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CCJ0003 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Aula 03: A História do Pensamento Jurídico
Introdução ao Estudo do Direito
Conteúdo desta aula
A IDEIA DO DIREITO NATURAL: O JUSNATURALISMO
1
O POSITIVISMO
JURÍDICO
2
O NORMATIVISMO JURÍDICO
3
O PÓS-POSITIVISMO E A CRÍTICA À
TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN
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MIGUEL REALE E A ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
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PRÓXIMOS PASSOS
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Introdução ao Estudo do Direito
Conceito de Direito Natural
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Introdução ao Estudo do Direito
A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo
A Teoria do Direito Natural é muito antiga, está presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Europeia.
Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, por um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo.
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Introdução ao Estudo do Direito
Aspectos comuns às três concepções
Uma leitura moral a respeito do direito
Partem do princípio da existência de apenas um Direito São orientados por princípios e valores supremos, que dão
sistematicidade e coesão ao conjunto das regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas
A lei que contraria preceitos do Direito Natural não é válida
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Introdução ao Estudo do Direito
A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo
1. Concepção cosmológica
Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão, o Direito Natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, absoluto e universal por corresponder à natureza humana.
Antes de Cristo, fosse em Atenas ou Roma, com Cícero (De res publica) assim era concebido.
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AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
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Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História:
Introdução ao Estudo do Direito
A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo
2. Concepção teológica
Própria de grupos sociais orientados por uma cultura mítica, na qual as normas de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião dominante. Essa concepção parte do pressuposto de que existe uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o mundo físico e o próprio agir das pessoas, sendo em realidade os deuses os responsáveis pela criação das regras de conduta, que irão disciplinar a vida em sociedade, e as autoridades humanas meras porta-vozes desta
vontade superior.
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AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
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Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História:
Direito Natural = Direito Divino
Introdução ao Estudo do Direito
A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo
Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História:
3. Concepção racionalista
Parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana.
Como ser dotado de racionalidade, o homem lança mão de seu intelecto e da experiência na organização da sociedade política e na produção do direito positivo, que deve obedecer a parâmetros gerais ditados pela razão humana.
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AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
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Representação do Ideário Jusnaturalista:
Segundo Cícero, na República, Livro III, 17: “Existe uma verdadeira lei, conforme à natureza, gravada em todos os corações, imutável, eterna; sua voz ensina e preserva o bem; suas proibições afastam o mal. Ora com seus mandatos, ora com suas proibições, jamais se dirige inutilmente aos bons, nem fica impotente ante os maus. [...] Essa lei não pode ser contestada, nem anulada, nem alterada em parte. Nem o povo, nem o senado podem dispensar-nos de seu cumprimento; não há que procurar para ela outro comentador nem intérprete, não é uma a lei em Roma, e outra em Atenas, uma agora, e outra depois, senão uma lei única, eterna e imutável, que obriga entre todas os povos e em todos os tempos; um só será sempre o seu imperador e mestre, Deus, seu inventor, sancionador e publicador, não podendo o homem desconhecê-lo sem renegar-se a si mesmo, sem despojar-se de seu caráter humano e sem deixar de atrair sobre si as penas máximas, ainda que tenha conseguido evitar os demais suplícios”.
Introdução ao Estudo do Direito – p. 35
Lei Natural
Leis especificas de cada região
Se violar a Lei Natural, não é valida, não pode ser aplicada e nem deve ser seguida.
Razão
Deus
Natureza
Imutável e universal
Opinião popular não importa
Possui forte ligação com a ética/moral (valores antecedentes a sociedade).
Introdução ao Estudo do Direito
Declínio do Direito Natural
Direito
Moral
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Com as revoluções burguesas da segunda metade do Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram se princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isonomia, que investiram em uma valorização do direito positivo criado pelo Estado, em detrimento de fontes históricas tradicionais, como o Direito Costumeiro e o próprio Direito Natural, tidas como irracionais, casuísticas e contrárias aos ditames do Estado Liberal.
Introdução ao Estudo do Direito – p. 39 e 40
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Introdução ao Estudo do Direito
O Positivismo Jurídico
Surge na Idade Moderna, a partir de uma preocupação em investir na sistematização e na racionalização do direito, negando a importância do caso a caso, a começar pela ideia do Direito Natural, que seria cheio de questões de ordem moral, que impediam a criação de um direito impessoal e igual para todos.
