximização de riqueza em 
um determinado grupo social. Os argumentos sobre eficiência econômica 
servem para avaliar os impactos das normas de direito privado em relação ao 
valor eficiência e ajudam a compreender, através da análise dos incentivos, os 
impactos de certas normas e políticas públicas na busca de bens sociais, como, 
por exemplo, a proteção do consumidor.
Destarte, apresentada a característica essencial de Direito e Economia como 
sendo a investigação dos institutos jurídicos com vistas à obtenção, ou com 
base no critério eficiência econômica, no ponto seguinte, serão investigadas 
as análises igualitaristas sobre o direito privado.
2.4 A s teorias igualitaristas
As teorias igualitaristas podem fornecer uma terceira concepção atual fun- 
cionalista do direito privado. Para a apresentação da concepção igualitarista, se 
faz necessário compreender o que constitui o Liberalismo-igualitarista através 
de seus dois principais expoentes: John Rawls e Ronald Dworkin. Contudo, 
desde já, fica estabelecida a ressalva de que as teorias igualitaristas são de uma 
complexidade que não se poderia esgotarnuma obra como a presente, a qual 
não se propõe a uma análise do igualitarismo per se, mas tão somente de sua 
possível influência na compreensão do direito privado. Assim, serão breves as 
linhas de apresentação.
90 MICHELON, Cláudio. Fundamentos econômicos e não econômicos da defesa do consumidor. 
Working papers, University o f Edinburgh, School o f Law, series n“ 2.010/2.011, 2010, p. 12.
O direito privado com o justiça distributiva 1 0 7
O estudo da análise liberal-igualitarista de Rawls deve ter por foco a 
sua principal obra, Uma Teoria da Justiça,91 e sua versão final, Justiça como 
Equidade,92 nas quais o filósofo político tem por objetivo apresentar a sua visão 
sobre uma teoria da justiça abrangente que estruture as diversas intuições 
assistemáticas sobre a justiça numa sociedade contemporânea, de maneira a 
superar as deficiências do utilitarismo. Para essa estruturação teórica das in­
tuições sobre a justiça, Rawls inicia a busca de princípios de justiça através de 
uma estrutura básica que determine esses princípios, examinando os deveres 
e as obrigações que eles originam. A teoria de Rawls é basicamente uma teo­
ria contratualista. A sociedade seria fundada numa espécie de contrato social 
constituído sobre certas condições, quais sejam: a existência de um consenso 
sobreposto, a premissa do pluralismo razoável em relação às concepções de 
justiça, a democracia e a cooperação entre os participantes. Sobre tais pressu­
postos seriam escolhidos os princípios básicos de justiça através de um proce­
dimento com condições específicas. Primeiro, teria de se pensar que a escolha 
racional dos princípios básicos de justiça somente poderia ser feita numa dada 
situação que Rawls denomina de Posição Original, posição em que os indivíduos 
autointeressados devem escolher os primeiros princípios que irão regrar a 
sociedade (o que configura a sua opção pela primazia da justiça sobre o bem). 
Nessa posição original, ademais, para a escolha racional dos princípios básicos 
de justiça, os indivíduos deveriam estar sujeitos ao Véu da Ignorância, que se 
constitui numa situação de ignorância quanto às qualidades e características 
pessoais que os indivíduos terão na sociedade. Tal condição de ignorância é 
essencial quando da escolha dos princípios na posição original, para que se 
possibilite uma escolha neutra em relação aos princípios básicos da justiça.93
Destarte, sob tais pressupostos e condições, Rawls afirma que os indiví­
duos irão querer escolher racionalmente dois princípios básicos de justiça:94
(a) Princípio da Igual Liberdade - conjunto das liberdades básicas garantidas 
igualmente a todos os indivíduos; (b) Princípio da Diferença - que determina: 
I) a possibilidade de desigualdades, desde que proveitosas e acessíveis a todos
91 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução Alm iro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São 
Paulo: Martins Fontes, 1997.
92 Id. Justiça como equidade: uma reformulação. In: KELLY, Erin (O rg.). TYad. Cláudia Berlinier e 
Álvaro De Vita. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
93 Id., ibid., p. 7-53.
94 Id., ibid., p. 55-112.
1 0 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
os indivíduos em condição de igualdade de oportunidades; II) o benefício 
máximo aos menos favorecidos.9S Nesse sentido, cabe salientar a exata for­
mulação de Rawls:
(a ) cada pessoa tem o mesmo direito irrevogável a um esquema plenamente 
adequado de liberdades básicas iguais que seja compatível com o mesmo es­
quema de liberdades para todos; e
(b ) as desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: 
primeiro, devem estar vinculadas a cargos e posições acessíveis a todos em 
condições de igualdade equitativa de oportunidades; e, em segundo lugar, têm 
de beneficiar ao máximo os membros menos favorecidos da sociedade (o prin­
cípio da diferença).96
Consideradas as condições de realização do contrato social, Rawls com­
preende que são necessárias três espécies de juízos para simplificar a aplicação 
dos dois princípios: (a) avaliar a justiça da legislação e das políticas sociais;
(b) como os primeiros juízos podem divergir, avaliar quais dispositivos consti­
tucionais são justos para compatibilizar opiniões conflitantes (ex.: domínio da 
maioria limitado em decorrência da proteção das minorias); (c) determinação 
de limites às obrigações e aos deveres políticos (limites às leis da maioria). 
Com base nessas premissas, Rawls propõe um arranjo institucional composto 
por quatro estágios. O primeiro estágio é constituído pela adoção dos princí­
pios de justiça na posição original supracitada, na qual ocorre a celebração do 
contrato social, quando pessoas racionais, numa situação inicial de igualdade 
(posição original), escolhem seus princípios básicos da justiça sem levar em 
conta informações quanto às circunstâncias pessoais (véu da ignorância). O 
segundo estágio seria o da Convenção Constituinte. Tendo sido estabelecida 
consensualmente uma concepção de justiça no primeiro estágio, o véu da ig­
norância começa a ser retirado, escolhendo-se as regras de uma Constituição 
que satisfaça e concilie os princípios da justiça e seja a mais bem projetada 
para promover uma legislação eficaz e justa, tendo presente a preponderân­
cia do primeiro princípio da igual liberdade sobre o segundo, da diferença.
* Para uma análise mais detalhada do princípio distributivo da diferença, vide NEDEL, José. O 
princípio da diferença na teoria da justiça de John Rawls. In: OLIVEIRA, Nythamar Fernandes de; 
SOUZA, Draiton Gonzaga de (O rg.). Justiça e Política: homenagem a Otfried Höffe. Porto Alegre: 
EDIPUCRS, 2003. p. 359-372.
