Mauro cappelletti juizes legisladores e acesso à justiça

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS
CURSO DE DIREITO
TEORIA GERAL DO PROCESSO CIVIL
IZABELA DE OLIVEIRA TRAJANO
RESUMO DOS LIVROS JUÍZES LEGISLADORES E ACESSO À JUSTIÇA DE MAURO CAPPELLETTI
SÃO LUÍS-MA
2019
JUÍZES LEGISLADORES
 A primeira parte do livro aborta o Direito Jurisprudencial, temas, métodos e limites substanciais. O autor demarca o estudo esclarecendo que o objeto específico de estudo da obra se refere ao problema da “criatividade” da função jurisprudencial. Explica que a função jurisprudencial alude a produção do direito por obra de juízes. Para essa análise o autor utilizou o método da comparação, justificando que tal método oferece ao investigador a possibilidade da análise fenomenológica-experimental.
Cappelletti expõe que o direito jurisprudencial é a consequência da evolução do direito paralela à expansão dos ramos políticos do estado moderno. Sob essa perspectiva, deduz que toda redação comporta cerca interpretação. Justifica isso ao observar que a redação se trata de processo que parte do indivíduo. Dessa forma, o problema trata não da interpretação dos juízes, mas do grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários. Sob esse viés, o que o autor buscou analisar foi a distinção do modo de criação judiciária em relação ao da criação legislativa.
A segunda parte do livro trata das causas e efeitos da intensificação da Criatividade Jurisprudencial. Cappelletti aponta como uma das causas da intensificação da criatividade judicial a “revolta contra o formalismo” com a utopia de que o juiz se encontra na posição de manifestar o direito de forma imparcial e não criativa, utilizando apenas instrumentos da lógica dedutiva, sem envolver valorações pessoais. O próprio autor critica essa revolta, considerando que a interpretação não constitui um ato neutro, uma vez que é feita a partir da prática e vivencia dos intérpretes.
Coloca como uma segunda causa a transformação do papel do direito e do Estado na sociedade moderna. As mudanças do Estado, chamado de Social, foram atribuídas às atividades legislativas com vistas a alterações no campo da política social. Dessa maneira, os problemas sociais passaram a ser tutelados conforme interessarem a um ‘Estado de Bem-Estar’, acarretando no acionamento do judiciário na sua solução.
Cappelletti também insere a mudança legislativa que concebeu o Estado Social como uma das causas, elucidando que as leis deixaram de estabelecer regras de conduta para designar finalidades e princípios, o que consequentemente gera mais espaço para a Criatividade Jurisprudencial. Para o autor, a imensa produção legislativa pouco efetiva acarretou na descrença sobre o poder legislativo e proporcionou o crescimento de uma Justiça Administrativa amparada por uma legislação mais aberta. Dessa forma, o controle constitucional dos atos do poder executivo foi ampliado, como ilustra Cappelletti ao dizer que “o crescimento sem precedentes da justiça administrativa, vale dizer, do controle judiciário da atividade do executivo e de seus derivados” (p.46)
O autor descreve que a base da mudança na visão de Estado foi a Revolução Industrial, da qual resultaram o nascimento do “welfare state” e o crescimento dos ramos legislativo e administrativo com todas as suas consequências sociais, econômicas e culturais. Nessa conjuntura, foram apresentados a produção e o desenvolvimento social como fenômenos de massa. Tais fenômenos através de demandas que abarcavam um considerável contingente populacional, de maneira direta ou indireta, conseguiram alcançar o judiciário.
De acordo com Cappelletti enquanto os parlamentos nacionais eram aceitos como ‘supremos’ nenhuma declaração de direitos com força vinculativa também para o legislador podia ser considerada premente. Contudo, na proporção em que os direitos fundamentais e sociais passam a ser parte das constituições, o controle constitucional também se expande, e consequentemente a atividade criativa do judiciário. Dessa forma, esta é outra causa elencada por Cappelletti como responsável pela intensificação da criatividade judicial. 