Na visão positivista, a Ciência do Direito tem por missão estudar a correlação entre as normas que compõem a ordem jurídica vigente. Em relação à Justiça, a atitude do Positivismo Jurídico é a de um ceticismo absoluto.
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Correntes do Positivismo Jurídico
1. Escola Histórica Do Direito
Seguindo o pensamento de Savigny, é a primeira escola a usar a expressão Ciência do Direito (Juris Scientia) e a adotar uma metodologia histórica de pesquisa jurídica.
Opunha-se à codificação e à Teoria do Direito Natural e defendia a formação e transformação espontânea do direito, marcado
pelo “espírito do povo” (Volksgeist).
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AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
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Introdução ao Estudo do Direito
Correntes do Positivismo Jurídico
2. Escola da Exegese
Escola ligada a um projeto político, de unificação do direito privado francês e que se valeu de uma técnica inteiramente nova de elaboração legislativa, denominada de Código, que seria um documento completo de toda a disciplina jurídica de uma certa área do direito, pondo fim a outras fontes históricas do direito, tais como Direito Romano, Direito Costumeiro e o Direito Natural.
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Introdução ao Estudo do Direito
Correntes do Positivismo Jurídico
3. Pandectismo Jurídico (Jurisprudência Conceitual)
Identificava-se com as premissas metodológicas (formalismo,
sistematicidade etc.) da Escola da Exegese francesa.
Diferença fundamental entre essas escolas: a Escola francesa era codicista.
A Escola alemã era de perfil doutrinário, representada por grandes juristas, que tiveram um protagonismo no processo de unificação jurídica e na construção institucional do Estado
alemão de Otto Bismarck.	1	2	3
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
O Pandectismo defendia a imperatividade dos conceitos jurídicos, construídos a partir do estudo das Instituições do Direito Romano, mescladas com a tradição doutrinária germânica.
Introdução ao Estudo do Direito
A crise do Positivismo Jurídico
Apesar de ter sido uma tendência hegemônica (majoritária) no pensamento jurídico do Século XIX, o positivismo jurídico experimentou uma profunda crise, motivada por diferentes fatores, na transição para o Século XX.
Surgiramtendências ligadas:
Ao realismo jurídico
Ao sociologismo jurídico
À escola do direito livre
À jurisprudência de interesses
Essas tendências vislumbravam nas Ciências Humanas e Sociais, então nascentes, a base para a construção de uma metodologia para o Direito, devendo ser priorizados mais os aspectos factuais da prática do direito, do que prescrições normativas genéricas e abstratas derivadas de esquemas conceituais ou do direito codificado.
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Hans Kelsen (1881-1973)
Introdução ao Estudo do Direito
Normativismo Jurídico
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
As tendências de perfil factualista dominavam o
debate jurídico das primeiras décadas do Século XX, quando surgiu a figura de um autor austríaco, chamado Hans Kelsen, que mudará por completo o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais enfoques, investindo da proposta de construção de uma metodologia própria para a Ciência do Direito.
O foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de ordenamento jurídico.
O Normativismo Jurídico Kelseniano é a defesa da construção de parâmetros metodológicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito, que não fosse uma mera importação das Ciências Sociais e Humanas do Século XIX, nem a reprodução dos paradigmas teóricos próprios das Ciências Naturais e Exatas.
Introdução ao Estudo do Direito
Pontos principais da Teoria Pura do Direito
Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políticos.
NORMAS FUNDAMENTAIS
CRFB/88
Leis
Decretos
Acórdãos | Sentenças | Portarias
NORMAS SUPERIORES
NORMAS INTERMEDIÁRIAS
NORMAS
INFERIORES
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Carlos Sampaio, Juiz de Direito, condena João Silva pelo crime de homicídio
Resumo da Teoria de Kelsen
Como saber se uma norma é valida (legitima)?
Art. 121 CP
CRFB/88
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Encontra sua validade
Resumo da Teoria de Kelsen
Como saber se uma norma é valida (legitima)?
Kelsen defendia a criação de uma Ciência do Direito cujo centro gravitacional fosse a norma jurídica, conceito que compreende as diferentes formas de manifestação do direito ao longo da História, pouco importando se a norma decorre do direito positivo, do costume, do Direito Natural ou de qualquer outra fonte. Realmente importante é o reconhecimento estatal de uma norma, para que ela seja considerada válida na estrutura do ordenamento jurídico.
