Aula 08 LICITAÇÕES - segunda parte

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LICITAÇÕES - PARTE II
EXCEÇÕES AO DEVER DE LICITAR
A regra geral é a exigência de licitação para toda a Administração Pública, no entanto existem algumas hipóteses previstas na própria Lei 8.666/93 em que são permitidas contratações sem a necessidade do procedimento licitatório (alguns doutrinadores denominam de contratação direta). São as hipóteses de dispensa, cujo fundamento se encontra na vontade legislativa, e de inexigibilidade, em que não será possível licitar em razão de inviabilidade de competição, seja porque o fornecedor é exclusivo, seja porque o objeto é singular.
DISPENSA DE LICITAÇÃO
As hipóteses de dispensa elencadas nos arts. 17 e 24 da lei de licitações ocorrem nas situações em que, em tese, seria possível fazer licitação, mas a lei, diante de razões de interesse público, diz não ser necessária sua realização.
Pois bem, para boa parte da doutrina, as hipóteses de dispensa estão divididas em licitação dispensada e licitação dispensável. 
Licitação dispensada
 
Ocorre quando a lei proíbe a realização de licitação, ou seja, configurada a hipótese legal a Administração Pública não pode licitar. A propósito, trata-se de uma atuação vinculada, não cabendo assim à Administração Pública decidir de forma discricionária.
Tais hipóteses estão taxativamente previstas nos incisos I e II do Art. 17, da lei 8666/93 e tratam especialmente da alienação de bens públicos, exceto venda para particulares (nesse caso a licitação é obrigatória/leilão ou concorrência).
Licitação dispensável
 
Enquanto na licitação dispensada o gestor é impedido de licitar em razão de disposição legal, na licitação dispensável, existe uma possibilidade jurídica da realização de licitação, mas ao gestor é dado escolher, utilizando-se critérios de conveniência e oportunidade, entre licitar ou não licitar. 
Percebam! Na licitação dispensada nós temos uma atuação vinculada, já na licitação dispensável nós temos uma atuação discricionária. 
As hipóteses de licitação dispensável estão no rol taxativo do art. 24 da lei 8.666/93.
Obs* - No inciso V nós temos a chamada licitação deserta, que acontece quando não aparece ninguém interessado em participar do procedimento licitatório. Por outro lado, também existe a chamada licitação fracassada (art. 48, §3º, da lei 8.666/93), na qual aparecem interessados/licitantes, mas estes não são habilitados ou não são classificados e daí, abre-se o prazo de 8 dias úteis como tentativa de evitar o fracasso do procedimento, não dando certa a licitação é declarada fracassada. Consequentemente, a Administração Pública deverá realizar novo certame licitatório.
	
Requisitos legais para dispensar a licitação, caso a mesma seja deserta:
	Não comparecimento de nenhum interessado a licitar;
	
	Prejuízo que a realização de nova licitação trará para Administração;
	
	A manutenção, na contratação direta, de todas as condições previstas no instrumento convocatório.
Algumas hipóteses de licitação dispensável:
Contratos de até 10% do valor do convite (até 8mil reais para contratação de bens e serviços / para obras e serviços de engenharia de até 15mil reais). Algumas entidades (EP, SEM, Agências Executivas, Consórcios Públicos) possuem dispensa em dobro, ou seja, até 20% do convite;
Situações de guerra e grave perturbação da ordem;
Situações de urgência/contratações emergenciais, ou seja, em contratos diretamente vinculados à situação quando o contrato dure no máximo 180 dias, sem prorrogação. A situação de urgência não pode ter sido causada pela própria administração pública. A situação deve decorrer de uma situação alheia à vontade das partes ou do descumprimento do contrato pelo próprio contratado. (exemplo do professor Matheus Carvalho: um hospital pega fogo e para ele ser reconstruído demoraria um ano, não sendo cabível a dispensa. É decidido que o contrato para reconstruir o CTI e o Pronto-Socorro demoraria menos de 180 dias para ser cumprido. É permitido a dispensa? Sim, pois há definição do que é realmente urgente. Aqui não há fraude.);
Em casos de licitação deserta.
Inexigibilidade de licitação 
De acordo com o Art. 25 da lei 8666/93, a inexigibilidade ocorrerá quando houver inviabilidade de competição, já que a pluralidade de objetos e de ofertantes se constitui em pressuposto lógico da licitação.
Ademais, cabe esclarecer que o rol do art. 25 da lei de licitações é exemplificativo, pois sempre que houver uma impossibilidade de competição nós teremos uma hipótese de inexigibilidade.
Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
 No que diz respeito ao Inciso II, existe uma vedação legal que se contrapõe a inexigibilidade de licitação, qual seja: contratos de serviços de publicidade e divulgação uma vez que são especialmente regulados pela Lei 12.232/10. 
FASES DA LICITAÇÃO
FASE INTERNA
O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa.
FASE EXTERNA
Inicia-se normalmente com o edital ou a carta-convite. No entanto, em algumas situações é necessária a realização de uma audiência pública (Art. 39 da Lei 8.666/93).
A fase externa tem cinco etapas (subfases), quais sejam:
1ª) Do Edital ou Convocatória
Edital é o instrumento pelo qual são convocados os interessados e no qual são estabelecidas as condições que regerão o procedimento licitatório.
A intenção de licitar é divulgada pela publicação de aviso com o resumo do edital (Art. 21 da Lei 8.666/93), sendo o edital o instrumento convocatório de todas as modalidades, com exceção ao convite, em que o instrumento é a carta-convite.
As leis 8.666/93 e 10.520/02 (Lei do Pregão), nos seus arts. 21§2º e 4º, V, respectivamente, estabelecem os prazos mínimos a serem observados para o recebimento das propostas ou a realização do certame, a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite.
	