96 RAWLS, op. cit., p. 60.
O direito privado com o justiça distributiva 1 0 9
O terceiro estágio é o da legislação ordinária. Os projetos de lei são julgados 
do ponto de vista de um legislador que não conhece os dados particulares 
sobre si mesmo, mas pode se valer de uma maior carga de informação sobre 
a sociedade. Nesse estágio, começa a preponderar o segundo princípio, que 
busca maximizar as expectativas de igualdade de oportunidades e favored- 
mento dos mais fragilizados. Finalmente, no quarto estágio, tem-se a atuação 
preponderante do poder executivo e do poder jurisdidonal, pelos quais se 
concebe a aplicação das regras a casos particulares, por parte do judidário, 
do executivo e dos ddadãos. Nesse caso, o administrador, o juiz e o cidadão 
têm pleno conhecimento das circunstâncias.97
Com base na análise de Will Kymlicka, é possível determinar que os dois 
argumentos centrais baseados da ideia de Rawls são o da posição original e 
do contrato social. Como adma descrito, o objetivo do argumento referente 
à posição original é o da possibilidade de produção dos princípios básicos de 
justiça que seriam aceitáveis intuitivamente, ou seja, a posição original deve 
se moldar à ideia de que as pessoas são iguais moralmente. O argumento do 
contrato social, por sua vez, não seria independente, pois outro arranjo diverso 
da posição original poderia ser admitido, caso se adequasse às intuições sobre 
a justiça. Assim, a concepção contratualista pressupõe essa possibilidade de 
adequação às intuições pessoais sobre a justiça. Nesse contexto, o argumento 
do contrato social tem uma utilidade na sua teoria, pois a posição original 
viabiliza as intuições básicas sobre a justiça, podendo auxiliar na precisão 
dessas intuições e proporcionar uma perspectiva a partir da qual é possível 
avaliar posições opostas ante a situação de imparcialidade gerada pela posição 
original, que afasta os indivíduos da posição parcial concreta a qual assumem 
na sociedade.98
Quanto à teoria igualitarista de Dworkin, cabe referir sua aderência ao 
princípio distributivoestabelecido por Rawls através de seu princípio da di­
ferença. Apesar dessa concordância basilar, Dworkin entende que um melhor 
arranjo deve ser feito para a conformação dessa racionalidade distributiva. 
Com efeito, a teoria de Dworkin tem um objetivo bem mais ambicioso, o 
de pensar uma teoria estrutural de valores e da possibilidade da verdade
97 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. TYadução Alm iro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São 
Paulo: Martins Fontes, 1997.
93 KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea: uma introdução. TYad. Luís Carlos Borges. 
Rev. Marilene Pinto Michael. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 85-90.
1 1 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
objetiva. Sua pretensão já era anunciada quando da obra A virtude sobera­
na: a teoria e a prática da igualdade." Tal teoria abrangente, entretanto, 
somente seria possível numa obra por ele considerada definitiva, que viria 
a ser publicada. Mesmo tendo sido antecipada em Seminários anteriores, a 
publicação definitiva ocorreu somente no ano de 2011, a derradeira Justice 
fo r hedgehogs100 (Justiça para Ouriços), mesmo que o presente objetivo seja 
apenas o de apresentar a análise distributiva de Dworkin e sua possível re­
lação com o direito privado.
Dworkin parte de uma fábula grega que refere que as raposas sabem 
muitas coisas, mas os ouriços sabem uma grande coisa, a verdade. A verdade, 
a vida, a moralidade, a justiça, os valores devem ser preservados em relação 
ao ceticismo. Diante da incerteza, Dworkin busca demonstrar que é possível 
buscar esse grande conhecimento da verdade e dos valores pela interpretação 
de conceitos como razão, dignidade, liberdade, responsabilidade, justiça, 
honra, decência, entre outros. Interpretar esses conceitos significa extrair 
a mais coerente teoria moral para justificá-los uns em relação aos outros, 
bem como as regras e os princípios decorrentes dessa teoria, de forma a 
determinar a verdade moral objetiva. Por conseguinte, parece restar claro 
que o objetivo dessa obra recente de Dworkin, apesar de sua discordância 
nesse sentido, afasta sua análise do pluralismo procedimental de Rawls e, 
de alguma forma, aproxima Dworkin de uma visão comunitarista, ou mes­
mo aristotélica, pois compreende a possibilidade de existência da verdade, 
do bem e da justiça objetivamente, não lançando mão de uma construção 
hipotética consensualista, como o contrato social ou a posição original, para 
daí derivar seus primeiros princípios.101
Contudo, cumpre aqui a retomada da questão mais simples referente ao 
arranjo básico de Dworkin sobre a igualdade e a racionalidade distributiva. Para 
Dworkin, o arranjo distributivo envolve duas construções essenciais: o leilão e 
o seguro. Para a compreensão da importância do leilão, segundo Dworkin, é 
necessário imaginar que todos os recursos da sociedade estão à venda em um
99 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Trad. Jussara Simões. 
Rev. e trad. Cícero Araújo. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. XIV
100 DWORKIN, Ronald. Justice fo r hedgehogs. New York: Belknap Press, 2011.
101 Sobre a ambiguidade entre o contratualismo e o aristotelismo na teoria das capacidades 
de Martha Nussbaum, vide FERREIRA NETO, Arthur Maria. Justiça como realização das capa­
cidades humanas básicas: é viável uma teoria de justiça aristotélica-rawlsiana? Porto Alegre: 
EDIPUCRS, 2009. p. 113-126.
O direito privado com o justiça distributiva 1 1 1
leilão de que todos os membros da sociedade participam. Nessa condição, todos 
devem ter o mesmo poder de compra, nos termos da igualdade de pontos de 
partida, e devem estar aptos a apresentar lances pelos recursos escassos que 
atendem aos seus planos de vida.
Com o funcionamento do leilão, todos realizam os seus respectivos planos 
de vida e, portanto, atingem a felicidade com o resultado obtido. Nesse caso, 
se todos não preferirem o pacote de bens dos outros ao seu próprio, haverá 
100% (cem por cento) de êxito no chamado teste da inveja (cada pessoa pre­
ferirá o seu pacote de bens em relação aos pacotes dos outros), assim, atinge- 
-se o objetivo de igual consideração tão relevante para o igualitarismo, pois 
as diferenças entre as pessoas irão decorrer dos seus diferentes projetos de 
vida, o que estabelece a responsabilidade de cada pessoa pelas suas escolhas, 
instituindo um arranjo que atende ao valor “igualdade de consideração” e ao 
valor “responsabilidade pessoal”, ao mesmo tempo que preserva a autonomia 
decorrente da liberdade de escolha. Veja-se a explanação do esquema de dis­
tribuição por Dworkin:
Suponhamos que o responsável pela distribuição entregue a cada imigrante 
um número grande e igual de conchas de mariscos, que são suficientemente 
numerosas e sem valor intrínseco para ninguém, para usarem como fichas em 
um mercado do seguinte tipo. Cada objeto da ilha (sem incluir os próprios 
imigrantes) é enumerado como lote a ser vendido, a não ser que alguém avise 
ao leiloeiro (o responsável pela divisão) de seu desejo de fazer um lance por 
alguma parte de um objeto, por exemplo, uma parte de determinado terreno e, 
nesse caso, tal parte se tom a um lote independente. O leiloeiro propõe, então, 
um conjunto de preços para cada lote e descobre se tal conjunto de preços 
se adapta a todos os mercados, isto é, se haverá apenas um comprador por 
aquele preço, e todos os lotes serão vendidos. Caso contrário, o leiloeiro ajusta 
os preços até alcançar um conjunto que se adapte a todos os mercados. Mas 
o processo não para porque os imigrantes continuam livres para alterar seus 
lances, mesmo quando já tiver alcançado um preço inicial aceitável, ou para 
propor lotes diferentes. Contudo supondo que, com o tempo, até esse processo 
lento chegue ao fim, todos se declarem satisfeitos e, consequentemente, os 
bens sejam distribuídos.102
102 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. TYad. Jussara 
Simões. Rev. e trad. Cícero Araújo, [s.e.]: [s.l.]. 2005. p. 83-84.
1 1 2 Fundamentos do direito privado • Dresch
A ideia do teste da cobiça (ou da inveja),103 portanto, segundo Kymlicka,104 
reflete a visão igualitarista sobre a justiça mais plausível, pois, com ela, os três 
principais objetivos de Rawls podem ser alcançados: (a) a concretização de um 
esquema distributivo que respeite a igualdade moral das pessoas, igualdade 
de consideração; (b ) a atenuação dos efeitos de desvantagens moralmente 
arbitrárias, pela igualdade dos pontos de partida; e (c) a determinação da 
responsabilidade dos indivíduos por suas escolhas.
