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1 MATERIAL DIDÁTICO TEMAS EMERGENTES EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.282 DO DIA 26/10/2010 0800 283 8380 www.ucamprominas.com.br Impressão e Editoração 2 SUMÁRIO UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ..................................................................................... 3 UNIDADE 2 – AS INFLUÊNCIAS DO ‘FORMALISMO-VALORATIVO’ NO NCPC – REFLEXÕES E CRÍTICAS ......................................................................................... 5 2.1 A constitucionalização do NCPC ....................................................................... 5 2.2 Do sincretismo ao formalismo-valorativo ........................................................... 7 2.3 O formalismo-valorativo ................................................................................... 15 2.4 O neoprocessualismo e o NCPC ..................................................................... 17 UNIDADE 3 – OS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS ................................................. 20 UNIDADE 4 – A VALORIZAÇÃO DA ADVOCACIA ................................................ 33 4.1 Considerações iniciais ..................................................................................... 33 4.2. A valorização da advocacia e os honorários no NCPC................................... 34 4.3 A questão da segurança jurídica ..................................................................... 37 UNIDADE 5 – COMENTÁRIOS ÀS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS DO NCPC ........................................................................................................................ 43 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 50 3 UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO Estamos chegando ao final do nosso curso, no entanto, existem alguns assuntos ou tópicos contextuais que ainda merecem estudo e que tangenciam o Direito Processual Civil, por isso, dedicamos este módulo a eles, os quais denominamos de “temas emergentes”. São eles: 1º) As influências do “formalismo-valorativo” no Novo Código de Processo Civil. 2º) Os processos nos tribunais. 3º) A valorização da advocacia no NCPC. 4º) Comentários às disposições finais e transitórias. Especificamente no NCPC, vimos uma grande preocupação do Legislador com os princípios e garantias previstos na Constituição Federal, o que nos leva a propor algumas reflexões sobre a Constitucionalização do Processo. Trata-se de uma etapa do processo que já vinha sendo observada nas últimas inovações legislativas, um processo mais “limpo”, buscando mais celeridade e menos formalismo, como forma de alcançar o objetivo final, qual seja, a Justiça, entre outros objetivos que deram o tom do início do curso. Outra mudança aprazível e representativa do NCPC diz respeito aos operadores do direito. O juiz não é mais um terceiro que, distante do conflito que lhe é apresentado, apenas “diz o direito”. Ele passa a ser um terceiro ativamente partícipe da relação processual, que auxilia as partes a construir soluções justas e duradouras para o conflito. Os advogados do autor e do réu, além de porta-vozes dos direitos de seus constituintes, não estabelecem uma relação de contrariedade entre si, mas de colaboração em prol da justa decisão da lide, podendo alterar, em consenso livre e esclarecido, os regramentos do processo de maneira que ele se ajuste melhor às necessidades das partes e se torne mais eficaz para solucionar a controvérsia. Os avanços do novo diploma processual são de tamanha importância para a advocacia que, nos assuntos que concernem à classe, é possível dizer que constitui 4 uma espécie de “Estatuto da Advocacia – Parte II”. Todas as históricas bandeiras e reivindicações dos advogados foram contempladas neste Código. O codex humanizou e conferiu destacado reconhecimento à profissão por meio de uma série de alvissareiras inovações. Estabeleceu, por exemplo, o direito das advogadas e dos advogados às férias, tão fundamental, assegurado a todos os trabalhadores, mas do qual a classe ainda não podia usufruir. O novo CPC trouxe também conquistas significativas para a melhoria na qualidade do trabalho profissional e para a sua valorização, como, entre outros, a contagem de prazos em dias úteis, a natureza alimentar dos honorários, a proibição de sua compensação, o estabelecimento de critérios objetivos para a fixação dos honorários contra a Fazenda Pública, a obrigatoriedade dos honorários recursais, o direito aos honorários pela Advocacia Pública e a intimação em nome da sociedade de advogados. Como não poderia seguir outra ordem, fechamos o módulo discorrendo sobre as disposições finais e transitórias, mas já deixamos claro que este ano de vacatio legis ainda foi pouco para que os interessados pudessem se inteirar totalmente das mudanças ocorridas no novel código, portanto, conclamamos a todos para que persigam no caminho de outras leituras e estudos para que possam fazer valer todas as boas novidades. Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar, deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores, incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma redação original e tendo em vista o caráter didático da obra, não serão expressas opiniões pessoais. Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas e que podem servir para sanar lacunas que por ventura surgirem ao longo dos estudos. 5 UNIDADE 2 – AS INFLUÊNCIAS DO ‘FORMALISMO- VALORATIVO’ NO NCPC – REFLEXÕES E CRÍTICAS 2.1 A constitucionalização do NCPC Da leitura do novo CPC, verifica-se que o Legislador preocupou-se em dar novos rumos ao processualismo civil, indo de encontro de forma direta e positiva, à Constituição Federal, com a introdução de amplos direitos e garantias fundamentais às partes e ao processo (SÉRGIO, 2015). Já em seu primeiro artigo, fica disposto expressamente sobre a Constitucionalização do Direito Processual Civil, a qual determina que o Processo Civil será “ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e princípios fundamentais estabelecidos na República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. De acordo com a disposição contida no artigo 1º, observa-se que houve uma preocupação maior do Legislador, em demonstrar que o processo civil, além de ser um meio de concretização de direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, deve ser interpretado nos moldes da Constituição, trazendo dessa forma, uma positivação do totalitarismo constitucional. Sobre o artigo 1° do novo Código de Processo Civil, ELPÍDIO DONIZETTI (2012), um dos membros da comissão alteradora do novo Código de Processo Civil, afirma exatamente isso, que o dispositivo legal expressa a constitucionalização do Direito Processual Civil, sendo a positivação do “totalitarismo constitucional”, in verbis (vale ressaltar que esse dispositivo consiste na materialização das características do neoconstitucionalismo): normatividade da constituição (força normativa); superioridade(material) da constituição; centralidade da constituição (a constituição está no centro do ordenamento jurídico); rematerialização da constituição (constituições mais prolixas, já que tratam de diversas matérias); ubiquidade da constituição (onipresença da constituição em todos os ramos do Direito); constelação plural de valores (adoção de diversos princípios não homogêneos); 6 onipotência judicial (no lugar da autonomia do legislador ordinário); valoração dos princípios (utilização maior da ponderação). Nesse óbice, esse totalitarismo não deve ser visto de forma negativa, uma vez que se notarmos, todo o ordenamento jurídico gira em torno da Constituição. Por mais que o Código anterior não trouxesse a questão da aplicação da Constituição de forma expressa em seus artigos, o que vemos no caso concreto é que de forma implícita, os princípios e regras constitucionais sempre embasaram as decisões dos nossos tribunais. A metodologia jurídica atual reconhece a força normativa dos princípios, e tal ponto não poderia ser ignorado para a elaboração do novo CPC. Linhas fundamentais realmente só podem ser pautadas das premissas de um Estado Constitucional, refletindo princípios de segurança jurídica, igualdade de todos perante o direito e o direito de participação no processo (SÉRGIO, 2015). Nesse ponto, em específico, a inovação foi boa, pois reforça a importância da Constituição, que deve ser levada a sério, ainda que soe irônico, o fato de Lei Ordinária reforçar a Constituição. A mesma autora entende, nesse ponto, que é a forma correta de modernizar o nosso processo, de o julgador poder realizar um juízo de valoração de forma justa, uma vez que com a evolução da sociedade, dos costumes, das regras, o normal é que nosso ordenamento jurídico se adeque e caminhe de acordo com esta evolução. Nesse prisma, pode-se dizer que o NCPC aponta não mais para um isolamento, um protagonismo processual, e sim para uma cooperação pautada na boa-fé, sem que sejam violados os princípios da demanda e da imparcialidade do