A terceira parte do livro trata da Legislação e Jurisdição: Debilidades e Virtudes do Direito Jurisprudencial. Para o autor tanto o processo judiciário quanto o legislativo acarretam na criação do direito. Contudo, os procedimentos e estrutura utilizados por ambos se diferem. Cappelletti esclarece que a diferença entre eles é que os juízes não defendem interesses próprios, agem apenas quando provocados em um caso concreto, livre de pressões externas. Nas palavras do autor, o judiciário assume papel de legislador quando determina e adapta regras técnicas do processo com o qual trabalha, quando estabelece diretivas gerais em tema de interpretação (súmulas) e quando se organiza administrativamente.
Nessa parte Cappelletti também apresenta as limitações que influenciam a visão que o ‘cidadão normal’ possa ter sobre o judiciário, sendo a primeira relacionada com as regras do jogo não serem claras porque são muitas as decisões e as transformações sociais demandam decisões que as acompanhem, e assim elas mudam segundo o caso concreto. A segunda se refere a falta de certeza e previsibilidade pertinente à eficácia retroativa das decisões judiciárias, pela qual diz o autor que os juízes devem realizar mudanças em suas decisões a fim de não prejudicar sujeitos em situações similares. Há, também, uma terceira limitação, concernente à interferência dos juízes nos projetos político-sociais, uma vez que não pode desempenhar o papel de realizar análise de dados sociais, econômicos e políticos para estabelecer novas normas. Por fim, fala-se do papel antidemocrático quando a criatividade se exerce no âmbito do controle judiciário das leis.
Dessa forma, o autor conclui que decisões judiciais de casos concretos podem atingir sujeitos que não estavam relacionados e influenciar os rumos políticos- sociais determinados pelo Executivo e Legislativo, podendo chegar até mesmo a controlar as normas estabelecidas por eles, os quais foram democraticamente eleitos.
Cappelletti utiliza os seguintes argumentos para refutar as críticas sobre a atuação antidemocrática do judiciário, sendo eles: O judiciário é mais fiel à representação popular, uma vez que busca garantir direitos não observados pelos outros poderes, os quais tomam decisões baseados em seus próprios interesses e compromissos; os juízes nomeados são escolhidos por quem representa a vontade da maioria, sendo uma consequência das escolhas populares; o judiciário é um espaço que permite às minorias serem ouvidas de maneira igualitária; a criatividade judicial pode ser limitada pelos outros poderes através de normas; a democracia não pode ser resumida pela vontade da maioria, o judiciário deve contribuir para um sistema de freios e contrapesos a fim de garantir um equilíbrio entre o Executivo, Legislativo e Judiciário.
A quarta parte do livro trata das diferenças e convergências nas grandes famílias jurídicas. Partindo das distinções entre o Common Law e o Civil Law, o autor faz as seguintes deduções:
As cortes superiores do Civil Law são consideráveis, divididas e repleta de julgadores, enquanto os tribunais superiores dos países que se utilizam da Common Law são menores e com poucos julgadores.
Nas cortes de Civil Law o elevado número de decisões compromete a qualidade dos pronunciamentos, e a própria autoridade da jurisprudência daqueles tribunais, o que não ocorre nos tribunais superiores da Common Law.
No Civil Law os juízes passaram, em geral, por concursos públicos, e não precisam se basear na opinião pública para tomar suas decisões e manterem-se no cargo. O judiciário do Common Law, por outro lado, é eleito, e as decisões são mais coletivas e próximas da opinião pública.
 Os países da Civil Law não possuem vínculo aos precedentes judiciários, enquanto os países da Common Law possuem os precedentes como regra.
Os juízes da CommonLaw possuem mais autoridade e autonomia, uma vez que usam o direito estabelecido pelas próprias cortes, já os da Civil Law são limitados pela lei, e também a criam por meio da abstração da norma ou dos princípios determinado por ela.
Nesse contexto, Capelletti ilustra que o aumento da criatividade jurisprudencial apresenta-se bastante similar e com contornos não menos dramáticos dos países de Common Law. Esclarece que esse fenômeno é suscetível a análise comparativa e é análogo nas duas grandes famílias jurídicas.
