TCC PÓS GRADUAÇÃO

Prévia do material em texto

UNIDADE DE ENSINO SUPERIOR DOM BOSCO
PÓS GRADUAÇÃO EM ADVOCACIA PÚBLICA
MARIANA MIRANDA CORDEIRO
AS HIPÓTESES DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO PODER EXECUTIVO PARA A EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
São Luís
2018
MARIANA MIRANDA CORDEIRO
AS HIPÓTESES DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO PODER EXECUTIVO PARA A EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
Monografia apresentada ao Curso de pós graduação latu sensu em Advocacia Pública, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. 
.
Orientador (a): Prof. Esp. Tiago José Fernandes.
São Luís
2018
Mariana Miranda Cordeiro
AS HIPÓTESES DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO PODER EXECUTIVO PARA A EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
Monografia apresentada ao Curso de pós graduação latu sensu em Advocacia Pública, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. 
.
Aprovado em: _____/______/ 2018. 
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________________________
Prof. Esp. Tiago José Fernandes (Orientador)
Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB
_______________________________________________________
1° Examinador
_______________________________________________________
2° Examinador
	 
A minha mãe, ser humano mais forte que alguém pode conhecer.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela vida, pela sabedoria, por saber de minhas fraquezas e dar-me forças para lutar, segundamente por todas as graças alcançadas até aqui e por muitas outras que virão. 
Ao meu orientador de monografia, Tiago Fernandes, que acreditou em meu projeto, por estar sempre presente e atencioso quando tive dúvidas e sempre disposto a me ajudar em qualquer momento sobre o trabalho. 
A minha família que sempre me apoiou muito e me fez perceber o quanto a vida tem sentido e que vale a pena superar as barreiras que estarão nos caminhos da vida. Principalmente a minha mãe, Ubalda Maria de Freitas Miranda, pelo amor e carinho incondicional e a minha avó, Raimunda de Freitas Xavier pelo amor e orações.
Agradeço ao meu noivo, Matheus Avelar Rezende Couto, que sempre me deu forças para continuar, acreditando em minha capacidade mais do que eu mesma e por ter me acompanhado durante toda a minha trajetória de formação acadêmica.
 
“As drogas nem sempre são necessárias, mas a convicção na recuperação sempre é” (COUSINS, 2014).
RESUMO
	O ordenamento jurídico-constitucional brasileiro contempla em seu rol de direitos fundamentais, o direito fundamental à saúde. O qual é um direito social, ou seja, um direito positivo, de segunda dimensão. As demandas que buscam a efetivação de prestações de saúde devem, portanto, ser resolvidas a partir da análise de nosso contexto constitucional e suas peculiaridades. Entretanto, aplicando-se a efetivação deste direito, no âmbito social, não é nada simples. É algo complexo, que por diversas vezes, exige uma intervenção judicial afim de que efetive-se esse direito à um único cidadão ou à toda coletividade. Nesse sentido, há a necessidade de ponderação, pois são diversas circunstâncias específicas de cada caso que serão decisivas para a solução da controvérsia. Para tanto, há que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de como ele consagra direito fundamental à saúde. O Estado, como garantidor de que esse direito se efetive, observa as normas e as aplica conforme suas imposições; entretanto, há situações em que o mesmo é omisso, tornando-se necessário uma intervenção de cunho judicial. Há uma linha tênue que separa a atuação dos 3 Poderes, indaga-se até onde vai o âmbito de atuação de cada um no que concerne a defesa para garantia de um direito de segunda dimensão. Desta forma, há de ser tratado as hipóteses de intervenção do Poder Judiciário no Poder Executivo para a efetivação do direito fundamental à saúde. 
	
Palavras-chave: Direito à saúde. Judicialização. Ativismo Judicial. Separação dos Poderes. 
ABSTRACT
Keywords: 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art. Artigo de Lei 
Ed. Edição 
IC Internação compulsória
p. Página 
n° Número
DPH Dignidade da pessoa humana 
CF/88 Constituição Federal da República Federativa do Brasil do ano de 1988 
CP Código Penal brasileiro
SUMÁRIO
	1
	INTRODUÇÃO.........................................................................................
	10
	2
	NOÇÕES DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE.................................
	
	2.1
	Natureza jurídica ......................................................................................
	
	2.2
	Responsabilidade solidária pelos entes da federação..............................
	
	2.3
	Da omissão do Estado garantidor.............................................................
	
	3
	DA JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE ......................................
	
	3.1
	Intervenção do poder jurisdicional frente à omissão do dever prestacional...............................................................................................
	
	3.2
	Da judicialização do conflito......................................................................
	
	3.3
	O ativismo judicial e a separação de poderes........................................... 
	
	4
	DOS LIMITES JURISDICIONAIS NA INTERVENÇÃO DOS DIREITOS À SAÚDE.............................................................................................
	