juiz. LUIZ GUILHERME MARINONI (2015, p. 74), no Livro “Novo Curso de Processo Civil”, trata exatamente desse ponto, acerca do cooperativismo processual: [...] encarar o processo civil como uma comunidade de trabalho regida pela ideia de colaboração, portanto, é reconhecer que o juiz tem o dever de cooperar com as partes, a fim de que o processo civil seja capaz de chegar efetivamente a uma decisão justa, fruto de efético ‘dever de engajamento’ do juiz no processo. Longe de aniquilar a autonomia individual e autorresponsabilidade das partes, a colaboração apenas viabiliza que o juiz atue para a obtenção de uma decisão justa com a incrementação de seus poderes de condução no processo, responsabilizando-o igualmente pelos 7 seus resultados. A colaboração não apaga, obviamente, o princípio da demanda e as suas consequências básica: o juízo de conveniência a respeito da propositura ou não da ação e a delimitação do mérito da causa continuar tarefas ligadas exclusivamente à conveniência das partes. O processo não é encarado nem como coisa exclusivamente das partes, nem como coisa exclusivamente do juiz – é uma coisa comum ao juiz e às partes (chose commune des parties et du juge). Nota-se que o formalismo processual civil se transforma em um formalismo- valorativo, isto é, o processo será conduzido conforme as normas infraconstitucionais, na medida em que os valores processuais constitucionalmente previstos se fizerem presentes em determinada hipótese (SÉRGIO, 2015). Assim, caberá ao julgador se pautar pelos princípios gerais do processo, de modo a satisfazer as diretrizes da Constituição Federal de 1988, concedendo as partes uma justiça efetiva, célere e adequada. Mas voltemos a algumas fases metodológicas (na realidade quatro fases) que nos farão entender melhor essa evolução do processo civil até o que chamamos hoje de neoprocessualismo ou formalismo-valorativo. 2.2 Do sincretismo ao formalismo-valorativo 1ª fase – Sincretista ou praxismo Segundo HAROLDO LOURENÇO (2012), nessa fase ocorria uma confusão entre o direito material e o processual, o processo era estudado apenas em seus aspectos práticos, sem preocupações científicas. A ação era o direito material em movimento, ou seja, uma vez lesado o direito material, este adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida. Nessa fase ainda não se visualizava a autonomia da relação jurídica processual em confronto com a relação jurídica material. O direito processual não era um ramo autônomo do direito e, tampouco, havia estudos para uma pretensa autonomia científica. O que havia era um conjunto de formas para o exercício do direito, sob uma condução pouco participativa do juiz. Existiam formas – não sistematizadas, que derivavam da experiência humana – para o exercício do direito, sob a condução pouco definida do juiz. Até meados do século passado, o processo era considerado simples meio de exercício dos direitos (daí, direito adjetivo, expressão incompatível com a 8 hoje reconhecida independência do direito processual). A ação era entendida como sendo o próprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida. Não se tinha consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação jurídica de natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do processo. Nem se tinha noção do próprio direito processual como ramo autônomo do direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia científica. Foi o longo período de sincretismo, que prevaleceu das origens até quando os alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação no tempo moderno e acerca da própria natureza jurídica do processo (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p.42). Nessa fase não havia uma verdadeira ciência do processo civil. Os conhecimentos eram puramente empíricos, sem qualquer referência a princípios, conceitos próprios ou método. O processo era visto apenas em sua realidade física exterior e perceptível aos sentidos, confundido com o mero procedimento. Tinha-se uma visão linear do ordenamento jurídico, caracterizada pela confusão entre os planos material e processual. A ação era o próprio direito material em movimento. Não se atentava para a existência da relação jurídica processual, distinta da relação de direito material. A jurisdição era vista como um sistema de tutela de direitos exercida com reduzida participação do juiz. A defesa baseava-se na concepção de simples acesso do réu ao processo, sem a noção de contraditório efetivo a cada ato processual. A fase sincretista prevaleceu até meados do século XIX, quando foram desenvolvidos trabalhos a retratar a natureza jurídica da ação e do próprio processo. 2ª Fase – Processualismo ou autonomismo Na segunda fase, inicia-se o estudo do processo como direito autônomo, desvinculado do direito material. Por essa razão, alguns autores chamam esse período de fase autonomista. O processo passou por uma fase de formulação de institutos, categorias e conceitos, que lhe conferiram organicidade, convertendo o que antes era apenas “procedimento” em “sistema”. A sistematização dessas ideias conduziu à primeira afirmação do direito processual como ciência, que passou a dedicar-se a categorias jurídicas específicas: jurisdição, ação, defesa e processo (MEIRA, 2015). 9 Destacaram-se, nessa etapa, grandes juristas como Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei e Enrico Tullio Liebman, na Itália; AdolfWach, James Goldschmidt e Oskar Von Büllow, na Alemanha; e, Alfredo Buzaid e Lopes da Costa, no Brasil, todos defensores da autonomia científica do processo. A segunda fase foi autonomista, ou conceitual, marcada pelas grandes construções científicas do direito processual. Foi durante esse período de praticamente um século que tiveram lugar as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do processo, as condições daquela e os pressupostos processuais, erigindo-se definitivamente uma ciência processual. A afirmação da autonomia científica do direito processual foi uma grande preocupação desse período, em que as grandes estruturas do sistema foram traçadas e os conceitos largamente discutidos e amadurecidos (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 44). 3ª Fase – Instrumentalismo A terceira fase, também conhecida como de teleologia do processo, coincide com a tentativa de aproximação entre o direito material e o processual (MEIRA, 2015). O processo, embora autônomo, passa a ser encarado como instrumento de realização do direito material, a serviço da paz social. Como a primeira fase metodológica não visualizava o processo como instituição autônoma, a segunda fase acabou enfatizando, demasiadamente, a técnica, o formalismo (LOURENÇO, 2012). Os processualistas, dessa fase, entendem necessário direcionar o processo para resultados substancialmente justos, superando o exagerado tecnicismo, reinante até então. O instrumentalismo processual instaura uma fase eminentemente crítica, capaz de olhar o processo a partir de uma perspectiva externa e prática e, com isso, identificar seus gargalos de eficiência, que impedem ou dificultam a prestação jurisdicional. O processualista moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o 10 sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é, examiná-lo nos seus resultados práticos. Como tem sido dito, já não basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos produtores do serviço processual (juízes, advogados, promotores de justiça): é preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse serviço, ou seja, à população destinatária (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 45). É uma fase em que se busca afirmar a efetividade do processo e a eficiência da prestação jurisdicional. No Brasil, algumas reformas processuais assentaram-se, em grande medida, nesta visão instrumentalista do processo, que busca a efetividade e eficiência da prestação jurisdicional. Nesse contexto é que foram introduzidas em nosso ordenamento jurídico a antecipação de tutela (art. 273), a tutela inibitória (art. 461 e 84 do CDC), a execução específica das obrigações de fazer e de não fazer, a simplificação do processo de execução, a audiência prévia de conciliação e saneamento, as alterações na sistemática recursal (Leis 9.139/96 e 9.756/98), dentre tantas outras, tudo com o objetivo de tornar mais célere e eficiente a prestação jurisdicional na concretização do ideal de justiça (MEIRA, 2015). Não obstante se reconheçam as diferenças funcionais entre o direito processual e o direito material, estabelece-se entre eles uma relação circular de interdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que confere ao primeiro o seu sentido. É a chamada teoria circular dos planos processual e material, na visão desenvolvida por Carnelutti na qual o processo serve ao direito material, ao mesmo tempo em que é servido por ele (LOURENÇO, 2012). 4ª Fase – Neoprocessualismo/neoconstitucionalismo O Neoprocessualismo nada mais é do que o reflexo do constitucionalismo contemporâneo sobre a ciência processual. Segundo MARCOS MEIRA (2015), o ideário neoconstitucional inspirou, ainda que com certo atraso, os processualistas, que passaram a defender a releitura da ciência processual (em sua trilogia jurisdição/ação/processo) sob a ótica da Constituição, a fim de implementar um “modelo constitucional de processo”. 