O arranjo distributivo de Dworkin, entretanto, não pode parar nesse 
ponto em relação ao teste da inveja, pois a suposição de que não existem 
pessoas em desvantagem em relação aos bens naturais é irreal. Como existem 
essas desvantagens, as diferenças não serão compreendidas apenas como de­
correntes das escolhas de cada pessoa. Assim, para compensar desvantagens 
naturais, Dworkin apresenta o esquema distributivo de seguro. O seguro seria 
necessário antes do leilão, de maneira a garantir aos desfavorecidos bens 
sociais suficientes para compensá-los por sua desigualdade não escolhida 
de bens naturais. Considerando que a igualdade completa de circunstâncias 
se mostra impossível no plano real, já que nem todos os recursos podem 
ser suficientes para colocar as pessoas com desvantagens severas em uma 
situação de vida tão satisfatória quanto à dos demais, Dworkin defende o 
comprometimento com a busca da maior igualdade possível de recursos 
como segunda melhor alternativa em termos de distribuição, visto que a 
compensação plena das desvantagens naturais é impossível. Dworkin detalha 
o esquema do seguro assim:
Para completaro leilão, agora eles criam um mercado hipotético de seguros 
que instalam por meio de seguros compulsórios para todos a preço fixo, confor­
me as especulações sobre o que o imigrante normal compraria como seguro, se 
os riscos antecedentes de diversas deficiências tivessem sido os mesmos (Isto 
é, escolhemos por eles uma das formas mais simples possíveis de instituir o 
mercado hipotético de seguros. Veremos, ao discutir o problema das habilida­
des, que podem muito bem escolher um esquema mais complexo, do tipo aqui 
discutido.).10S
103 Segundo Dworkin, o teste da cobiça consiste na aceitação de todos de que “nenhuma divisão 
de recursos será uma divisão igualitária se, depois de feita a divisão, qualquer imigrante preferir 
o quinhão de outrem a seu próprio quinhão” (DWORKIN, op. cit., p. 81).
w Ver KYMLICKA, op. cit., p. 99.
105 DWORKIN, op. cit., p. 101.
O direito privado com o justiça distributiva 1 1 3
A aplicação do esquema de seguro é sugerida como uma forma de um 
imposto sobre renda, que recolheria os prêmios que seriam hipoteticamente 
aceitos e utilizados nas coberturas securitárias estruturadas em arranjos de dis­
tribuição de bem-estar social, assistência médica, seguro-desemprego, de forma 
a compensar as desvantagens naturais cobertas pelo seguro. O problema, no 
mundo real, para a implementação de arranjos distributivos através de tributos 
e redistribuição, é que algumas pessoas escolhem desenvolver seus talentos e 
outras não. Assim, além das diferenças decorrentes das desvantagens naturais, 
existem diferenças que não merecem compensação, pois resultantes da opção 
pessoal pelo não desenvolvimento de seus talentos. Tal situação difere de uma 
similar: ausência de talentos naturais. Nesse caso, haveria a necessidade de 
compensação, pois a desigualdade resultante não decorreria da responsabili­
dade pelas próprias escolhas em termos de autonomia. A dificuldade central 
é verificar em que situações existem desvantagens naturais e diferenciar das 
situações em que as desigualdades são resultantes de escolhas pessoais. Outra 
dificuldade seria a da impossibilidade de determinação prévia ao leilão do que 
é considerado desvantagem natural.106
Pelas análises apresentadas, parece evidentemente claro que o igualitaris- 
mo de Rawls e Dworkin pressupõe arranjos nos termos de uma racionalidade 
distributiva, sobretudo, nas ideias refletidas no princípio da diferença de 
Rawls e no seguro de Dworkin. Como a presente obra está delimitada pelos 
fundamentos constitucionais do direito privado, cabe agora apresentar algumas 
concepções de direito privado ou de institutos de direito privado que são, ou 
buscam ser, construídas sobre as premissas igualitaristas.
Nesse sentido, a análise de Arthur Ripstein107 pode ser considerada a mais 
bem elaborada nessa busca igualitarista. Desde já, entretanto, é necessário sa­
lientar que a preocupação de Ripstein é a da superação de uma visão funcional 
que, segundo ele, caracteriza tanto as abordagens do utilitarismo quanto as 
do igualitarismo. Sua tentativa reside na insistência sobre um possível funda­
mento kantiano à teoria da justiça de Rawls, pelo qual se poderia solucionar 
uma antinomia entre as visões. Nesses termos, haveria uma primeira visão 
que entende que o direito privado seria um sistema de direitos organizado 
para determinação de incentivos em busca da prosperidade (Utilitarista/
106 Sobre uma análise mais detalhada do esquema distributivo de Dworkin, ver KYMLICKA, op. 
cit., p. 98-118.
107 RIPSTEIN, op. cit., p. 1391-1438.
1 1 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
Igualitarista) e, a segunda visão, de que esses direitos são aplicados apenas 
como um exercício do poder político através dos quais a sociedade como um 
todo deve se responsabilizar (denominada Lockeana, por vinculação à teoria 
de John Locke).108
Para empreender tal análise e solucionar a possível antinomia entre a 
visão funcionalista e a lockeana, Ripstein busca apresentar a visão kantiana 
sobre uma ordem privada centrada na liberdade e usar essa ordem privada 
kantiana para explicar o que Rawls denomina de “divisão de responsabilidades” 
entre sociedade e indivíduos. Como acima demonstrado, a análise de Rawls, 
assim como a de Dworkin, busca prover um arranjo adequado de direitos e 
oportunidades para os cidadãos. Por outro lado, cada cidadão é responsável 
pelo que faz de sua vida, suas escolhas em termos de aplicação dos recursos 
e oportunidades distribuídas. Diante dessa condição, Ripstein defende que o 
direito privado é o sistema de interações pelo qual uma pluralidade de pessoas 
pode assumir a responsabilidade pelas suas escolhas e seus projetos de vida 
de maneira consistente com a mesma liberdade e responsabilidade dos outros 
membros da sociedade.109
Na visão de Ripstein, o direito privado é um sistema recíproco de limites 
jurídicos gerais, sendo que o Estado de Direito é um pré-requisito para a efe­
tivação dos direitos de maneira consistente com a liberdade individual e com 
a pluralidade de indivíduos livres. Com Rawls e, possivelmente, com Dworkin, 
Ripstein defende que a previsão adequada de direitos e oportunidades é, ao
108 “In this case, the source o f the difficulty is that both the Lockean and utilitarian/egalitarian 
theories are based on the broader premise that law is an instrument for achieving moral ends that 
could, in a happier world, have been achieved without it. Both positions go wrong by supposing 
that the basic demands o f political morality make no reference to institutions. The Lockean view 
regards law as a remedy for the ‘inconveniences’ o f a state o f nature; the utilitarian and egalita­
rian typically regard it as a remedy for some combination o f imperfect information, selfishness, 
and high transaction costs” (RIPSTEIN, op. cit., p. 1392-1393).
109 Assim explicita Ripstein: “/ will articulate Kant’s account o f the nature and significance o fp r i­
vate ordering in relation to freedom. I will use this Kantian idea ofprivate ordering to explain the 
place o f private law in what Rawls has described as the \division o f responsibility" between society 
and the individual. According to Rawls, society has a responsibility to provide citizens with adequate 
rights and opportunities; each citizen, in turn, is responsible fo r what he o r she makes o f his o r her 
own life in light o f those resources and opportunities. I will argue that private law is the fo rm o f 
interaction through which a plurality o f separate persons can each take up this special responsibility 
fo r their own lives, setting and pursuing their own conceptions o f the good in a way consistent with 
the freedom o f others to do the same” (Id., ibid., p. 1393).