	4.1
	STA 175 ....................................................................................................
	
	5
	CONSIDERAÇÕES FINAIS ...............................................................................
	
	
	REFERÊNCIAS ..................................................................................................
	
INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui por escopo a análise da existência da violação do princípio da separação de poderes, ante a necessidade da intervenção do Poder Judiciário perante o Poder Executivo como forma de concretizar os efeitos jurídicos da garantia fundamental à saúde no caso concreto.
Diante do pulsante e cotidiano conflito entre Poder Judiciário e Poder Executivo, provocado pela necessidade de efetivação da norma fundamental perante a Administração Pública e pelas necessidades da coletividade, procuramos exibir a existência de casos que, no que tange às políticas públicas de saúde.
A partir das perspectivas ora expostas, teceremos considerações acerca do princípio da separação de poderes, positivado no art. 2º da Constituição Federal, bem como no art. 11 da Constituição Estadual. Tal preceito afirma a independência dos poderes, no que diz respeito às suas funções típicas e atípicas. Diante disso, verificaremos a existência de violação ao princípio em tela quando da necessidade de intervenção do Poder Judiciário a fim de garantir o direito fundamental à saúde a todos os cidadãos.
Por fim, iremos explicitar os limites do ativismo judicial, consubstanciados na teoria da reserva do possível, bem como no princípio da proporcionalidade, para, ao final, concluirmos pelos métodos adotados pelo Judiciário, para não haver uma discrepância de função entre os entes dos 3 Poderes.
1) NOÇÕES DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
1.1) Natureza jurídica
	O direito à saúde está contemplado no art. 196 da Constituição Federal, intitulado comoum direito de todos, dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, regido pelo princípio do “acesso universal e igualitário” às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (MENDES, 2013).
	Segundo Fernandes apud Reissinger (2014), o conceito de saúde pode ser extraído do preâmbulo da Constituição da Organização Mundial de Saúde: “estado completo de bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças ou enfermidades”. A Lei Orgânica da Saúde ( nº 8.080/90) fornece um conceito de saúde como um conjunto de ações públicas que assegurem uma vida digna e a autonomia dos sujeitos beneficiários. 	
	