11 É a fase de constitucionalização do direito processual, de intensa normatização “axiológica” do processo, o que impõe ao intérprete uma releitura dos velhos institutos processuais à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais, centro de todo o ordenamento jurídico. Nesta fase, confere-se especial relevo aos direitos fundamentais, como valores supremos protegidos no e pelo processo. E para não distanciar o processo da concretização dos direitos fundamentais, exige-se do juiz uma postura mais ativa, e mesmo cooperativa, na condução do processo, sobretudo na investigação dos fatos. O Neoprocessualismo tem por características básicas, dentre outras: a) A forte influência do direito constitucional sobre o processo. b) A efetividade dos princípios constitucionais processuais, independentemente de previsão legal expressa. c) A democratização do processo. d) A visão publicista da relação processual. e) A visão do processo como meio de efetivação dos direitos fundamentais. f) A ascensão dos princípios da colaboração e da cooperação das partes e do juízo. g) O incremento dos poderes instrutórios do juiz na busca pela verdade real (que afirma os direitos fundamentais) (CAMBI, 2006). Busca-se valorar a ética na aplicação do direito processual. Afirmam-se os marcos ideológicos do sistema processual, tornando-se consenso que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas um poderoso instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2004, p. 46). O processo, segundo a ótica neoprocessual, deve ser adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais, visto como o centro de todo o ordenamento jurídico. A relação entre a Constituição e o processo se dá de forma direta e indireta. Diretamente ocorre quando a Lei Fundamental estabelece quais são os direitos e garantias processuais fundamentais, quando estrutura as instituições essenciais à 12 realização da justiça ou, ainda, ao estabelecer mecanismos formais de controle constitucional. Será, porém, indireta quando tutelando diversamente determinado bem jurídico (por exemplo, os direitos da personalidade ou os direitos coletivos ou difusos) ou uma determinada categoria de sujeitos (crianças, adolescentes, idosos, consumidores, entre outros), dá ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja regras processuais específicas e para que o juiz concretize a norma jurídica no caso concreto (CAMBI, 2007). Nessa linha, o processo é um importante mecanismo de afirmação dos direitos reconhecidos na Constituição. A expressão “neo” (novo) chama a atenção do operador para mudanças paradigmáticas, pois o Direito não pode ficar engessado aos métodos arcaicos, engendrados pelo pensamento iluminista do século XVIII, devendo ser focado em sua concretização, em pensamentos contemporâneos, não se dissociando da realidade e das múltiplas relações sociais, políticas e econômicas. Esse é o desafio dos estudiosos ao combater o imobilismo conceitual, buscando práticas mais adequadas a aquilo que a Constituição põe como objetivo fundamental, que é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I da CF/88). Basicamente, os direitos foram assegurados, ou seja, formalmente existiam, porém, isso não é suficiente. Devem ser materialmente concretizados. Busca-se a melhor formade interpretá-lo ou digeri-lo (LOURENÇO, 2012). LUIS ROBERTO BARROSO (2010) sintetiza que vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida, pois os tempos não andam propícios a doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era. Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós- tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. 13 Vejamos o neoconstitucionalismo sob os aspectos histórico, filosófico e teórico que nos ajudam a entendê-lo sobremaneira. Sobre o aspecto histórico, as transformações mais importantes no Direito Constitucional contemporâneo se deram a partir da 2ª Grande Guerra Mundial, na Europa, pois, com a derrota dos regimes totalitários, verificou-se a necessidade de serem criados catálogos de direitos e garantias fundamentais para a defesa do cidadão, frente aos abusos que poderiam vir a ser cometidos pelo Estado ou por quaisquer detentores do poder em quaisquer de suas manifestações (político, econômico, intelectual, entre outras), bem como mecanismos efetivos de controle da Constituição (jurisdição constitucional). Assim, a era da validade meramente formal do direito foi superada, não bastando o Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expressão do direito. Foram estreitados os vínculos entre Direito e Política, na medida em que conceitos como os de razoabilidade, senso comum, interesse público, entre outros, são informados por relações de poder. A dignidade da pessoa humana passa a ser o núcleo axiológico da tutela jurídica, não se restringindo ao vínculo entre governantes e governados, mas se estendendo para toda e qualquer relação, mesmo entre dois sujeitos privados. Os reflexos das alterações constitucionais, ocorridas na Europa, foram sentidos, significativamente, no Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988 que marca, historicamente, a transição para o Estado Democrático de Direito. No aspecto filosófico a expressão “vontade da lei” foi superada pela hermenêutica jurídica, distinguindo regras e os princípios, para dar força normativa a estes, com o escopo de ampliar a efetividade da Constituição. Seria de pouca valia os direitos fundamentais se não dispusessem de aplicabilidade imediata, porque não passariam de meras e vagas promessas. A tal raciocínio denomina-se de pós- positivismo, na medida em que os princípios jurídicos deixam de ter aplicação meramente secundária, como forma de preencher lacunas, para ter relevância jurídica na conformação judicial dos direitos. O aspecto teórico reflete três vertentes: o reconhecimento da força normativa da constituição; a expansão da jurisdição constitucional; e, o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Afirmar a força normativa da Constituição é afastar o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento 14 essencialmente político. Sua concretização ficava, invariavelmente, condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição (BARROSO, 2010). Daí se extrai a vetusta expressão de que a Constituição é uma carta de intenções. A vinculação positiva de todas as normas constitucionais, inclusive aquelas que a doutrina clássica taxava de programáticas, implica, consequentemente, na expansão da jurisdição constitucional. A expansão da jurisdição constitucional nunca esteve tão em voga, principalmente com a explosão de litigiosidade, bem como do acesso à justiça. A difusão das causas de menor complexidade (principalmente com os Juizados Especiais cíveis e criminais), os litígios de massa (regulamentação da ação popular e da ação civil pública), ampliação da atuação do Ministério Público, possibilitaram que questões relevantes ficassem mais em evidência e pudessem possibilitar um melhor acesso à justiça, efetivando direitos fundamentais, colocando o Judiciário no centro das atenções e das perspectivas da sociedade. Como dito, o judicial review aproxima o Judiciário da política, pois ações governamentais podem ser contestadas judicialmente. Nesse contexto, surgem críticas ao neoconstitucionalismo, dentre as quais se questiona o papel do juiz como um protagonista do sistema, eis que o magistrado não teria legitimidade democrática para tanto. Todavia, diante da crise da democracia representativa, pois, na maioria das hipóteses, a vontade do representante não coincide com a vontade do representado, bem como pela falência do parlamento, pelo excessivo número de Medidas Provisórias; mesmo os membros do Judiciário não tendo sido eleitos pelo povo, isso não lhes retira a missão constitucional de efetivar direitos fundamentais. A reserva do possível, a reserva de consistência, o princípio da motivação e da proporcionalidade são os principais limites da atuação judicial. Logo, a postura do ativismo judicial deve ser reservada à concretização das condições materiais mínimas de tutela da dignidade da pessoa humana (mínimo existencial). A questão, por fim, do que vem a compor a esfera do mínimo existencial não está posta de forma explícita na Constituição, não prescindindo da necessária interação entre a Política e o Direito. Posturas do Judiciário, que demonstram claramente um ativismo judicial, como a concessão de remédio para aidéticos, 15 devem sempre ser lembradas (STF, AgRgRE nº 271.286-RS, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12.09.2000). Como última barreira à atuação do Poder Judiciário, impõe-se o mito do legislador positivo, pelo qual o juiz pode, nos moldes do pensamento iluminista, apenas declarar a vontade concreta da lei ou, no máximo, atuar como legislador negativo, declarando a inconstitucionalidade de uma lei contrária à Constituição, não tendo ampla liberdade para a concretização de direitos. Tal compreensão não se compatibilizando com o modelo de Estado previsto na Constituição Brasileira de 1988, requerendo, além das prestações negativas para a garantia dos direitos de liberdade, também prestações positivas inerentes à implementação de direitos fundamentais à subsistência, à alimentação, ao trabalho, à educação, à saúde e à moradia (CAMBI, 2007). As críticas são indispensáveis. A história do pensamento jurídico costuma desenvolver-se em movimento pendular: essas transformações puxam para um lado; as críticas, para o outro; no final do “cabo de guerra”, chega-se ao equilíbrio (DIDIER JR, 2010). 