Intervalo Mínimo
	45 dias para as modalidades concurso e concorrência, quando o contrato for regido pelo regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço.
	
	30 dias para as modalidades concorrência, nos casos diferentes dos trazidos nos item acima, e tomada de preços do tipo melhor técnica ou técnica e preço.
	
	15 dias para as modalidades tomada de preços, nos casos diferentes dos trazidos no item acima, e leilão.
	
	5 dias úteis para a modalidade convite.
	
	8 dias úteis para a modalidade pregão.
Se houver alguma modificaçãono edital será necessária nova divulgação da mesma forma que se deu com o edital, reabrindo-se os prazos para apresentação das propostas.
De acordo com o art. 41, §1º, da Lei 8.666/93, qualquer cidadão poderá impugnar administrativamente o edital, devendo protocolar o pedido até cinco dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar em até três dias úteis.
Decairá do direito de impugnar os termos do edital perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes.
2ª) Da Habilitação
É a fase em que a comissão analisará a documentação e os requisitos pessoais dos interessados, determinando se os mesmos estão ou não aptos.
O objetivo na verificação do chamado envelope-documentação é garantir que o licitante vencedor tenha condições técnicas, financeiras e idoneidade para cumprir com o objeto da licitação.
Nessa fase, analisa-se o seguinte:
a) qualificação jurídica;
b) regularidade fiscal;
c) situação econômica e financeira (pode-se exigir apresentação de certidões, balanços patrimoniais, existência de capital social mínimo e garantias do adimplemento do contrato;
d) qualificação técnica (pode-se exigir uma capacidade técnica específica).
A fase de habilitação é típica da modalidade concorrência, em que não há pessoas previamente cadastradas.
Na modalidade tomada de preços, devem-se preencher tais requisitos de habilitação previamente, por meio de um cadastro, que poderá ser feito até 3 dias antes da entrega da proposta.
O recurso contra inabilitação tem efeito suspensivo e prazo para interposição de cinco dias úteis, já que a inabilitação importa em preclusão do direito de participar das fases subseqüentes. 
Atenção! Nos termos do art. 42 da LC 123/2006 a comprovação de regularidade fiscal das microempresas – ME e empresas de pequeno porte – EPP somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. O art. 43 determina que as ME e EPP que participem da licitação apresentem toda a documentação exigida, mesmo que esta contenha alguma restrição. Mais adiante, caso vença a licitação, aí sim ela disporá de prazo de 2 dias úteis contados da data em que se declara o vencedor do certame, prorrogáveis por mais 2 dias úteis à critério da Administração.
3ª) Do julgamento e classificação das propostas
Os licitantes habilitados passarão a fase correspondente à abertura dos envelopes contendo suas propostas, que serão julgadas e ordenadas na ordem de classificação.
O critério de julgamento será o disposto no edital, critério este relacionado ao tipo de licitação. Ademais, no julgamento das propostas serão levados em consideração os princípios da publicidade e objetividade no julgamento.
Caso alguma empresa seja desclassificada, cabe recurso administrativo, se esse recurso for inadmitido, cabe Mando de Segurança. 
OBS * - Na modalidade de licitação prevista na lei 10.520/2002 - PREGÃO – destinada à aquisição de bens e serviços comuns (aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais de mercado), nós temos uma inversão da ordem procedimental, vez que, primeiro, a melhor proposta será selecionada, e depois é que se faz a verificação da habilitação do vencedor. Caso o vencedor não seja habilitado, verifica-se a documentação do segundo colocado. Percebam que pode acontecer de termos uma adjudicação ao segundo colocado, caso o primeiro não seja considerado habilitado.
Esclareça-se que, após a verificação das propostas escritas, iniciam-se as ofertas verbais, sucessivas e decrescentes. Participam desta etapa apenas o que ofertou o menor preço e os outros autores das ofertas com valores até 10% superiores àquele. Não havendo pelo menos três ofertas nessas condições, poderão os autores das melhores propostas, no máximo três, oferecer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor.
 Nos termos de regulamentação específica, recursos eletrônicos e tecnológicos podem ser utilizados, aliás, atualmente são bastante comuns os chamados pregões eletrônicos.
4ª) Da Homologação
É o ato pelo qual se examina a regularidade do desenvolvimento do desenvolvimento do procedimento anterior realizado pela comissão licitante. É a ratificação do julgamento.
Enquanto a habilitação e julgamento são realizados pela comissão, a homologação e a adjudicação são atos a serem realizados pela autoridade competente.
Ex: O Secretário municipal de Educação homologa a licitação para compra de material escolar feita e julgada por comissão de servidores da secretaria. 
 