O direito privado com o justiça distributiva 1 1 5
mesmo tempo, a condição para a efetividade desses direitos e requisito moral 
de uma esfera pública compartilhada.110
Contudo, como já referido acima, quando da análise da teoria de Cole­
man e sua aproximação com Ripstein (seção 1.3), essa interpretação da teoria 
igualitarista parece se afastar de algumas análises mais comprometidas com os 
arranjos de distribuição em termos de busca de maximização de igualdade de 
oportunidades. Com efeito, a combinação da maximização da justiça distributi­
va com a justiça corretiva parece inconsistente com o Liberalismo-igualitarista, 
mesmo considerando a defendida conjugação da análise kantiana com a teoria 
da justiça de Rawls.111
Uma dificuldade central em relação à análise de Ripstein é a de que sua 
teoria compreende que o esquema de justiça corretiva deve ser preservado 
dentro do arranjo distributivo, principalmente, diante do primeiro princípio 
básico da justiça, o da igual liberdade,pois a independência da justiça corretiva 
é necessária na preservação dos valores liberdade, autonomia e responsabili­
dade. Kordana e Tabachnick compreendem que o arranjo de Rawls é definitivo 
nos termos de sua justiça procedimental construída nas condições da posição 
original, não sendo possível acrescer a justiça corretiva como um adendo 
fundadonal necessário nesse arranjo distributivo, como quer Ripstein, pois
110 “I w ill argue that private law is only a system o f reciprocal limits on freedom, provided that 
those limits are general in the right way. Specifically, although the rule o f law is often presented 
as a sort o f instrumental good that provides various benefits, either to persons or societies, I w ill 
argue that it is more than that. I w ill argue that the rule o f law is a prerequisite both to enforce­
able rights being consistent with individual freedom and, more broadly, to a reconciliation o f in­
dividual freedom among a plurality o f persons. The use o f force subjects one person to the choice 
o f another, unless its use issues from a public standpoint that all can share. Tlim ing once more to 
Rawls, I w ill argue that the best w ay to think about his emphasis on public provision o f adequate 
rights and opportunities is in parallel terms: they are essential conditions to the very possibility 
o f enforceable rights, because they are the moral prerequisites for a shared public sphere. The 
account I w ill develop draws out the implications o f these Kantian and Rawlsian ideas, but its 
details are not explicitly developed in either o f them” (RIPSTEIN, op. tit., p. 1395).
1,1 Nesse sentido, é a opinião de Kevin A. Kordana e David H. Tabachnick: “Recent scholarship 
has argued that post-institutional theories o f distributive justice, specifically Rawlsianism, are 
compatible with a principled commitment to corrective justice. We argue that, however attractive 
on independent or pre-institutional moral grounds a principled commitment to corrective justice 
and its corresponding model o f tort law may be, it is misleading to think that the Rawlsian post- 
-institutional conception o f distributive justice is, at the level o f principle, consistent with such an 
independent commitment. Specifically, w e argue that holding the truth o f a maximizing theory 
o f distributive justice in conjunction with a principled commitment to corrective justice is incon­
sistent” (KORDANA e TABACHNICK, op. tit., p. 1280).
116 Fundamentos do direito privado • Dresch
diverge da compreensão de Rawls sobre o direito privado e sobre a relação 
entre justiça corretiva e distributiva.112 A separação entre o direito público e o 
direito privado não está, necessariamente, prevista na base da teoria da justiça 
de Rawls com fundamento na justiça corretiva, podendo apenas ser derivada 
da construção democrática dos arranjos institucionais, de forma que não pode 
estar contida no primeiro princípio básico da justiça rawlsiano.113
Como fica claro pela crítica de Kordana e Tabachnick, a efetivação do 
direito privado, nos termos da justiça corretiva, não é um dado substancial 
prévio à estrutura construída democraticamente, ou seja, a estrutura e as ins­
tituições não pressupõem, necessariamente, um direito privado concentrado 
na justiça corretiva, mas apenas que a justiça corretiva se apresenta como uma 
das possibilidades de esquema para o direito privado, visto que o propósito 
é de maximização das liberdades e da igualdade de oportunidades com base 
na justiça distributiva.114
Kordana e Tabachnick, ainda, direcionam suas críticas à abordagem dita 
rawlsiana de Stephen Ferry.115 Segundo Ferry,116 a justiça corretiva está fundada 
na compreensão da concepção de “responsabilidade-resultado” . A responsa- 
bilidade-resultado surge quando um agente está casualmente vinculado a um 
dano que poderia ter evitado, tendo agido culposamente ou não tendo evitado 
riscos anormais à vítima. Perry defende a independência da justiça corretiva 
e a não prioridade da justiça distributiva, uma vez que o papel da justiça cor­
retiva não pode ser explicado apenas como a manutenção de distribuições,
1,2 KORDANA e TABACHNICK, op. cit., p. 1285-1286.
113 “Rawls is clear that the basic liberties are constitutionally guaranteed; all other aspects o f 
social life, however, are subject to the w ill o f the democratic process. ‘Private space’ for Rawls 
is the set o f ‘basic’ or constitutionally guaranteed liberties. Private space, then, is constructed 
by the principles o f justice to protect such liberties which are themselves-in an important sense- 
-within the basic structure. All other matters governed by rules, values, and precepts drawn 
from outside the basic structure (whatever that might mean) are subject to the democratic 
process and cannot serve as the grounds o f a matter o f such great importance for Rawls as the 
private realm. In other words, part o f the function o f the basic structure is to guarantee the pri­
vate realm-the rules that govern and construct the private realm are inside the basic structure” 
(Id., ibid., p. 1291-1292).
114 Id., ibid., p. 1294.
ns PERRY, Stephen R. On the Relationship between Corrective and Distributive Justice. In: 
HORDER, Jeremy (Ed.). Oxford essays in jurisprudence 237. 4. ed. [s.l.]: [s.e.], 2000.
116 Para análise da proximidade entre as concepções de Ripstein e Perry, vide: PERRY, Stephen; 
RIPSTEIN, Arthur. Rawls and responsibility, Fordham Law Review na 72, 2004, p. 1845-1848.
O direito privado com o justiça distributiva 1 1 7
pois, em termos distributivos, a preservação da justa distribuição independe 
de conceitos como culpa e causalidade, podendo, inclusive, a justiça corretiva 
violar a justa distribuição.117 Mesmo considerando que a justiça distributiva 
de Rawls é dinâmica, não estática, Perry entende que é possível compreender 
a justiça corretiva como parte do princípio básico de justiça e não como parte 
do arranjo distributivo do igualitarismo.118
Para Perry, como o esquema distributivo é indeterminado e não dá con­
ta completamente das relações pessoais, o princípio da justiça corretiva se 
revela como necessário.119 Contudo, Kordana e Tabachnick discordam dessa 
indeterminação do esquema distributivo de Rawls, pois nada impede que o 
esquema construído democraticamente sob as condições da posição original 
e dos princípios básicos da justiça se apresente como um esquema completo 
de maximização de autonomia e liberdade, o que denota o caráter supérfluo 
da justiça corretiva nos arranjos distributivos igualitaristas.120
A avaliação crítica de Kordana e Tabachnick parece acertada, pois as­
sim como é possível compreender que, nos arranjos distributivos de Rawls 
e Dworkin, seja com fundamentos nos princípios básicos de justiça ou no 
sistema de leilão e seguro, se estabeleça a possibilidade de aplicação da 
responsabilidade civil nos termos da justiça corretiva, nada impede que 
arranjos distributivos completos supram a ausência da justiça corretiva em 
um eventual esquema distributivo totalizante, pois, em nenhuma das teorias 
igualitaristas, há um comprometimento fundacional com a racionalidade 
corretiva. O comprometimento funcional é com a maximização de igualdade 
de oportunidades e liberdades.