2.3 O formalismo-valorativo Para CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA (2010) e DANIEL MITIDIERO (2009), a ciência processual avançou para uma quarta fase metodológica, evoluiu do instrumentalismo para o formalismo-valorativo, em que há o estreitamento das relações entre processo e Constituição. Segundo os autores, não há mais lugar para formalismos vazios, utilização de expedientes burocráticos, prática de artimanhasprocessuais pelas partes. O processo precisa ser interpretado com os óculos da Constituição, já que o processo existe para implementar os direitos fundamentais, razão pela qual não pode deixar de atender às garantias indispensáveis a um processo ético e socialmente justo. O formalismo-valorativo, uma corrente derivativa do Neoprocessualismo, propõe uma releitura da instrumentalidade do processo, que serve, ou deveria servir, a uma finalidade externa, não podendo ser concebido com um fim em si mesmo, ou em outras palavras, deveria combater o excesso de formalismo na ciência processual (MEIRA, 2015). O formalismo excessivo deve ser combatido sempre que se desvirtuar da sua finalidade essencial, de servir como instrumento para a realização da justiça, 16 desde que respeitados os direitos fundamentais das partes e na ausência de prejuízo1. Em resumo: essa corrente defende que o formalismo no processo não é um fim em si mesmo, mas deve ser examinado à luz dos princípios éticos e dos direitos fundamentais que norteiam, por imposição constitucional, o processo. Muitos exemplos explicitam o formalismo-valorativo como: a adoção do rito ordinário, em uma causa que deveria tramitar pelo rito sumário; a superação do prazo da ação rescisória, quando se tratar de vício transrescisório; a decisão que busca “salvar” o processo de ser extinto sem resolução de mérito, depois de realizada a instrução probatória; a decisão que admite denunciação da lide, mesmo em hipótese de garantia imprópria; a visualização da existência de interesse de agir, mesmo quando o autor ajuíza ação de conhecimento, muito embora disponha de título executivo extrajudicial; as raríssimas decisões do STJ que permitem à parte a regularização da representação processual após a interposição do recurso (OLIVEIRA, 2010). O formalismo-valorativo está amparado nos conceitos de lealdade e boa-fé, que se aplicam, indistintamente, a todos os sujeitos da relação processual, inclusive ao juiz, que deve se abster da prática de atos que impliquem violação desses bens jurídicos. E haverá violação à boa-fé objetiva e à lealdade processual quando não houver esforço efetivo do órgão jurisdicional para salvar o instrumento de vícios formais (LOURENÇO, 2012). Há um caso emblemático decidido pelo STJ com base no formalismo- valorativo, ainda que sem citá-lo expressamente. Nos autos do Recurso Especial 901.556/SP, a Corte Especial, sob a relatoria da Min. Nancy Andrigui, concluiu que deve ser aceito o recurso interposto via fax, sem as cópias dos documentos que o instruem, posteriormente apresentadas com os originais, já que não há previsão na 1 Esta visão – do formalismo-valorativo – inspirou o STJ, por exemplo, a afirmar que não há nulidade pela ausência de manifestação do MP em feito que atua incapaz, desde que não haja prejuízo: STJ, 2ª Turma, REsp 818.978/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/8/2011. 17 Lei n° 9.800/99 de transmissão via fax de documentos, mas apenas das razões que amparam o recurso. Assim se decidiu, pois: a) Não houve prejuízo para a defesa do recorrido, que só será intimado para contrarrazoar após a juntada dos originais aos autos. b) O recurso remetido via fax deverá indicar o rol dos documentos que o acompanham, sendo vedado ao recorrente fazer qualquer alteração ao juntar os originais. c) Evita-se um congestionamento no trabalho da secretaria dos gabinetes nos fóruns e tribunais, que terão de disponibilizar um funcionário para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier acompanhado de muitos documentos. d) Evita-se discussão de disparidade de documentos enviados com documentos recebidos. e) Evita-se o congestionamento nos próprios aparelhos de fax disponíveis para recepção do protocolo. f) É vedado ao intérprete da lei editada, para facilitar o acesso ao Judiciário, fixar restrições, criar obstáculos, eleger modos que dificultem sua aplicação. As razões que inspiraram a decisão têm conteúdo formal-valorativo, uma das vertentes do Neoprocessualismo (MEIRA, 2015). Em apertada síntese, o Neoprocessualismo nasce calcado em alguns valores como a efetividade da tutela jurisdicional (eficiência e duração razoável do processo); a boa-fé e lealdade das partes e do órgão jurisdicional; a mitigação dos formalismos inúteis; a relação processual baseada na ética, dentre outros. 2.4 O neoprocessualismo e o NCPC Claro já está que o NCPC tem inspiração neoprocessual. Ele consagra, de modo expresso, alguns princípios constitucionais de natureza processual, como a inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 3º), a razoável duração do processo (art. 4º e 8º), o contraditório e seus reflexos, como os princípios da cooperação e da participação (art. 5º, 8º, 9º e 10º), e a publicidade (art. 11). Voltando à introdução desta unidade, já o art. 1º do Novo Código revela sua inspiração neoprocessual ao ditar que o processo civil seja ordenado, disciplinado e interpretado com obediência aos valores e princípios fundamentais fixados na Constituição, in verbis: 18 Art. 1º. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. A inspiração também se revela no art. 6º do projeto, que impõe ao magistrado o dever de observar, na aplicação da lei processual, os fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum, com respeito pleno aos princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Outra inspiração vem da opção por cláusulas gerais, de conteúdo aberto, que tornam a atuação jurisdicional muito mais criativa e fazem do juiz um coparticipe da vida política do país, tornando a sentença algo mais justo, mais efetivo, mais próximo da realidade desejada pela Constituição. Assim, é possível encontrar, no texto do Projeto, expressões como “prazo razoável” (art. 4º), “fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (art. 6º), “lealdade e boa-fé” (art. 66, II), medidas que considerar “adequadas” (art. 278), “lesão grave” e “risco de lesão grave e de difícil reparação” (artigos 278 e 283). Também há nítida inspiração neoprocessual quando o Código positiva princípios constitucionais expressos e implícitos, buscando a concretização dos direitos fundamentais no plano processual. No art. 7º, por exemplo, afirma-se a isonomia material das partes no tratamento que devem receber em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica. Diante das peculiaridades do caso concreto, poderá o magistrado – por meio de decisão fundamentada e observado o contraditório – distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la (art. 262). A adoção da teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova (em contraponto à teoria estática consagrada no art. 333 do Código atual) representa tentativa de trazer, ao plano processual, a isonomia material tão pretendida pela Constituição e seu ideal democrático (MEIRA, 2015). 19 O art. 107, inciso V, permite ao juiz adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, criando um modelo processual mais aberto, que acaba por conferirmaior efetividade à tutela jurisdicional pretendida. Percebe-se, às claras, a opção que o Projeto fez por ampliar os poderes do juiz, criando um espírito de cooperação até então jamais imaginado. Estes são apenas alguns exemplos de como o neoconstitucionalismo, em geral, e o neoprocessualismo, em particular, influenciaram a comissão de juristas responsável pelo Anteprojeto do Novo CPC (MEIRA, 2015). 