5ª) Da Adjudicação
Ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação. Ressalte-se que a adjudicação não confere direito do vencedor à contratação, mas apenas o direito de não ser preterido por outro classificado, caso a Administração resolva contratar (Art. 50, Lei 8.666/93).
Atenção! A contratação ou não é ato discricionário, que ocorrerá conforme a conveniência e oportunidade. Daí porque, o licitante vencedor não tem direito subjetivo à contratação, mas sim, mera expectativa de direito.
A contratação pode não ser realizada em razão do desfazimento da licitação, que pode ser efetivado pela anulação ou pela revogação.
 
Anulação e revogação de licitação 
Simplesmente, consubstanciam formas de extinção da licitação. 
A anulação da licitação ocorre por conta de uma ilegalidade e pode ser declarada tanto pelo poder judiciário, quanto pela própria Administração Pública. Já a revogação ocorre por motivo de inconveniência ou inoportunidade (mérito), e somente pode ser realizada pela própria Administração Pública. 
A revogação da licitação pressupõe a ocorrência de um fato superveniente devidamente comprovado (justificado/motivado) e suficiente para o desfazimento do processo licitatório (Art. 49 da lei 8666/93).
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Previsto no Art. 15, §3º, da Lei 8.666/93, é um procedimento que a Administração pode adotar para compras e serviços rotineiros, no qual a mesma licita para que os preços simplesmente fiquem registrados no órgão. Esse procedimento acaba sendo útil quando a Administração Pública não sabe se vai/quando/quanto contratar, de modo que, a licitação é feita e ao final é extraída a chamada ata de registro de preços, com validade de 1 ano. Esclareça-se que a Administração Pública não fica vinculada à licitação.
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC – Lei 12.462/2011
Com a confirmação do Brasil como país sede da Copa do mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016, o governo federal conseguiu aprovar no Congresso a lei 12.462/2011, que instituiu o controvertido RDC, com o objetivo de viabilizar as obras e contrações necessárias para atender os dois eventos, no que toca às obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes. 
Aproveitando o “embalo”... duas novas leis (12.688 e 12.745 ambas de 2012) também acabaram abrindo caminho para utilização do RDC nas ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC e nas obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.
Quanto ao procedimento do RDC, merecem destaque algumas características especiais, quais sejam:
a) possibilidade da Administração contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço;
b) inversão de etapas – julgamento das propostas antes da verificação da habilitação;
c) sistema de disputa aberto com lances públicos ou fechado em que as propostas devem ser sigilosas até o momento de serem divulgadas;
d) sigilo dos orçamentos até o fim da licitação;
e) contrato de eficiência (remuneração com base no percentual da economia gerada).
 
A lei 11.107/2005 – Lei dos Consórcios Públicos – em seu art. 2º, §1º, III, estabelece que “para cumprimento dos seus objetivos, o consórcio público poderá: (...)III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação”. Podemos afirmar ser esta mais uma situação de licitação dispensada com previsão legal fora da lei 8.666/93.