Introdução ao Estudo do Direito – p. 47
Na estrutura do ordenamento jurídico kelseniano, a norma jurídica impõe-se em decorrência de uma vontade política, expressa pela figura do Estado e não por valores que se afirmam a partir da convivência social. Exatamente por causa disso, a Ciência Pura do Direito não se preocupa com parâmetros morais que fundam o ordenamento e sim com o mecanismo de funcionamento interno da ordem jurídica.
As normas seriam válidas pela forma de produção e não pelo conteúdo. A aferição (medição) da validade da norma jurídica não se deveria à prescrição nela contida, mas sim à sua posição topográfica na estrutura do ordenamento jurídico e a sua harmonia com as demais normas.
A questão do conteúdo da norma somente tem relevo na Teoria Pura do Direito para fins de aferição de validade normativa, em função de um parâmetro de autoridade hierárquica das normas: o conteúdo das normas superiores no ordenamento é determinante do conteúdo das normas inferiores.
Introdução ao Estudo do Direito – p. 48
Introdução ao Estudo do Direito
Teoria da Interpretação de Kelsen
Caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria.
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Carlos Sampaio, Juiz de Direito, condena João Silva pelo crime de homicídio
Resumo da Teoria de Kelsen
Como saber se uma norma é valida (legitima)?
Art. 121 CP
CRFB/88
Encontra sua validade
Norma Fundamental
Introdução ao Estudo do Direito – p. 47
Como cada norma está ligada a outra norma imediatamente superior, até chegar à Norma Fundamental, todas as normas do ordenamento jurídico nada mais são do que um reflexo desta norma que funda o sistema jurídico.
Introdução ao Estudo do Direito – p. 49
Na Ciência “Pura” do Direito a análise do direito leva em consideração apenas os seus aspectos normativos, descontaminando-o em relação aos aspectos políticos, sociológicos, históricos, que eram à base do pensamento das escolas factualistas do final do Século XIX, início do Século XX.
Introdução ao Estudo do Direito – p. 47
Norma Fundamental em Branco
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Em Branco não por não ter conteúdo, mas porque seu conteúdo será estudo por outras ciências (sociologia, política, filosofia etc), não sendo uma preocupação da Ciência do Direito.
Corte Epistemológico 
Norma Fundamental é a matriz do ordenamento jurídico, o pressuposto de validade de todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma vez que está acima da pirâmide.
Carlos Sampaio, Juiz de Direito, condena João Silva pelo crime de homicídio
Resumo da Teoria de Kelsen
Quais são os limites para a atuação do Juiz?
Art. 121 CP
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Situação 1 – Carlos, que é racista, sentencia João há 20 anos de prisão apenas por ele ser negro
Situação 2 – Carlos sentencia João há 10 anos de prisão, pois apesar de não ter antecedentes criminais, é notória sua ligação com criminosos conhecidos, como pode ser comprovado em suas redes sociais
Situação 3 – Carlos sentencia João há 6 anos de prisão, devido a sua falta de antecedentes criminais e ligação com a comunidade
Discricionariedade judicial: Atributo que o juiz possui de decidir o processo a partir do exame das provas nele produzidas, com base na legislação em vigor.
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CRFB/88 - Art. 5°, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
LEI Nº 9.296/96 – Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
16/03/2016 18h38 - Atualizado em 17/03/2016 20h44
Moro derruba sigilo e divulga grampo de ligação entre Lula e Dilma; ouça
Como tenho decidido em todos os casos semelhantes da assim denominada Operação Lavajato, tratando o processo de apuração de possíveis crimes contra a Administração Pública, o interesse público e a previsão constitucional de publicidade dos processos (art. 5º, LX, e art. 93, IX, da Constituição Federal) impedem a imposição da continuidade de sigilo sobre autos. O levantamento propiciará assim não só o exercício da ampla defesa pelos investigados, mas também o saudável escrutínio público sobre a atuação da Administração Pública e da própria Justiça criminal. A democracia em uma sociedade livre exige que os governados saibam o que fazem os governantes, mesmo quando estes buscam agir protegidos pelas sombras.
Justificativa no Despacho
Introdução ao Estudo do Direito
Pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen
Houve aplicação distorcida da teoria pura do Direito de Kelsen, que passou a servir de base para um afastamento do direito deparâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen.
A ordem jurídica passou a ser utilizada como instrumento de regimes totalitários, que, em nome da autoridade do Estado, patrocinaram a perseguição a determinados grupos e minorias da sociedade.