20 UNIDADE 3 – OS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS O Livro III da Parte Especial é intitulado “Dos processos nos Tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais” e está dividido em dois Títulos. O primeiro disciplina a ordem dos processos nos Tribunais e os processos de competência originária dos Tribunais. O segundo volta-se aos recursos. Ensinamentos e reflexões de CASSIO SCARPINELLA BUENO (2015) pontuam que a nomenclatura dada ao Título I do Livro III da Parte Especial, bem como a primeira parte do nome do próprio Livro III, embora consagradíssima, não é indene a críticas. A razão principal é a heterogeneidade dos temas nela tratados, apesar de tratar da jurisdição a ser exercida pelos tribunais pátrios. Vejamos suas ponderações: As “disposições gerais”, dos arts. 926 a 928, por exemplo, dizem respeito, em rigor, às decisões jurisdicionais em geral, e não ao modo pelo qual (o processo) elas são produzidas. Tão verdadeira a observação que os arts. 520 a 522 do Projeto da Câmara, mais pertinentemente, trazia-as ao lado da disciplina da sentença. A iniciativa deveu-se porque a matéria refere-se a qualquer decisão jurisdicional, não apenas ao que ocorre no âmbito dos tribunais. Mas não só os arts. 926 a 928 não se ocupam, em si mesmos, com a produção das decisões que querem fazer as vezes de “precedentes”, mas com seus efeitos. Por isso, mostrou-se preferível aquela mudança de local para a matéria, empregando a disciplina da sentença e de seus efeitos como paradigma de qualquer decisão jurisdicional, inclusive, nesta perspectiva, daquelas proferidas no âmbito dos Tribunais, similarmente ao que o § 1º do art. 489 faz com o dever de fundamentação. Os arts. 929 a 946, por sua vez, dizem respeito mais à atividade organizacional e administrativa dos Tribunais do que, propriamente, a qualquer processo em si mesmo considerado. Não tratam, propriamente, de ordem dos processos nos Tribunais, não todos eles, pelo menos. Mesmo aquilo que seria verdadeiramente “processos”, os Capítulos III a IX, só pode ser compreendido como tais na perspectiva de haver, na base de atuação dos Tribunais, um substrato jurídico (imposto desde a Constituição). Boa parte deles, contudo, nada mais é do que verdadeiro desdobramento do que ocorre – e concomitantemente – na primeira instância. Merecem, por isso, ser tratados muito mais como incidentes do que como processos. 21 Críticas à parte, vejamos as anotações elaboradas por ELAINE HARZHEIM MACEDO (2015): No âmbito dos tribunais, a jurisdição poderá se dar através de ações e incidentes processuais, compreendidos como processos de sua competência originária, ou através dos meios de impugnação das decisões judiciais, mais especificadamente os recursos, podendo esses ser classificados como recursos ordinários (voltados ao reexame da decisão atacada) ou recursos extravagantes (de competência dos tribunais superiores, isto é, Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça), compreendendo o recurso extraordinário para discutir a questão constitucional qualificada pela repercussão geral, e o recurso especial para o enfrentamento da questão federal, com vistas à unicidade do direito federal. O art. 926 dispõe que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, regra que por excelência está mais voltada aos tribunais superiores, responsáveis maiores pela unicidade da ordem jurídica, ainda que também se possa aplicar essa função de uniformização, estabilidade, integridade e coerência das decisões judiciais aos tribunais locais, sempre que estes forem provocados em demandas repetitivas, em julgamentos que se esgotam na esfera estadual de questões constitucionais estaduais ou ainda naquelas que, fundadas na CF, não se revestindo de repercussão geral, não logram alcançar as portas do STF. Contudo, este dispositivo tem que ser compreendido em consonância com a função dos recursos ordinários, tais como a apelação e o agravo de instrumento, nos quais a função precípua dos tribunais locais é decidir o caso concreto, reexaminando a decisão impugnada, pelos argumentos fáticos e/ou jurídicos que a sustentaram. E, ao atender esta função própria dos órgãos responsáveis pelo duplo grau de jurisdição, a concretude do caso pode escapar ao manto da pretendida unicidade do direito. A súmula ainda é o instrumento processual indicado pelo legislador processual para a estabilização da jurisprudência, conforme os parágrafos do artigo analisado, mas que passa a revestir-se de uma força vinculante maior, como adiante se verá. Nesse sentido, o art. 927, que tem como destinatário os juízes, assim compreendidos os de primeiro grau de jurisdição, e os tribunais locais, estabelece que tais órgãos devam observar as orientações do STF, ou, conforme o caso, do 22 STJ, quando oriundas de súmulas vinculantes ou não, de decisões proferidas em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas, bem como a orientação de plenário ou de órgão especial aos quais estiverem vinculados. Ou seja, os comandos uniformizadores ganham uma verticalidade, que atua dos tribunais superiores aos tribunais locais, impondo-se a sua observação a todas as instâncias. Trata-se de dispositivo que está harmonizado com os precedentes vinculativos que o novo estatuto constrói como forma de garantir a higidez e a aderência aos pronunciamentos judiciais proferidos pelas instâncias extravagantes. Segundo DANIEL MITIDIERO (2015), a transformação dos tribunais superiores em tribunais de vértice, é uma das marcas mais definidoras do NCPC. Desenha-se uma função normativa a ser atribuída ao Poder Judiciário, especialmente através da edição de súmulas vinculantes e do julgamento em sede de repercussão geral no recurso extraordinário, ambos os casos com previsão constitucional, ao que se agregam, agora, as decisões proferidas em sede do incidente de resolução de demandas repetitivas, incidente de assunção de competência e decisões proferidas em sede de recursos repetitivos, cujas orientações (precedentes), não seguidas pelas demais instâncias judiciais, dão ensejo à propositura da ação de reclamação (art. 988). Por outro lado, as decisões a serem proferidas com a observação dos precedentes vinculantes devem ser fundamentadas à luz do que dispõem o art. 10, preservando o devido contraditório substancial, e o § 1º do art. 489, que exige a fundamentação específica, definindo quais as razões que levam o órgão julgador a aplicar, no caso concreto, a orientação do precedente eleito, não podendo se limitar a sua mera citação ou referência. Nos §§§ 2º, 3º e 4º do art. 927 contempla-se a alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos, considerando para tanto as decisões proferidas em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de recursos especiais ou extraordinários, na forma do art. 928, prevendo para tanto a exigência de ser precedido este novo pronunciamento não só de publicidade, mas de participação de todos os interessados, preservando-se no procedimento de revisão, os requisitos que a lei processual também estabelece para o julgamento em que a orientaçãooriginalmente se firmou. É o respeito ao processo democrático e participativo, sem 23 embargo de resguardar expressamente eventual modulação no tempo dos efeitos da alteração, em nome da segurança jurídica e do interesse social. Por derradeiro, para não deixar in albis, o parágrafo único do art. 928 não deixa dúvidas que o julgamento de casos repetitivos tanto pode ter por objeto questão de direito material, como de direito processual. Trata-se, de qualquer sorte, de um conjunto de regras comprometidas com um novo paradigma de atuação do Poder Judiciário, em especial quando das decisões proferidas pelos tribunais superiores, mas que também alcançam as instâncias locais, sensíveis a uma realidade que precisa ser superada: nas últimas duas décadas o Poder Judiciário e o jurisdicionado defrontaram-se com uma nova realidade, a presença do conflito repetitivo (MACEDO; MACEDO, 2012), resultado de uma sociedade de massa, o que tem elevado o número de processos em tramitação no país a cifras de 9 dígitos, o que não pode mais ser enfrentado exclusivamente à luz do processo subjetivo individual. O sucesso ou não do novo modelo é tema que fica para o futuro, quando da vigência e aplicação das mudanças ofertadas. No capítulo que cuida da ordem dos processos nos tribunais reúnem-se regras que dizem ao procedimento a ser adotado nos feitos de competência dos tribunais, sejam os de jurisdição originária, sejam os de jurisdição recursal. Embora tais disposições estejam vocacionadas para tratar dos processos nos tribunais locais, há disposições comuns que também podem ser aplicadas aos procedimentos nos tribunais superiores, embora nas instâncias extravagantes a tendência, na questão procedimental, é a adoção das regras dispostas nos seus respectivos regimentos internos, a exemplo do que dispõe art. 1.036 do Código de Processo Civil. O comando inaugurador deste capítulo, art. 929, impõe a simultaneidade entre a entrada dos autos na secretaria do tribunal responsável pela distribuição dos processos e o respectivo registro no protocolo, sem prejuízo, conforme parágrafo único, de o tribunal, mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau, descentralizar os serviços de protocolo, o que atende o próprio acesso à instância recursal, considerando a dimensão geográfica de nossas unidades federativas e das regiões correspondentes aos tribunais federais. O sorteio de distribuição, no tribunal, segue a mesma regra que no primeiro grau: sorteio eletrônico, publicidade e critério de alternatividade, assegurando uma 24 distribuição equânime entre os órgãos fracionários e impedindo que a parte