Nesse compasso, avaliado o funcionalismo centrado na justiça distributiva 
que caracteriza o Liberalismo-igualitarista de Rawls e Dworkin, cabe avaliar 
as correntes funcionalistas do Direito Social, de Direito e Economia e do 
Liberalismo-igualitarista como teorias fundantes da racionalidade do direito 
privado contemporâneo.
117 PERRY, op. cit., p. 243-244.
118 “Corrective justice should be conceived as an independent moral principle that operates w i­
thin the context o f distributivejustice, but not as a part o f it” (Id., ibid., p. 247).
1,9 Id., ibid., p. 260-261.
120 KORDANA e TABACHNICK, op. cit., p. 1297.
1 1 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
2.5 Análise distributiva das questões centrais propostas
O funcionalismo tem o que acrescentar sobre os casos propostos na intro­
dução do presente trabalho. A análise da decisão do Supremo Tribunal Federal, 
bem como a interpretação do caso do Mercador de Veneza, podem receber uma 
abordagem totalmente diversa daquela apresentada pelas análises formalistas 
explicitadas na seção 1.5.
Iniciando com o julgado da constitucionalidade dos dispositivos da Lei 
Falimentar, nos três aspectos centrais da decisão, cumpre referir que, quanto à 
necessidade de lei complementar para fins de disciplina das matérias relativas 
aos direitos trabalhistas, a abordagem da Análise Econômica do Direito e a do 
Liberalismo-igualitarista parecem ter pouco a dizer, pois essa reserva se presta 
principalmente para fins de proteção de garantias aos bens considerados de 
maior relevância, como, por exemplo, a proteção ao trabalhador. Nesse aspecto 
procedimental justificado pela primazia do valor “trabalho”, o Direito Social 
poderia considerar como importante, pois destinado a garantir a proteção do 
mais fraco ou o equilíbrio de poder nas relações sociais. A Análise Econômica 
do Direito poderia considerar esse procedimento como não eficiente, eis que 
inibidor de políticas voltadas para a eficiência econômica. O Liberalismo-igua­
litarista talvez pudesse compreender, conforme Rawls, que, no segundo estágio 
das instituições (da Convenção Constituinte), no qual o véu da ignorância 
começa a cair, seria cabível uma norma constitucional, no sentido de garantir 
a proteção àqueles menos favorecidos na sociedade através da exigência de 
uma lei qualificada para fins de alteração de esquemas de distribuição em favor 
dos vulneráveis na sociedade. Contudo, como a decisão claramente demons­
tra, a reserva da matéria à lei complementar, definida constitucionalmente, 
restringe-se à matéria referente às despedidas arbitrárias e por justa causa.121
As divergências mais agudas, no entanto, surgem quando da análise dos 
outros dois pontos relevantes da decisão. Sobre os dispositivos que estabele­
cem a não sucessão dos débitos em relação ao adquirente de bens da massa,122
121 “Art. 7a São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria 
de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos 
de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; [...].”
122 “Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais 
ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o ju iz ordenará a sua realização, observado o 
disposto no art. 142 desta Lei.
O direito privado com o justiça distributiva 1 1 9
as conclusões das correntes acima explanadas deveriam ser absolutamente 
opostas. O Direito Social, visando à proteção do mais frágil e ao equilíbrio de 
poder, jamais poderia admitir a não sucessão, que estaria sendo prejudicial 
aos trabalhadores, justamente o grupo de envolvidos mais prejudicado na oca­
sião das falências. A corrente de Direito e Economia, de outra banda, estaria 
plenamente de acordo com a decisão e os argumentos da maioria, no sentido 
de que a não sucessão é a saída mais eficiente em termos econômicos, pois 
cria incentivos à aquisição de bens da massa ou da empresa em recuperação, 
o que garantiria a continuidade da empresa ou um maior patrimônio a ser 
dividido entre os credores, inclusive, os detentores de créditos trabalhistas. 
Contudo, a afirmação de que, com essa decisão, todos sairiam ganhando ou, 
pelo menos, não perdendo, nos moldes delineados pelo critério de eficiência 
de Pareto e ou de Kaldor-Hicks, é falaciosa, pois é perfeitamente viável conce­
ber que os trabalhadores poderiam ser favorecidos se, em caso de aquisição, 
pudessem buscar o patrimônio dos adquirentes sucessores, seja na recuperação 
da empresa ou na sua extinção pela falência. Mesmo a alegação de que, sem 
essa regra, não haveria adquirentes e, portanto, sucessores, é frágil em termos 
consequendalistas, pois se trata de apenas uma suposição. As avaliações de 
aquisição dependem de vários fatores que extrapolam a existência ou não da 
regra de sucessão. O que a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal 
cria, evidentemente, é um incentivo a mais para possíveis adquirentes, mas 
não pode determinar se, com a imposição da regra de sucessão, não ocorreriam
Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão 
do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o dis­
posto no § I o do art. 141 desta Lei.
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) 
salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;
[...)
VI - créditos quirografários, a saber:
[...)
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabe­
lecido no inciso I do caput deste artigo;
[ . . . ]
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas 
filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
[...)
II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematan­
te nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do 
trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
1 2 0 Fundamentos do direito privado • Dresch
alienações de patrimônio da massa ou da empresa em processos de recupe­
ração ou falência.
O liberalismo-igualitarista também tenderia a não aceitar a interpretação 
favorável à sucessão com base na premissa da primazia de direitos subjetivos 
sobre argumentos de utilidade, como os presentes na análise econômica men­
cionada. Se os direitos trabalhistas se enquadram nos direitos gerados pelos 
princípios da justiça ou pelo esquema leilão-seguro de Dworkin, é crível que 
argumentos centrados em utilidade não poderiam afetar a garantia de direitos 
individuais, ainda mais se fossem enquadrados como pertencentes aos bens 
primários, conforme conceituados por Rawls.
Contudo, a divergência das análises funcionalistas deveria se acentuar 
quanto à possibilidade de classificação dos créditos trabalhistas, em parte, 
como créditos preferenciais (no montante de até 150 salários-mínimos) e, em 
parte, como quirografários (no montante excedente ao patamar de 150 salá­
rios), conforme preceitua o art. 83 da Lei Falimentar Brasileira. A análise de 
Direito Social não pode aceitar esse enfraquecimento do poder da classe dos 
trabalhadores. Com base nos critérios “solidariedade, fragilidade e equilíbrio 
de poder”, parece claro que a interpretação pela constitucionalidade viola os 
objetivos centrais que norteiam o Direito Social. Limitar os privilégios dos 
créditos trabalhistas acarreta o enfraquecimento dessa qualidade de credo­
res, inclusive, nas questões de gestão da recuperação ou da falência. Outra é 
a análise centrada na eficiência econômica. A escola de Direito e Economia 
tenderia a aceitar como constitucional a regra que cinde o crédito trabalhista, 
pois, numa análise em abstrato - que é uma dificuldade para o utilitarismo - , 
reduzir o privilégio de créditos trabalhistas aumenta a possibilidade de satisfa­
ção de créditos bancários, exemplificativamente, o que acaba por, diminuindo 
os riscos, reduzir os custos para a obtenção de capitale, portanto, o favored- 
mento das atividades produtivas. Contudo, poder-se-ia ir além nessa abordagem 
econômica e compreender que a regra que efetivamente atenderia à busca de 
eficiência econômica seria a do fim do privilégio dos créditos trabalhistas, o 
que, provavelmente, criaria ainda mais incentivos aos ofertantes de capital no 
mercado e, assim, uma maior redução dos custos das atividades empresariais.