Dessa forma, o autor aponta que para atividade interpretativa é intrínseca à criativa, e que o problema não se encontra no juiz ser criativo, e sim nele se afastar dos valores primordiais do judiciário: imparcialidade, objetividade e neutralidade. Também elucida que a democracia, ao tornar o processo legislativo mais lento, demanda do Judiciário maior criatividade na construção e modernização do direito.
Assim, Cappelletti conclui que os juízes assumem tanto o papel de intérpretes como o de legisladores, ressaltando a necessidade de não haver uma confusão acerca das funções dos três poderes, pois possuem encargos distintos, mesmo que sejam voltados para fins convergentes. 
ACESSO À JUSTIÇA
Os autores dividem o texto em cinco tópicos. No primeiro começam reconhecendo que a expressão “acesso à justiça” é de difícil definição, mas que à ela pode ser atribuída duas funções: é o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e deve produzir resultados individual e socialmente justos. Em seguida, elucidam que o conceito de acesso à justiça vem sofrendo uma transformação importante, equivalente no estudo e ensino do processo civil.
Nos séculos XVII e XIX a ideia era de que o acesso à justiça era um direito natural, e como direito natural não necessitava ser tutelado pelo Estado. Dessa forma, a justiça só podia ser obtida por aqueles que pudessem arcar com seu custo. Os autores apontam que essa realidade não se distancia da atual, o estudo jurídico permanece se mantendo indiferente à realidade do sistema judiciário: os estudiosos do direito encontravam-se afastados das preocupações reais da maioria da população.
Todavia, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. Dessa forma, o acesso à justiça vem sendo observado como requisito basilar de um sistema jurídico moderno e igualitário. Conclui-se que o acesso não se trata apenas de um direito social fundamental, ele também é o ponto central da moderna processualística. Seu estado pressupõe alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica. 
O segundo tópico do texto trata dos obstáculos a serem transpostos para um acesso à justiça significativo. O primeiro abordado é as custas judiciais de um processo. Apontam os autores que a resolução formal de litígios é exorbitante na maior parte das sociedades modernas. Explicitam o “Sistema Americano”, o qual não obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorários despendidos com advogados. Também mencionam o ônus da sucumbência, através do qual o litigante vencido vê-se obrigado os custos dos processos de ambas as partes. Nesse contexto, devido ao alto risco, os demandantes necessitam fazer uma ponderação antes de propor a ação. Assim, conclui-se que os altos custos processuais constituem uma barreira ao acesso à Justiça.
O próximo obstáculo elencado pelos autores são as pequenas causas, as que envolvem somas monetárias relativamente pequenas. Se o litígio tiver de ser em um tribunal formal os custos podem exceder o montante da controvérsia, ou consumir o conteúdo da demanda até ela torna-se uma futilidade. Outro entrave apontado é o tempo. Como explicam os autores, em muitos países o tempo para uma solução judicial ultrapassa dois anos, e os efeitos dessa demora, levando-se em consideração os índices de inflação, podem ser devastadores. A demora aumenta os custos para as partes e influenciam os economicamente mais vulneráveis a abandonar suas causas ou aceitar valores inferiores àqueles a que teriam direito.
A possibilidade das partes também é mencionada, relacionando-se com as vantagens estratégicas dispostas por uma das partes. Dentre elas, destacam-se os recursos disponíveis, a aptidão para reconhecer um direito e propor uma ação ou defesa e frequência de encontros com o sistema judicial. Sobre o último, é destacado que os litigantes “habituais” possuem uma vantagem em relação aos litigantes “eventuais”, principalmente por possuírem uma maior experiencia com o Direito, a qual lhes possibilita um melhor planejamento do litígio e o desenvolvimento de uma relação informal com os membros da instancia decisória, dentre outros benefícios.
Assim, os autores concluem que os obstáculos criados pelo sistema jurídico são mais pronunciados para pequenas causas e para autores individuais, especialmente os menos abastados economicamente. Por outro lado, as vantagens pertencem de modo primordial aos litigantes organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus próprios interesses. Além disso, ressaltam que esses obstáculos não podem ser eliminados um a um, pois muitos problemas de acesso são inter-relacionados, de forma que as mudanças tendentes a melhorar o acesso por um lado podem expandir barreiras por outro.