escolha o seu juízo. Mantém-se, por outro lado, o que é da tradição na distribuição de feitos em juízes ou juízos de igual competência, o critério da prevenção: o primeiro recurso protocolado torna prevento o relator para o qual foi distribuído para os futuros recursos que dizem com o mesmo processo ou processos conexos. A lei processual insiste em fixar prazos judiciais, a exemplo do art. 931, prevendo o prazo de 30 (trinta) dias entre a distribuição e a devolução dos autos com o relatório à secretaria. Sabe-se que tais prazos, que nenhum reflexo provoca sobre a atividade processual (o ato judicial ou o ato praticado pelos auxiliares da justiça intempestivos não resta afetado por nenhuma nulidade), no máximo poderão ensejar, no caso de descumprimento, cobrança de cunho administrativo. Registra-se a expressão “no máximo” porque conhecida a situação de fato de sobrecarga de processos, resultando no fenômeno da numerosidade de processos (MACEDO; VIAFORTE, 2015). É o fetiche da lei, como se todas as mazelas pudessem ser resolvidas via legislativa. Os poderes do relator, que já no Código de 1973, por força de reformas legislativas, ganharam espaço no processo (art. 557 do CPC/73), foram ampliados, conforme art. 932. Ao relator cabe: conduzir o processo e assumir toda e qualquer decisão interlocutória, tais como juízo de admissibilidade do recurso (agora exclusivamente de competência do tribunal ad quem, conforme art. art. 1009, § 3º, c/c art. 1.011, ambos do NCPC), definir os efeitos em que é recebido o recurso e decidir sobre tutelas provisórias, determinar diligências e providências probatórias, quando for o caso; dar provimento ou negar provimento liminarmente sempre que a decisão recorrida ou o recurso, respectivamente, for contrário a precedentes judiciais, fundados em súmulas, julgamento em sede de recursos repetitivos, incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência. Estabelece, porém, o inciso V do art. em comento, bem como o art. 933, a necessidade de se obedecer ao contraditório, em respeito ao art. 9º do NCPC, ouvindo-se o recorrido sempre que a decisão tiver potencialidade de lhe ser desfavorável e, no parágrafo único do art. 932, a necessidade de diálogo e de cooperação entre o juiz e as partes (arts. 6º e 10 do NCPC), na medida em que o 25 recorrente deverá ser ouvido antes de proferida a decisão de inadmissibilidade do recurso, ao efeito de viabilizar a correção do vício que impede o recebimento e processamento do recurso. Tais providências – contraditório e diálogo – não são apenas de responsabilidade do relator, mas do colegiado, conforme § 1º do art. 933, cumprindo suspender o julgamento sempre que constatada a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou mesmo matéria a ser examinada de ofício que possa influenciar o julgamento (MACEDO, 2015). No aspecto procedimental, as alterações não foram significativas em relação ao Código de 1973. Mantém-se a exigência de editalização da pauta de julgamento, com o prazo prévio de 5 (cinco) dias entre a publicação e a realização da sessão, lembrando-se, porém, que os prazos devem ser computados exclusivamente em dias úteis, regra geral a ser adotada segundo o NCPC, estabelecendo-se ordem de julgamento, respeitadas as preferências regimentais, que se inicia com os processos em que foi requerida sustentação oral, pedidos de preferência manifestados até o início da sessão, feitos em que o julgamento tenha se iniciado em sessão anterior e os demais casos. A sustentação oral (art. 937), que deve ocorrer depois do relatório apresentado pelo relator, será realizada pelo recorrente, pelo recorrido e, se for o caso de intervenção, pelo Ministério Público, no prazo de 15 (quinze) minutos. Dar- se-á, outrossim, nos recursos de apelação, ordinário, especial, extraordinário, embargos de divergência, ação rescisória, mandado de segurança, reclamação e no agravo de instrumento quando interposto contra decisões que envolvam tutela provisória de urgência ou de evidência. Aqui, o Código foi omisso, não incluindo os casos de agravo de instrumento contra decisão de mérito, ou seja, na hipótese de ter sido proferido julgamento parcial de mérito, conforme art. 356, § 5º, ou ainda quando houver extinção de parcela do processo, conforme art. 354, parágrafo único. Tais hipóteses, se decididas no âmbito da sentença, gerariam o recurso de apelação e, consequentemente, sustentação oral perante o colegiado competente. Ao incluir a sustentação em sede de agravo de instrumento que se volta contra decisão de tutela provisória, seria mais lógico que também o fizesse quanto aos casos mencionados. O § 3º do art. 937 também prevê a sustentação oral quando o recurso de agravo interno (art. 1.021) for interposto contra decisão monocrática que extinga processo de competência originária do tribunal, enquanto que o § 4º introduz a tecnologia nos julgamentos, permitindo que a sustentação oral se dê por26 videoconferência ou qualquer outro recurso de transmissão de sons e imagens em tempo real, benefício concedido apenas aos advogados que tenham domicílio profissional fora da sede do tribunal. O art. 938 se volta a regular o julgamento, rezando que as questões preliminares devam ser enfrentadas antes do mérito, sem embargo de viabilizar que o julgamento seja convertido em diligências para o saneamento de vícios ou ainda eventual complementação de prova, devendo prosseguir o mesmo relator, sempre que possível, vinculado ao processo até o seu julgamento final, o que também não se mostra inovador em relação às práticas já adotadas sob a égide do Código de 1973. A superação da questão preliminar, por unanimidade ou maioria, ensejará o enfrentamento do mérito, cumprindo a todos os membros do colegiado sobre este se manifestar, o que também não representa novidade. O pedido de vista, por sua vez, terá o prazo máximo de 10 (dez) dias, quando então o processo deverá retornar à mesa de julgamento, sob pena inclusive, em não tendo sido requerida a prorrogação que se dará por no máximo mais 10 (dez) dias de requisição dos autos e inclusão em pauta de julgamento na sessão seguinte, providência que caberá ao presidente do órgão fracionário. Novidade no processamento fica por conta tão somente da convocação de julgador substituto para proferir o voto, conforme regra regimental, em havendo resistência do julgador que requereu a vista. Segue-se ao julgamento o pronunciamento do resultado, cumprindo a redação do acórdão ao relator ou, sendo este vencido, ao primeiro voto vencedor, mantendo-se o entendimento atual que enquanto em curso o julgamento, qualquer julgador poderá alterar o seu voto. Nos recursos de apelação e de agravo de instrumento, a decisão será tomada mediante o voto de 3 (três) juízes, confirmando-se a tradição de órgão fracionário numericamente restrito e ímpar para tais recursos que, por excelência, atendem ao duplo grau de jurisdição, estabelecendo-se, porém, que o voto vencido não só integra com seus fundamentos a decisão colegiada como se presta a todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento. De todas as regras constantes deste capítulo, mais relevante e, quiçá, mais suscetível de discussão, é a do art. 942, que estabelece um julgamento por capítulos, que se dará no mínimo em duas sessões subsequentes (nada impede, por 27 exemplo, de pedido de vista na segunda sessão), com intervenção de novos membros julgadores (MACEDO, 2015). A técnica proposta se dará em qualquer caso de julgamento por maioria (não unânime), em sede de apelação, ação rescisória que tenha por objeto rescisão de sentença e agravo de instrumento quando o recurso se voltar contra decisão de julgamento parcial de mérito (art. 356, § 5º), irrelevante se a maioria decidiu para confirmar ou reformar a decisão de origem, bem como se esta é decisão de mérito ou de extinção do processo (arts. 487 e 485, respectivamente). Frente à decisão não unânime, suspende-se o julgamento remetendo-se o processo para outra sessão, que deverá comportar os julgadores originários e o acréscimo de mais no mínimo dois julgadores, conforme os tribunais definirem em seus regimentos, quando então terá prosseguimento o julgamento. Trata-se de comando ex vi lege, que independe de manifestação das partes ou dos julgadores. A composição mínima de 5 (cinco) membros na continuidade do julgamento é para permitir eventual revisão da tese que originariamente fora adotada pela maioria, ainda que o Código não estabeleça expressamente tal número. No prosseguimento do julgamento, os julgadores que participaram da primeira sessão poderão rever seus votos e será assegurado às partes que se valham da sustentação oral, mesmo que já a tivessem exercitado antes, o que, pelo Código, não seria aplicável ao agravo de instrumento (art. 942, § 4º, inciso III), já que não está o mesmo arrolado no art. 937, conforme alhures comentado, salvo, é claro, eventual construção pretoriana, que só o tempo poderá dizer. Críticas severas têm sido levantadas contra esta técnica de julgamento, que se mostra como uma compensação pela revogação do recurso de embargos