A corrente funcionalista que tenderia a concordar integralmente com a 
interpretação dada nesse aspecto da classificação dos créditos é a Igualitarista, 
pois, ao mesmo tempo em que se garantiriam os direitos subjetivos, atendendo 
aos denominados bens primários, considerando o caráter alimentar referido 
na decisão, seriam possíveis regras de diferença em favor de todos, ou seja,
O direito privado com o justiça distributiva 1 2 1
os direitos subjetivos seriam respeitados, sobretudo, pela garantia de bens 
primários, e medidas tendentes a favorecer a todos, inclusive os “menos favo­
recidos”, estariam sendo admitidas.
As diferentes abordagens mencionadas surgem exatamente pela diferença 
de finalidades eleitas por cada corrente fíincionalista. Se o Direito Social, focado 
no equilíbrio de poder, na proteção ao mais frágil e na solidariedade, tendesse 
a discordar de todas as interpretações dadas pelo Supremo Tribunal Federal, 
justamente invocando as funções sociais tão defendidas pelos filiados a esse 
entendimento, a Análise Econômica do Direito, focada na eficiência econômica, 
concordaria com todas as interpretações da maioria, talvez ressalvando que 
regras mais eficientes ainda pudessem ser institucionalizadas (como o fim 
integral do privilégio dos créditos trabalhistas). O Liberalismo-igualitarista, 
centrado na maximização de direitos e oportunidades, como mencionado, 
comportaria o entendimento de que não há necessidade de lei complementar 
para a finalidade de disposição sobre direitos trabalhistas; aceitaria a diferença 
de classificação de hierarquia dos créditos trabalhistas pela presrvação dos bens 
primários, mas não poderia aceitar a não sucessão dos adquirentes em relação 
às obrigações da empresa em recuperação ou da massa, que são justificadas 
tão somente em argumentos utilitaristas, alijando os argumentos centrados 
nos direitos subjetivos.
Quanto ao universal exemplo da literatura mundial - o negócio celebrado 
entre Shylock e Antônio - , as soluções funcionalistas também divergiriam. 
O Direito Social, diante da vulnerabilidade de Antônio, que se encontra em 
situação falimentar em decorrência da perda de todas as suas embarcações, e 
considerando a necessária imposição da solidariedade, iria inviabilizar a exe­
cução da garantia de titularidade de Shylock, sem, inclusive, precisar recorrer 
ao estratagema de Pórcia. A corrente de Direito e Economia provavelmente 
teria uma resposta diversa; Shylock teria que ver reconhecida juridicamente 
sua garantia, de forma a manter a segurança nas relações negociais, para fins 
de manutenção dos incentivos à realização de contratos de empréstimos e ao 
cumprimento dessas obrigações consequentes, eis que configuram as escolhas 
racionais em termos de maximização da eficiência econômica. O próprio An­
tônio, o mercador, ressalta a importância da efetivação da garantia em termos 
de eficiência econômica:
SALARINO - Tenho quase a certeza de que o doge não deixará vingar 
esse contrato.
1 2 2 Fundamentos do direito privado • Dresch
ANTÔNIO - Poder não tem o doge para o curso da lei deter. Se fossem 
denegados aos estrangeiros todos os direitos que em Veneza desfrutam, abalada 
ficaria a justiça da república, pois o lucro e o comércio da cidade se baseiam só neles. 
Pois que seja! As perdas e os desgostos de tal modo me abateram, que mui dificil­
mente ficarei amanhã com uma libra de carne, para resgatar a conta de meu feroz 
credor. Sigamos, guarda! Se Deus fizesse que Bassânio viesse ver-me no instante de 
pagar-lhe a dívida, tudo o mais me seria indiferente.123
O Liberalismo-igualitarista não poderia concordar com a execução da 
garantia por Shylock, pois a medida violaria o bem individual (direito à inte­
gridade física e à vida) que todos iriam querer estipular no estágio de justiça 
procedimental (Posição Original) em que se daria a escolha dos princípios bá­
sicos da justiça. Os direitos à integridade física e à vida seriam racionalmente 
escolhidos como parte do primeiro princípio rawlsiano.
Por conseguinte, nenhuma das teorias funcionalistas pode aceitar e explicar 
integralmente os aspectos das decisões dadas nos casos da análise da constitu- 
cionalidade dos créditos trabalhistas na legislação falimentar e da garantia de 
uma libra de carne do corpo do Mercador de Veneza. Assim, no Capítulo 3, será 
apresentada uma compreensão do direito privado que perceba e fundamente 
cada aspecto das decisões que estão sendo abordadas.
123 SHAKESPEARE, op. cit., Ato III, Cena III.
O direito privado na divisão 
complexa da justiça
Quando alguém com preende que é contrário 
a sua dignidade de homem obedecer a leis 
injustas, nenhuma tirania pode escravizá-lo.
G a n d h i, M o h a n d a s
1 2 4 Fundamentos do direito privado • Dresch
Na introdução deste estudo, foi apresentada uma hipótese para o pro­
blema da dicotomia entre fundamentos de racionalidade centrados na justiça 
comutativa e na justiça distributiva. Como foi possível observar nos capítulos 
anteriores, enquanto uma visão construída pela Escola do Direito Natural de 
Grócio, Pufendorf, dentre outros, desenvolvida, sobretudo, pela Escola Histórica 
do Direito de Savigny e Puchta e retomada por formalistas contemporâneos 
como Weinrib, acabou por sistematizar o direito privado e suas normas pensadas 
fundamentalmente pelos romanos, nos termos de uma racionalidade formalista, 
basicamente de justiça comutativa; em meados do século XDÍ, outra visão surge 
na tradição de direito privado, que vai se caracterizar por uma racionalidade 
não mais formalista e comutativa, mas uma racionalidade funcional direciona­
da a objetivos sociais, principalmente coletivos, possíveis através de arranjos 
distributivos. O funcionalismo apresentou diversas vertentes, também aqui 
exploradas: o Direito Social, a Análise Econômica do Direito e o Liberalismo- 
-Igualitarista, que desenvolveram uma compreensão da racionalidade do 
direito privado nos termos da justiça distributiva, seja concentrando o direito 
privado na redução das desigualdades sociais, na maximização da riqueza ou 
na maximização de igualdade de direitos e oportunidades; o direito privado 
passou a ser entendido como uma ferramenta para obtenção de fins coletivos, 
muitas vezes, conflitantes e cerceadores dos direitos individuais. Diante da 
retomada do formalismo, em termos contemporâneos, com pensadores como 
Ernest Weinrib - que, na realidade, objetiva um resgate das características que 
seriam especiais do direito privado - , o debate se acirrou.
Hoje, o estudo do direito privado se encontra nessa condição de crise de 
racionalidade, de identidade, de especificidade, que desafia todos aqueles 
que entendem que o direito privado se constitui num ramo destacado do 
direito, detentor de uma racionalidade própria que lhe define e lhe relaciona 
complementarmente com o direito público. A crise pode ser considerada tão 
relevante que alguns privatistas abandonaram a tentativa de encontrar uma 
compreensão total, um mapa da racionalidade do direito privado, concluindo 
que o direito privado pode ser entendido a partir de diversas racionalidades 
e princípios não necessariamente passíveis de uma compreensão totalizante. 