 1.2) Responsabilidade solidária pelos entes da federação; 
Conforme Fernandes (2014) o art. 196 da CF, deixa claro que, para além do direito fundamental à saúde, há o dever fundamental de prestação de saúde por parte do Estado (União, Estado, Distrito Federal e Município). A partir da Emenda Constitucional nº 29/00, o §2º do art. 198 passou a dispor da obrigatoriedade de uma aplicação de recursos mínimos em ações e serviços públicos de saúde, transformando essa reserva de recursos como norma de observância obrigatória, inclusive sob pena de intervenção no caso de descumprimento (art. 34,VII, “e”). 
1.3) Da omissão do Estado garantidor
A omissão do ente estatal em prestar saúde a todos os cidadãos termina por eclodir na judicialização da matéria, retirando seu substrato político administrativo e migrando para área do direito, a partir da necessidade da afirmação da constitucionalização do dever prestacional. Nesse sentido, Barroso (2012) lembra que constitucionalizar é tirar uma matéria da política e trazê-la para dentro do Direito. 
Perante a omissão do Estado ante seu dever prestacional, o Poder Judiciário vê-se obrigado, por provocação das partes, a apreciar as demandas oriundas da área da saúde e, nessa senda, deferir a efetiva prestação. Novamente, são importantes as palavras de Luís Roberto Barroso (2012), no que tange à judicialização:
E, portanto, existem prestações que o Judiciário não pode negar-se a apreciar – e é muito bom que seja assim. Porém, a judicialização tem uma óbvia faceta negativa. É que, na medida em que uma matéria precise ser resolvida mediante uma demanda judicial, é sinal de que ela não pôde ser atendida administrativamente; é sinal de que ela não pôde ser atendida pelo modo natural de atendimento das demandas, que é por via de soluções legislativas, soluções administrativas e soluções negociadas. A faceta positiva é que, quando alguém tem um direito fundamental e esse direito não foi observado, é muito bom poder ir ao Poder Judiciário e merecer esta tutela.
2) JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO A SAÚDE
2.1) Intervenção do poder jurisdicional frente à omissão de dever prestacional
	A partir da década de 1990, foi se tornando cada vez mais comum o ajuizamento de ações perante o Judiciário invocando o direito ao recebimento de medicamentos, por exemplo, por parte do Judiciário – principalmente no caso de pacientes com AIDS, câncer, cirrose, doenças renais, etc. Relativo a intervenções desta forma, houve um decisão proferida na ADPF 45 MC/DF (DJU de 29.04.2004) acerca da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de injustificável inércia estatal ou de abusividade governamental. No que se refere à assertiva de que a decisão objeto desta suspensão invadiria competência administrativa da União e provocaria desordem em sua esfera, ao impor-lhe deveres que seriam do Estado e do Município, considerou-se que a decisão agravada teria deixado claro existirem casos na jurisprudência da Corte que afirmariam a responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde. Salientou-se, ainda, que, quanto desenvolvimentos prático desse tipo de responsabilidade solidária, deveria ser construído um modelo de cooperação e de coordenação de ações conjuntas por parte dos entes federativos (FERNANDES, 2014, p. 597). 
2.2) Da judicialização do conflito
	Como executores da Constituição Federal, cabe ao Poder Judiciário, diante de demandas como as que postulam o fornecimento de medicamentos, identificar quais as razões que levaram a Administração a negar tal prestação. É certo que, não cabe ao Poder Judiciário formular políticas sociais e econômicas na área da saúde, é sua obrigação verificar se as políticas eleitas pelos órgãos competentes atendem aos ditames constitucionais do acesso universal e igualitário. 
	Existem situações em que certos medicamentos constam na lista do Ministério da Saúde, ou de programas públicos Estaduais ou Municipais, mas não estarem na sendo fornecidos à população por problema de gestão dos contratos quanto ao fornecimentos dos mesmos. Nestes casos, o cidadão não pode ser lesado pela ação administrativa ineficaz ou pela omissão do gestor do sistema de saúde em adquirir os remédios essenciais. Sendo assim, há a abertura para uma intervenção do Poder Judiciário na efetivação da prestação do direito à saúde. 
	É bem verdade que, em muitos casos, a judicialização do direito à saúde deveria ocorrer, preferencialmente, no plano das ações coletivas e não no contexto de milhares de ações individuais. A ausência de articulação conjunta dos diversos interessados para obtenção de uma tutela na área de saúde é um dos principais obstáculos ao aumento das demandas coletivas nesse setor.
	Havendo o fortalecimento da cultura administrativa, que permitiria a realização do Direito sem intervenção judicial, também é um desafio digno de ser arrostado. É necessário superar a denegação sistemática de direitos amplamente reconhecidos, permitindo-se que a realização do Direito se efetive, se possível, sem intervenção judicial (MENDES, 2014). 
2.3) O ativismo judicial e a separação de poderes
	Para Barroso (2011), o ativismo judicial é um termo associado a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores fins constitucionais com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. No Brasil, há diversos precedentes, dentre eles, incluem: aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto; declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. 
	Todas essas hipóteses distanciam juízes e tribunais de sua função típica de aplicação do direito vigente e os aproximam de uma função que mais se assemelha a criação do próprio direito. O ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.
	Referente a isso, o autor tece diversas críticas: no âmbito político ideológico, quanto a capacidade institucional e a limitação do debate. O primeiro aspecto refere-se em que juízes e membros dos tribunais não são agentes públicos eleitos, quando invalida atos, o Judiciário desempenha um papel que é inequivocamente político. Tem recebido críticas de natureza política, que questionam sua legitimidade democrática e sua suposta maior eficiência dos direitos fundamentais; a judicialização funcionaria como uma reação das elites tradicionais contra a democratização, um antídoto contra a participação popular e a política majoritária. O segundo aspecto (capacidade institucional ) envolve a determinação de qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. O juiz por vocação e treinamento, normalmente estará preparado para realizar a justiça do caso concreto, a “microjustiça”, muitas vezes de avaliar o impacto de suas decisões sobre um segmento econômico ou sobre a prestação de um serviço público. A terceira e última crítica fomentada por Barroso, refere-se a drástica consequência em que a judicializaçãoé a elitização do debate e a exclusão dos que não dominam a linguagem nem tem acesso aos locus de discussão jurídica. Havendo assim, o perigo de se produzir uma apatia nas forças sociais, que passariam a ficar à espera de juízes providenciais. A transferência do debate público para o Judiciário traz uma dose excessiva de politização dos tribunais. 
	Em continuação do discurso de Barroso, tem-se o de José Afonso da Silva (2013, p. 388/389), que defende o ativismo judicial, mas condenando o excesso do mesmo, pois ai tem-se o abuso, o qual é inadmissível em qualquer órgão do Poder Público. 
Não se trata, [...] de ativismo judicial, mas de abuso. O abuso de direito e o abuso de funções, assim como o abuso de poder, são sempre condenáveis. Um Tribunal Supremo como o STF, de modo especial, tem que exercer sua magistratura ainda com maior atenção e sobriedade, porque, sendo supremo, não há quem possa corrigir suas decisões menos ponderadas. [...] O governo dos juízes é tão danoso quanto a ditadura do Executivo.
 