infringentes, mostrando-se o Código contraditório em eliminar um recurso que já tinha previsão limitada e incluir este procedimento que amplia as hipóteses até então passíveis de um terceiro grau de jurisdição e que sequer se dá pela voluntariedade da parte vencida, regra comum aos recursos, isso porque, em tese, ter-se-ia o novo Código inspirado pela exigência da celeridade no trato das controvérsias levadas ao Poder Judiciário e a garantia da tempestividade processual. Ao fim e ao cabo, mantém-se a centenária resistência às decisões jurisdicionais locais. O art. 943 homenageia o processo eletrônico, de um modo geral insuficientemente tratado no NCPC, estabelecendo práticas já adotadas sob a vigência do Código de 1973, especialmente as estimuladas pelo Conselho Nacional 28 da Justiça e seu sistema de metas impostas aos tribunais locais, instituindo prazos para a publicação da ementa, em 10 (dez) dias, e do acórdão por inteiro, em 30 (trinta) dias, contados os respectivos prazos da data da sessão de julgamento. Também o art. 945 estimula o uso de meios eletrônicos para o julgamento dos processos ou recursos que não estão sujeitos à sustentação oral. É uma boa providência, por exemplo, para desaguar o julgamento de embargos de declaração, agravos internos e agravos de instrumento que não cuidam de reexame de tutelas provisórias, cujo número inflama o volume de processos julgados numa sessão. Tratar desigualmente recursos de hierarquias distintas é gestão de processos e eficiência na prestação jurisdicional. Na hipótese de julgamentos por meio eletrônico, as partes terão conhecimento antecipadamente pelo e-Diário da Justiça e poderão apresentar memoriais com antecedência de 5 (cinco) dias ou discordância do julgamento, igualmente pelo meio eletrônico. Em havendo alguma divergência entre os julgadores, interrompe-se a sessão e prossegue-se o julgamento em sessão presencial. Mantém-se, outrossim, a regra de que o agravo de instrumento deverá ser julgado antes da apelação interposta no mesmo processo, conforme art. 946, e, se ambos os recursos forem submetidos à mesa de julgamento na mesma data, enfrentar-se-á primeiro o agravo de instrumento e na sequência, a apelação, até porque o tema a ser decidido naquele poderá ser prejudicial ao objeto da apelação. O instituto de Incidente de Assunção de Competência não é um instituto novo na lei processual, pois já era previsto no §1º do art. 555 do CPC de 1973. Porém, agora ele tomou um capítulo próprio, além de ser inserido na parte dos processos de competência dos tribunais, como nova forma de estruturação no novo Código (MACEDO, 2015). Há divergência na doutrina sobre o enfoque e terminologia do incidente, pois para alguns, seria uma nova espécie de uniformização de jurisprudência, ou ainda uma uniformização de jurisprudência intra muros; para outros, cuidar-se-ia, a rigor não de um incidente mas sim de mero deslocamento de competência, ou, quiçá, como uma assunção de competência, opção do legislador. Na visão do NCPC, passa a ser um instituto que se agrega ao rol de precedentes judiciais, pois fala em vinculação a todos os juízes e órgão fracionário e pode ser causa de provocação da ação de reclamação (art. 988, inciso IV). 29 A finalidade no NCPC, como novo paradigma, é buscar o padrão decisório nas atividades dos tribunais, em especial nos conflitos subjetivos homogêneos, e aplicar o efeito vinculante.Visa, e aqui a sua principal diferença em relação aos demais institutos aptos a produzir efeito vinculante, a prevenir que surjam e se multipliquem as divergências, compondo-as nos processos já existentes, cuja controvérsia de direito se qualifique pela repercussão social. Nesse sentindo, o incidente vem ratificar um novo marco do NCPC, que é a busca da padronização das decisões, da unicidade do direito e da amplitude da vinculação da jurisprudência dos tribunais em relação aos juízos inferiores, ao fito de buscar a segurança jurídica nas relações e situações jurídicas submetidas ao Poder Judiciário. Não incide, portanto, nas hipóteses em que as demandas já se firmaram como repetitivas, mas àquelas que possam se tornar repetitivas. Sua principal característica está em produzir o efeito. É vinculante a todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese, conforme prevê o § 3º do art. 947, avançando o legislador para que seja operada realmente a padronização dos julgamentos, em nome da segurança jurídica e do princípio da isonomia. O instituto “INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE”, inserido no item dos processos nos tribunais e das competências originárias nos tribunais, não sofreu mudanças significativas nos artigos dispostos no NCPC, mas houve acréscimos redacionais positivando o que já vinha sendo definido pela jurisprudência e doutrina. Nesse sentido, para adentrar nos comentários do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, importante pontuar o sistema de controle de constitucionalidade, o objeto de arguição, a legitimidade ativa para propor o incidente, o órgão a que se argui, o momento da arguição, o procedimento nos tribunais, e o quorum para a declaração/decretação da inconstitucionalidade. No que tange à natureza, continua sendo um incidente arguido no julgamento do recurso ou em causa originária dos tribunais. A finalidade é levantar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, ou seja, toda e qualquer normatização infraconstitucional, como também de fracionar a competência, de forma que a inconstitucionalidade fica ao encargo do órgão pleno (ou órgão especial quando houver) e a rejeição, com prosseguimento do julgamento, para o órgão fracionário. 30 Trata-se, portanto de controle difuso e esta é a primeira modificação redacional, isto é, a inserção do termo “controle difuso”, pois a diferença entre controle concentrado (ou direto) e difuso está no exercício deste controle. Ou seja, o controle difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário, coletivo ou singular, enquanto o concentrado restringe-se ao STF, ressalvada as competências locais para a declaração de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal frente à Constituição Estadual. O anterior CPC, no art. 115, conceituava quando haveria conflito de competência. No NCPC nada há a respeito. Contudo, cediço é que tal figura processual surge a partir da divergência existente entre a efetiva competência de dois juízos pertinente a determinado processo, bem como em casos em que haja discordâncias acerca da separação ou união de mais de um processo com a finalidade de evitar decisões conflitantes. Nesses casos, portanto, há necessidade de que um órgão “ad quem” fixe a efetiva competência para o processamento e julgamento do(s) feito(s), desde que os juízos efetivamente manifestem-se no sentido da existência do alegado conflito. A redação do caput art. 951 do NCPC é idêntica a do caput do art. 116 do anterior. Contudo, no parágrafo único, há uma restrição à participação do MP – na vigência do codex anterior ele teria espaço em todos os casos. Fato é que, agora, somente há sua participação nos processos que envolvam I – interesse público ou social; II – interesse de incapaz; III – litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. O art. 952 do NCPC equivale ao anterior art. 117, porém com a substituição da expressão “exceção de incompetência” – que não tem previsão no atual NCPC – por “arguição de incompetência”. Além disso, no NCPC se fez questão de frisar que a incompetência tratada pelo dispositivo legal é a relativa, considerando que no anterior não havia tal previsão, embora assim se entendesse. O parágrafo único é semelhante ao parágrafo único do art. 117 do anterior, também com a eliminação da referência da extinta “exceção de incompetência”, viabilizando-se à parte que não arguiu a incompetência que o faça (FISCHER, 2015). O NCPC dedicou atenção especial à cooperação jurídica internacional (art. 960), o que significa avançar no propósito de garantir o amplo acesso à Justiça, já que essa não deve estar restrita aos limites territoriais dos entes estatais. A nova 31 postura adotada pelo legislador reflete a consciência de que a cooperação internacional é inerente à tutela judicial efetiva e, portanto, imperativo constitucional. O Art. 960 prevê, expressamente, que a homologação de decisão estrangeira será requerida por meio de ação de homologação, salvo disposição especial em sentido contrário prevista em tratado. Verifica-se que o legislador preocupou-se em atender, nos casos excepcionais, ao disposto em tratados, o que reforça a ideia de Cooperação Internacional acima referida. A competência para homologação de sentença estrangeira e concessão de exequatur em carta rogatória é do STF, que desde a EC/45 (art. 105, I, “i” CF) passou a ser competente para tanto e, em razão de tal alteração, a Resolução nº 09 de 2005, regulamentou (até o momento), o processo e julgamento dos pedidos de homologação e concessão de exequatur, juntamente com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (GARCIA JUNIOR, 2015). Consoante o §3º, só serão utilizadas as disposições