Nesse sentido, cabe referir a compreensão de Waddams sobre essa complexi­
dade de racionalidadesque permeia o direito privado na atualidade.1
1 “T\vo consequences fo llow on these complexities: it has not been possible to explain Anglo- 
American private law in terms o f any single concept, nor has any map, scheme, or diagram proved 
satisfactory in which the concepts are separated from each other, as on a two-dimensional plane.
O direito privado na divisão com plexa da justiça 1 2 5
Diante da complexidade de esquemas de racionalidade2 que se apresentam 
como aparentemente incomensuráveis entre si, abrem-se duas possibilidades. 
A primeira é a de tomar essa complexidade de forma assistemática, como pro­
põe Waddams,3 aceitando que vários princípios e dimensões, aparentemente 
aleatórios, fornecem as bases de racionalidade jurídica4 ou, de alguma forma, 
é necessária a compreensão de uma ordem para além das teorias rivais em 
conflito. A hipótese, aqui defendida, para a superação dessa complexidade 
refletida, sobretudo, na inviabilidade de compatibilização das teorias forma- 
listas, fundonalistas sociais e funcionalistas econômicas acima expostas, está 
centrada em um elemento compartilhado por todas elas: a teoria da justiça. 
O problema central identificado é justamente decorrente da perda da relação 
do direito com a teoria da justiça ocorrido a partir da Escola do Direito Natu­
ral, pois, para se desvincular da metafísica da Antiguidade, o jusnaturalismo 
moderno operou gradativamente uma desconexão que afetou toda a teoria 
da justiça, mas, de forma mais decisiva, praticamente erradicou o sentido 
primeiro de justiça, a justiça geral, das análises jusprivatistas. A estratégia
The idea o f mapping can not be entirely discarded, and it owes its attraction partly to the fact 
that it is understood in many different ways, some o f which are essential to the organization o f 
thought. But in so far as it implies a separation o f legal concepts from each other, or the assign­
ment o f each legal issue to one concept alone, it is apt to distort an understanding o f the past, and 
consequently also o f the present.” WADDAMS, Stephen. Dimensions o f private law: categories and 
concepts in anglo-american legal reasoning. New York: Cambridge University Press, 2003. p. 226.
2 Sobre a visão pluridimensional de Waddams cabe consultar as seguintes revisões críticas: 
SAMUEL, Geoffrey. Can the Common Law be Mapped? The University o f Toronto Law Journal, v. 
55, n° 2, Spring, p. 271-297, 2005; BEEVER, Allan; RICKETT, Charles. Interpretive legal theory 
and the Academic Lawyer. The Modem Law Review, v. 68, n° 2, p. 320-337, Mar. 2005.
3 N o mesmo senddo de Waddams parece ser a posição mais recente de George Fletcher: “In this 
paper, I address some o f the difficulties o f reducing tort law to a few basic principles. I shall sidestep 
economic approaches to law and concentrate on claims o f principle inspired by considerations o f 
fairness both to the victim and to the injuring defendant. The exposition reflects the more general 
tension between normative and interpretative argument. A t times I shall be addressing arguments fo r 
reforming the law; at times, principles and perspectives implicit in the common law. In the course o f 
the discussion, I shall criticize both Epstein’s and my own p rio r work and, in general, stress the im ­
pediments that mark the pursuit o f order and coherence in to rt theory” (FLETCHER, op. cit., p. 64).
4 Poder-se-ia referir que a posição de Waddams tem um fundamento histórico, pois, como é 
sabido, o direito romano e o direito medieval não indagavam de uma sistematização racionalista 
do direito, que a sistematização totalizante seria uma obsessão moderna. Contudo, cabe lembrar 
que, apesar de os romanos não buscarem uma sistematização do direito, sempre o relacionaram 
com o seu fundamento de justiça e esta, sim, era compreendida nos termos primeiramente aris- 
totélicos, estoicos e, posteriormente, cristãos, visto que, na ordem da polis e da cidade de Deus, 
a ordem prévia da justiça geral tem caráter fundamental.
1 2 6 Fundamentos do direito privado • Dresch
aqui aplicada, por conseguinte, busca trabalhar com um dado esquecido, mas 
importante, da teoria da justiça que, reitera-se, apresenta uma racionalidade 
tratada pelas diversas correntes do formalismo e do funcionalismo, como foi 
possível demonstrar nos capítulos anteriores.
A análise da teoria da justiça, entretanto, é apresentada de forma mais 
complexa do que as análises formalistas ou funcionalistas que vêm sendo 
apresentadas pelos defensores das correntes rivais, pois busca a retomada da 
importância da justiça geral até sua conformação atual em justiça social. A vi­
são complexa da teoria da justiça, para além da dicotomia justiça comutativa e 
justiça distributiva, visa justamente a resgatar um sentido de justiça que articula 
os seus diversos sentidos, que agrega substância e não apenas forma ao direito 
privado. A justiça distributiva e a justiça comutativa, na realidade, fornecem 
apenas formas de racionalidade para o justo nas relações, não dizem nada so­
bre o conteúdo diretamente. É possível engendrar racionalidades distributivas 
e comutativas em sistemas absolutamente injustos. Nesse compasso, agora se 
revela o momento de retomar as indagações iniciais apresentadas na introdução.
Novamente, imagine aquele exemplo hipotético de um dado Estado que 
institui como critério de distribuição de direitos de propriedade sobre bens 
imóveis o pertencimento a uma etnia; imagine que todos aceitem ou se calem 
frente a essa distribuição, que é aplicada com total eficiência. A racionalidade 
distributiva estaria satisfeita! Mas e a justiça distributiva?
Agora, novamente, retome o outro exemplo hipotético. Um Estado define 
uma liberdade plena de disposição sobre o corpo. Contratos são celebrados 
para aquisição de órgãos humanos, de rins, córneas e corações. As prestações 
são cumpridas com perfeição - dinheiro por rim. A racionalidade comutativa 
teria sido efetivada plenamente! E a justiça comutativa?
O problema com a distribuição e a comutação que salta aos olhos nos 
exemplos propostos reside no caráter formal das espécies de justiça particular 
sem a prévia fundação da justiça geral. Com efeito, fundamentos de justiça 
substantiva não são fornecidos primordialmente pelas formas de justiça 
particular, pois esta é complementar, ela estrutura racionalmente a matéria 
consubstanciada pela justiça geral.5 A justiça geral, como será demonstrado
5 Esclarecedora é a explicação de Michelon sobre o aspecto formal da justiça particular e a 
conferência de substância pela ordem legal positiva: “Jt informs law form ally i f it lends models o f 
intelligibility without which law could not be appropriately understood. 5 In this form al informa­
tion ' conception, particular justice does not lend any substance to law; instead, positive law is the
O direito privado na divisão com plexa da justiça 1 2 7
abaixo, é a que apreende o bem primeiramente e define a estrutura legal, 
conformando a justiça particular. A proibição de alienação de órgãos é um 
dado prévio, ao qual as comutações devem se adequar; assim como é a justiça 
geral que define o princípio da isonomia, vedando tratamento desigual com 
base no critério “etnia” ou “raça” para a obtenção de um direito de proprieda­
de, o que determina o caráter injusto da distribuição acima citada. Tais bens 
que integram o bem público a ser estruturado pelas leis na forma da justiça 
geral são, nos sistemas jurídicos contemporâneos, fixados pela Constituição. A 
Constituição, portanto, é na atualidade o instrumento principal de ordenação 
da justiça geral, visto que a lei moral e a lei religiosa perderam muito de seu 
caráter ordenador do bem público na modernidade.6 Nesse sentido,Cláudio 
Michelon salienta o caráter formal, não substancial, da justiça distributiva 
e da justiça comutativa, ao tratar da aplicação desses sentidos de justiça no 
direito do consumidor:
Não se acredita que o fundamento do direito do consumidor possa ser redu­
zido a um desses dois aspectos da justiça particular. Justiça corretiva e jus­
tiça distributiva não são concepções completas de justiça, ou seja, não são 
princípios que regulam certas relações sociais. As formas de justiça particular 
são dois esquemas interpretativos, irredutíveis um ao outro, e essenciais para 
a compreensão das decisões de uma comunidade política, em particular do 
direito dessa comunidade política. Do esquema interpretativo que denomina­
mos ‘justiça distributiva, por exemplo, não se pode derivar nenhum esquema 
de alocação de recursos. Para que isso seja possível são necessários argumen­
tos sobre os critérios de distribuição, ou seja, o ‘mérito’ de Aristóteles, que 
devem ser aplicados a cada tipo de relação social, sobre o escopo da justiça
substance to which the classes o f particular justice apply. In that sense, law is not simply positive law, 
but positive lawunder the classes o f particular justice. According to this view this is the conceptual 
connection between law and justice; as fo rm and substance are conceptually interdependent, and can 
only be analytically separated, so would law and the classes o f particular justice be” (MICHELON, 
Claudio. The Virtuous Circularity between Positive Law and Particular Justice. Working Paper 
Series, University o f Edinburgh, School o f Law, n° 2.011/11, 2010. p. 5. Disponível em: chttp:// 
ssm.com/abstract=1791807>. Acesso em: 18 nov. 2010).