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Artigo 48 §2° Se a ordem e segurança públicas forem gravemente comprometidas ou ameaçadas dentro do Reich alemão, o Presidente do Reich poderá tomar as medidas necessárias para restaurar a ordem e segurança públicas; se necessário, com o auxílio das Forças Armadas. Com este propósito, ele poderá suspender temporariamente, no todo ou em parte, os direitos fundamentais enumerados nos artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153.
Crítica a Teoria de Kelsen
A Constituição de Weimar, adota na Alemanha depois da primeira guerra mundial é considerada uma das mais avançadas em termos de previsão e proteção de direitos e garantias fundamentais, foi pensada e projetada como uma forma de garantir a democracia no país.
Constituição que, tecnicamente falando, vigorou na Alemanha durante todo o governo nazista de Hitler.
Introdução ao Estudo do Direito
Culturalismo Jurídico
Segundo os seus seguidores:
ACultura
Exigemétododeconhecimento diversodoempregadonas ciências físico-naturais,como objetivaçãode valores ousentidos.
ODireito
Pertenceaoreinodaculturaenãoaodanatureza,sendo constituídoapartir da experiênciahistóricadassociedades.
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Introdução ao Estudo do Direito
A Teoria Tridimensional de Miguel Reale
A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematização da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre os 3 elementos em destaque no quadro a seguir, que retrata esquematicamente a essência dessa teoria:
TeoriaTridimensional
Corrente
Ciência
Fato
Dado da realidade(sociedade)
Sociologismo/Realismo
SociologiaJurídica
Valor
Elementodenaturezamoral(justiça)
Jusnaturalismo
FilosofiaJurídica
Norma
Elementoregulador(lei)
Positivismo/Normativismo
Dogmática
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Corresponde ao Dever-Ser (Deôntica) do Direito, sendo, em realidade, seu diferencial com as demais áreas das Ciências Sociais e humanas, como a Sociologia, a História e a Filosofia, por exemplo.
Nesse aspecto, o tridimensionalismo de Reale reflete a preocupação diretiva e sistematizante presente no positivismo jurídico do Século XIX e no normativismo jurídico de Hans Kelsen.
Introdução ao Estudo do Direito
Dimensão Normativa do Direito
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Introdução ao Estudo do Direito
Dimensão do Fato
Remete às correntes de perfil sociológico e realista do final do Século XIX, — e por que não dizer, à própria Escola Histórica alemã —, que ressaltaram a importância do fenômeno histórico- social na construção das instituições de direito, sendo sempre lembrada a contribuição do direito costumeiro para a tradição jurídica ocidental, sendo a reaproximação entre a Ciência do Direito e a esfera do Ser (Ôntica).
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Introdução ao Estudo do Direito
Dimensão Valorativa
A dimensão valorativa ou axiológica é um retrato da preocupação moral presente nas diferentes concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos.
Os valores representam exatamente a união dos campos do Dever-Ser e do Ser na Ciência do Direito e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen.
AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
Atenção: em realidade, as normas jurídicas (Dever-Ser) são resultado de um conjunto de valores que se afirma com a experiência histórica das sociedades (Ser).
A Teoria Tridimensional do Direito é uma importante base metodológica para a Ciência do Direito Contemporânea.
Isso funciona bem para a compreensão da evolução do pensamento jurídico dentro de um sistema jurídico de base romana-germânica (também conhecido como Civil Law) onde a Lei (positivada, escrita e criada pelo Estado) ganha papel fundamental na origem de direitos individuais. 
Essa evolução em países que possuem como base um sistema jurídico anglo-saxão (também conhecido como Common Law) onde é a decisão judicial (e não a Lei) que assume o papel fundamental na origem de direitos individuais a evolução é bem diferente.
Os EUA e o Reino Unido são os países mais relevantes que usam o sistema do Common Law.
Lei Natural
Leis especificas de cada região
Se violar a Lei Natural, não é valida, não pode ser aplicada e nem deve ser seguida.
Razão
Deus
Natureza
Imutável e universal
Opinião popular não importa
Possui forte ligação com a ética/moral (valores antecedentes a sociedade).
Direitos Humanos
AVANCE PARA FINALIZAR
A APRESENTAÇÃO.
VAMOS AOS PRÓXIMOS PASSOS?
Ler o Capítulo 3 — O Direito como Ciência e sua Metodologia, páginas 58 a 72 do livro (conteúdo interativo) de Introdução ao Estudo do Direito.
Resolver o caso concreto e a questão objetiva da aula 4 e postar os resultados no SAVA.
Navegar pelos demais itens das
trilhas de conhecimento do SAVA.