A terceira parte trata de soluções práticas para os problemas com o acesso à justiça. A primeira seria assistência jurídica para os pobres. Nesse contexto, é destacado o Sistema Judicare, apoiado por diversos países europeus. Refere-se a um sistema através do qual a assistência jurídica é estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadram nos termos da lei. Dessa forma, os advogados particulares são pagos pelo Estado. Esse sistema possui como finalidade proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representação que seriam se pudessem pagar um representante privado. 
Também é citado um modelo de assistência jurídica com advogados remunerados pelos cofres públicos, o qual tendia a ser caracterizado por grandes esforços no sentido de fazer as pessoas pobres conscientes de seus direitos e desejosas de utilizarem advogados para ajudarem a obtê-los. Os escritórios eram pequenos e localizados nas comunidades pobres, visando facilitar o contato e reduzir as barreiras de classe. Além desses, é também citado um modelo que combinava os dois tipos de assistência supracitados, de maneira a pegar os pontos fortes de cada um e reduzir suas limitações.
Os autores elucidam que com essas medidas as barreiras para a assistência jurídica começaram a ceder, no entanto, ressaltam que a assistência não pode ser o único enfoque a ser dado na reforma que cogita do acesso à justiça, considerando suas limitações. Assim, trazem à tona o segundo grande movimento no esforço de melhorar o acesso à justiça, a representação dos interesses difusos. Explicam que essa segunda onda de reforma forçou a reflexão sobre noções tradicionais muito básicas do processo civil e sobre o papel dos tribunais. Dentre os métodos para representação de interesses difusos são destacados a ação governamental, a técnica do procurador-geral privado e a técnica do advogado particular do interesse público.
A terceira onda se refere ao acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça, um novo enfoque de acesso à justiça. Os autores enumeram que incluem a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, e vai além ao centrar sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. Esse método não consiste em abandonar as técnicas das duas primeiras ondas de reforma, e sim em trata-las como apenas algumas de uma série de possibilidades para melhoraro acesso.
A quarta parte do texto aborda sobre as tendências no uso do enfoque no acesso à justiça. Aborda sobre a reforma dos procedimentos judiciais em geral e métodos alternativos para decidir causas judiciais como o juízo arbitral, a conciliação e incentivos econômicos para encorajar acordos. Fala também sobre instituições e procedimentos especiais para determinados tipos de causas de particular importância social, dentre eles os procedimentos especiais para pequenas causas, os tribunais de “vizinhança” ou “sociais” para solucionar divergências na comunidade, tribunais especiais para demandas dos consumidores e mecanismos especializados para garantir direitos “novos”. Nesse último são citados como exemplos as causas relativas ao meio ambiente, litígios entre inquilinos e proprietários, litígios de direito administrativo e litígios individuais do trabalho. São expostos diversos países, tais como Estados Unidos, Itália e Canadá para situar como esses exemplos foram aplicados.
Os autores também abordam a simplificação do Direito. Para eles, subsistem amplos setores nos quais a simplificação é tanto desejável quanto possível. Esclarecem que se a lei é mais compreensível, ela se torna mais acessível às pessoas comuns. Além disso, a simplificação também diz respeito à tentativa de tornar mais fácil que as pessoas satisfaçam as exigências para utilização de determinado remédio jurídico. Finalizam dizendo que a criatividade e a experimentação ousada configuram o que chama de enfoque do acesso à justiça.
A quinta e última parte trata das limitações e riscos do enfoque de acesso à justiça, uma advertência final. Ilustram a necessidade de se enfatizar que embora realizações notáveis já tenham sido alcançadas ainda estamos no começo. Assim, esclarecem que muito trabalho resta a ser feito para que o direito de pessoas comuns seja efetivamente respeitado. 
Concluem que existem perigos em introduzir ou mesmo propor reformas imaginativas de acesso à justiça. Explicam que a operacionalização de reformas cuidadosas, atentas aos perigos envolvidos, é a verdadeira intenção do enfoque de acesso à justiça. Explicitam que a real finalidade não é fazer uma justiça “mais pobre”, e sim torna-la acessível a todos. 
REFERÊNCIAS
CAPPELLETI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988