6 Nesse contexto, vide a análise da secularização por Taylor: “Democracy and human rights are 
conceived as inseparable from a view o f humans as innocent o r fundamentally good by nature. The 
proper political order can only thrive i f it acknowledges and celebrates this nature, and the virtues 
which belong to it. Religion, particularly the Christian doctrine o f original sin, cannot but under­
mine it, sap its foundations. The free society must inculcate a philosophy, and build an imaginary, 
which is grounded in exclusive humanism” (TAYLOR, Charles. The secular age. Kindle’s Edition. 
Massachusetts and London: The Belknap Press o f Harvard University Press Cambridge, 2007. 
Location: 6.602).
1 2 8 Fundamentos do direito privado • Dresch
distributiva. Todavia, o conceito de justiça distributiva ajuda a compreender 
esses princípios substantivos de justiça presentes nas decisões de uma comu­
nidade política como uma unidade de sentido. Sem o esquema interpretativo 
da justiça distributiva, algumas decisões alocativas na comunidade política não 
seriam propriamente compreendidas. O mesmo vale para o esquema interpre­
tativo da justiça corretiva. Mas essas decisões não são fundadas em qualquer 
das formas de justiça particular.7
Como a justiça geral se transforma em justiça social e é incorporada às 
constituições de forma a consubstanciar a justiça particular, é o primeiro tema 
a ser enfrentado. Posteriormente, se faz necessário analisar o problema central 
abordado: a maneira pela qual a justiça social constitucional estrutura o bem 
público, fornecendo o conteúdo conformador da justiça particular e estrutu- 
rante do direito privado.
3.1 A justiça geral e legal como antecedentes da justiça social 
na teoria da justiça
De forma sucinta, em função da extrema complexidade e abrangência 
do tema, será apresentada a origem da justiça social a partir da justiça geral. 
Com base num esquema próximo ao traçado por Barzotto,8 a compreensão 
dessa transformação passa por caminho com as seguintes etapas: a primeira, 
da justiça geral em Aristóteles: a segunda, da justiça legal de Tomás de Aquino; 
e a terceira, da justiça social moderna da igual dignidade e reconhecimento.
No livro V da Ética a Nicômaco, o primeiro sentido descrito por Aristóteles 
é o da justiça geral, definido com base no critério ‘legalidade” . Segundo Aristó­
teles, a lei pode ser de dois tipos: a lei comum, que tem caráter universal, e a lei 
particular decorrente da polis.9 A atividade política tem por fim a percepção do 
bem comum e a conformação das leis, de maneira a direcionar a ação de cada
7 MICHELON, Cláudio. Fundamentos econômicos e não econômicos da defesa do consumidor. 
Working papers, University o f Edinburgh, School o f Law, series n° 2.010/11, 2010, p. 6.
8 BARZOTTO, Luis Fernando. Filosofia do D ire ito : os conceitos fundamentais e a tradição jusna- 
turalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Em especial, p. 81-88.
9 “Entendemos por cometer injustiça causar dano voluntariamente em violação da lei. Ora a lei ou é 
particular ou comum. Chamo particular à lei escrita pela qual se rege cada cidade; e comuns, às leis 
não escritas, sobre as quais parece haver um acordo unânime entre todos” (ARISTÓTELES. Retórica. 
TYadução Manuel Alexandre Júnior. Lisboa: Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 1998. p. 80).
O direito privado na divisão com plexa da justiça 1 2 9
cidadão ao bem. A justiça geral será compreendida como a virtude plena,10 pois 
ela se configura justamente pelo respeito a essa ordem legal estruturada, de 
forma a alcançar o bem comum. Considerando que o bem comum é, ao mesmo 
tempo, o bem de todos e o bem de cada um, as ações que se coadunam com 
essa ordem legal definida em decorrência do bem são ações virtuosas, eis que 
direcionadas ao bem individual e ao bem da comunidade. Aristóteles refere, 
ainda, a existência de uma lei comum e de uma lei particular, mencionando 
que a lei particular tem primazia sobre a lei comum, a justiça, portanto, seria 
em parte decorrente da natureza humana e, em parte, decorrente do contexto 
político.11 Assim, para Aristóteles a justiça legal estabelece uma ordem mutá­
vel, mas essa mutabilidade é também relativa, pois existem regras de justiça 
que não são meramente convencionais, uma vez que decorrem da referida lei 
comum (natural às relações humanas):
Algumas pessoas pensam que as regras de justiça são meramente convencio­
nais porque enquanto uma lei da natureza é imutável e tem a mesma valida­
de em todos os lugares, como o fogo que queima tanto aqui como na Pérsia, 
observa-se que as regras de justiça variam. Afirmar que as regras de justiça 
variam não é verdadeiro em termos absolutos, mas apenas com a presença de 
[certas] qualificações. Com efeito, talvez entre os deuses seja verdadeiro de 
modo algum; mas em nosso mundo, embora haja isto que chamamos de justiça 
natural, todas as regras de justiça são variáveis.12
A justiça geral, nessas condições, não representa a finalidade em si, mas 
apenas um meio para a realização do bem de todos os participantes da comu­
nidade, de modo que ela deve se estruturar de forma a lidar com as ações e 
a natureza humanas.
A justiça geral, assim, pode ser efetivada com a presença dos seguintes 
elementos: (1) percepção do bem da comunidade (definição do fim ); (2)
10 É importante destacar que há uma diferença entre a virtude e a justiça, pois a justiça é a 
disposição da alma praticada especificamente em relação ao próximo e a virtude é a disposição 
da alma irrestrita. Nesses termos: “ [...] a justiça é a virtude perfeita por ser ela a prática da vir­
tude perfeita, além do que é perfeita num grau especial porque seu possuidor pode praticar sua 
virtude dirigindo-a aos outros e não apenas sozinho, pois há muitos que são capazes de praticar 
a virtude nos seus próprios assuntos privados, mas não são capazes de fazê-lo em suas relações 
com outrem [...]” (Id. Ética a Nicômaco. Livro V ponto 1, p. 13).
11 Id., ibid., Livro y ponto 7, p. 151-152.
12 ARISTÓTELES, op. cit.,