deste Capítulo às decisões arbitrais de forma subsidiária, prevalecendo o disposto em lei ou tratados. Portanto, em que pese a maioria das regras acerca da Cooperação Jurídica Internacional já constasse do Regimento Interno do STJ, a sua elevação à lei ordinária confere segurança jurídica acerca da matéria, além de consolidar os avanços implementados pela Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, através da Resolução 9 de 2005, tornando efetiva a garantia do amplo acesso à Justiça. O caput do art. 961, com pequena alteração de redação, segue o disposto no art. 4º da Resolução nº 9/STJ, ao dispor que é mediante a homologação que a sentença estrangeira ou a concessão do exequatur às cartas rogatórias, adquire idoneidade para surtir no Brasil os efeitos que lhe são característicos. Cumpre esclarecer que não é a homologação, em si, que confere a eficácia própria do ato decisório, visto que ela somente permite que essa eficácia se manifeste no território brasileiro. Via de regra, a homologação é essencial para que a sentença estrangeira possa ser executada no Brasil, só adquirindo eficácia após o pronunciamento favorável do STJ. Todavia, o Art. 961, já contempla exceções no § 5º. Mais uma vez, verifica-se a observância aos tratados e exceções. O disposto no §2º do art. 961 contempla a possibilidade de homologação parcial de uma decisão estrangeira, o que já vinha sendo observado pelo Superior Tribunal de Justiça no art. 4º, §2º da Resolução nº 9. 32 Importante referir que qualquer provimento, inclusive não judicial, proveniente de uma autoridade estrangeira, poderá ter eficácia no Brasil após a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 961, §1º. A título de exemplificação, o art. 4º da Resolução nº 9/STJ considerava que tanto as decisões judicias como as não judiciais seriam passíveis de homologação. No que diz respeitoàs sentenças meramente declaratórias de estado das pessoas, o art. 15, parágrafo único da LINDB determinava que aquelas não dependiam de homologação para serem executadas no Brasil. Com a releitura do §5º do NCPC, a sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. Trata- se, portanto, de uma das exceções previstas no art. 961. Vê-se importante inovação do NCPC, constituída na possibilidade de homologação de decisões interlocutórias, bem como na possibilidade de deferimento de tutelas de urgência e atos de execução provisória nos procedimentos de homologação de sentença estrangeira (GARCIA JUNIOR, 2015). 33 UNIDADE 4 – A VALORIZAÇÃO DA ADVOCACIA 4.1 Considerações iniciais A advocacia é função essencial à Justiça, nos termos do art. 133 da CF. A diretriz vem repetida no plano infraconstitucional, no art. 2º da Lei nº 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil: “O advogado é indispensável à administração da justiça”, e esclarecida nos seus dois primeiros parágrafos: “No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social” e “No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público”. A Lei nº 8.906/1994, com vistas a criar condições mínimas de assegurar ao advogado o exercício de sua atividade, estabeleceu uma série de prerrogativas em seu art. 72. Tais prerrogativas, a exemplo daquelas reconhecidas desde a CF para magistrados e membros do Ministério Público e, no plano infraconstitucional, também aos defensores públicos, são instrumentais, e vinculadas, finalisticamente, ao exercício da profissão. Não são, por isso mesmo, privilégios para um tipo de profissional, em detrimento de outros. Elas se justificam quando o “ser” advogado é analisado no seu devido contexto, que é o que se irradia desde o art. 133 da CF. As prerrogativas servem para viabilizar que o advogado (público ou privado) possa exercer seu múnus público sem receio de violações ou ameaças à sua incolumidade pessoal e profissional; ao seu domicílio; ou ao seu local de trabalho e instrumentos necessários para desenvolvimento de sua própria profissão (BUENO, 2015). Embora não haja nenhuma diferença ontológica entre o advogado público e a chamada “advocacia pública” quando comparados à advocacia privada, importa destacá-los porque os arts. 131 e 132 da CF asseguram expressamente sua existência e organização no âmbito da União Federal e dos Estados. O art. 131 da CF criou, para a União Federal, uma entidade própria, voltada especificamente para a representação judicial de seus interesses em juízo e fora dele, a Advocacia-Geral da União. A Advocacia-Geral da União tem como chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. O ingresso na carreira far-se-á mediante concurso público de provas e 34 títulos. Ela é regulamentada pela LC nº 73/1993, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, e pela Lei nº 9.028/1995, que dispõe sobre as atribuições institucionais da Advocacia-Geral da União. No plano dos Estados e do Distrito Federal, o art. 132 da CF refere-se também à existência de “Procuradores dos Estados e do Distrito Federal” e à sua organização em carreira pública na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos. Essas Procuradorias desempenham, no plano dos Estados e do Distrito Federal, o mesmo papel exercitado pela Advocacia-Geral da União no plano federal: elas exercem “a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas”. É importante esclarecer que, a despeito do nome, as “procuradorias dos Estados” são verdadeiras “advocacias dos Estados”. Os procuradores dos Estados são, na verdade, advogados dos Estados, advogados públicos que representam, em juízo e fora dele, os Estados e eventuais entidades componentes da Administração Pública estadual. A CF silenciou a respeito da organização da advocacia pública municipal. Prevalece, neste caso, o que cada Município, de acordo suas próprias leis orgânicas ou leis locais (art. 30, I, da CF), decidir ser mais conveniente e oportuno para a sua própria realidade. Ainda sobre a advocacia, é importante destacar, com base no art. 44 da Lei nº 8.906/1994, que a Ordem dos Advogados do Brasil é “serviço público, dotado de personalidade jurídica e forma federativa”. Ela não mantém com os Poderes Públicos nenhum vínculo funcional ou hierárquico. O órgão máximo da instituição é o Conselho Federal, que tem sede na capital federal. Os Conselhos Seccionais, que têm personalidade jurídica própria e independente da do Conselho Federal, exercem suas atribuições nos territórios de cada um dos Estados-membros e do Distrito Federal. Por fim, cabe considerar que é insuficiente pensar na OAB como um “órgão de classe” ou um “órgão de representação e disciplina da profissão de advogado”. A atuação da OAB vai muito além, graças ao alcance do art. 133 da CF e de sua lei de regência expedida em ampla consonância com aquele dispositivo constitucional (BUENO, 2015). 4.2. A valorização da advocacia e os honorários no NCPC 35 A valorização da advocacia é fundamental para o fortalecimento da sociedade (LAMACHIA, 2015). Essa valorização passa, certamente, por uma remuneração justa e equânime, que seja condizente com a relevância social dos serviços prestados. O advento no novo Código de Processo Civil (CPC), Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, representa um divisor de águas na processualística brasileira. O primeiro código de processo gestado e aprovado sob um regime democrático no país traz inovações e modernizações que buscam reduzir a litigiosidade, ampliar a celeridade processual, desburocratizar os procedimentos, a fim de que o cidadão possa ter seus conflitos solucionados e seus direitos garantidos de modo eficaz, efetivo e, sobremaneira, justo. Nesse contexto, o NCPC traz também em seu bojo uma série de conquistas as quais foram objeto de luta durante anos por parte da advocacia. As férias dos advogados, a contagem de prazo em dias úteis, a vedação da compensação dos honorários, a fixação de parâmetros objetivos de honorários contra a Fazenda Pública, dentre outras (LAMACHIA, 2015). O mesmo autor acima ressalta que o Estado democrático de direito, o devido processo legal e o acesso à justiça somente são possíveis com a atuação e o trabalho do advogado. É ele quem detém o jus postulandi, isto é, a prerrogativa de postular junto às instâncias judiciais, seja para apresentar uma pretensão resistida à Justiça, solicitando a sua intervenção, seja para defender um cidadão de um pedido ou acusação que contra ele se faz. O novo Código de Processo Civil, em seu art. 85 e parágrafos, dirimiu uma antiga demanda da advocacia brasileira ao regulamentar e resolver inúmeras controvérsias sobre a remuneração dos advogados do País: os honorários advocatícios. A defesa dos honorários, seja da advocacia pública ou privada, é fundamental para a valorização da profissão. Como reverberado pela campanha da OAB Nacional, honorários dignos são uma questão de justiça. Em seu caput e dezenove parágrafos, o art. 85 do NCPC normatiza, entre outras, as questões dos honorários recursais, dos honorários da Advocacia Pública, da natureza alimentar dos honorários e da possibilidade de recebimento em nome da pessoa jurídica.
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