	No que tange a separação de poderes, (o mesmo está localizado no art. 2º da CF, protegido também pelo art. 60, §4º) Bernardo Fernandes (2014) aborda o início desse princípio, que se deu com Montesquiau, sob inspiração de Locke, que vislumbrou a necessidade de interconectar as funções essenciais, a fim de manter a autonomia e independência que lhes são típicas, nascendo daí a famosa teoria de freios e contrapesos. 
	O princípio da separação dos poderes trata que apenas o poder limita o poder, de modo que cada órgão tem que cumprir sua função, em conjunto com o controle de impedir que outro abuse de sua competência. Fernandes apud Canotilho afirma que o principio apresenta dupla dimensão: “1) se por um lado traça a ordenação e organização dos poderes constituídos – dimensão positiva. 2) por outro fixa limites e controles – dimensão negativa – em sua dinâmica com os demais”. 
	Sendo assim, o judiciário tem responsabilidades além daquelas típicas (julgar – função jurisdicional) e atípicas (elaborar regimento interno de cada tribunal – natureza legislativa – e de natureza executiva de administrar, conceder licença/férias para magistrados e serventuários, provimento de cargos administrativos, entre outras do art. 96 da CF). 
	Em contrapartida, Barroso (2012) afirma o conseso que há em praticamente toda a doutrina à respeito de que a interpretação do direito envolve elementos cognitivos e volitivos. De modo que o Poder Judiciário, especificadamente o STF, desfruta de posição de primazia na determinação do sentido e do alcance da Constituição e sua leis, lhes cabendo dar a palavra final, que vinculará os demais Poderes. Essa supremacia judicial quanto à determinação do que o direito envolve, é um evidente exercício de poder político, com todas as suas implicações para a legitimidade democrática. 
	
3) DOS LIMITES JURISDICIONAIS NA INTERVENÇÃO DOS DIREITOS À SAÚDE
3.1 STA 175
	
	De acordo com Gilmar Mendes (2014), o Judiciário, reconhecendo a complexidade das intervenções no direito à saúde, traçou critérios que fornecem balizas mais seguras para este assunto. Estes critérios foram construídos com base nas experiências do próprio tribunal realizadas em audiências públicas. O caso que será objeto de estudo, é a decisão do Supremo Tribunal Federal na STA 175, que fixou parâmetros para a solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. 
	Em março de 2010, o STF julgou agravo regimental interposto pela União contra decisão da Presidência do Tribunal, a qual indeferiu pedido de suspensão de tutela antecipada. Mantendo-se assim, a antecipação de tutela proferida pelo TRF 5ª região para determinar à União, ao Estado do Ceará e ao Município de Fortaleza o fornecimento de medicamento denominado Zavesca (Miglustat), não registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, em favor de paciente portadora de doença rara, denominada Nieman-Pick Tipo C, cujo custo mensal seria de R$ 52.000,00 ao erário.
	A acusação alegava que o objeto pedido violaria o principio da separação dos poderes e as normas regulatórias do SUS, visto que o medicamento não era registrado na ANVISA, que haveria indevida interferência do Poder Judiciária nas diretrizes de políticas públicas. Sustentando a ilegitimidade passiva da União e a ofensa ao sistema de repartição de competências como a inexistência de responsabilidade solidária entre os integrantes do SUS. Por fim, alegou-se que causa grave lesão às finanças e a saúde públicas a determinação de desembolso de considerável quantia para a aquisição do medicamento de alto custo pela União. 
	Dessa forma, o Tribunal esquematizou as questões a serem ponderadas. 
1. O primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. 
1.1 Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é preciso verificar se a falta de prestação de saúde decorre de: 
1.1.1 omissão legislativa ou administrativa;
1.1.2 decisão administrativa de não fornecê-la; ou
1.1.3 vedação legal expressa à sua dispensação
2. O segundado dado, é a motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS
3. Em todo caso é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se como um obstáculo à concessão de medidas cautelares. 
	Para o caso concreto da STA 175, que originou a audiência pública, tento em vista tais ponderações, e verificando que o medicamento encontrava-se registrado na ANVISA, conclui-se que as provas juntadas eram suficientes para demonstrar a necessidade daquele medicamento específico em face da enfermidade e das condições pessoais de saúde do paciente, não tendo os entes federados comprovado ocorrência de grave lesão à ordem, à saúde e à economia pública capaz de justificar a excepcionalidade da suspensão da tutela. 
CONCLUSÃO
Com o presente trabalho, procuramos questionar a existência de violação ao princípio da separação de poderes, ante a necessidade da intervenção do Poder Judiciário perante o Poder Executivo, como forma de concretizar os efeitos jurídicos da garantia fundamental à saúde no caso concreto. Assim, partimos da consagração do direito fundamental à saúde na Constituição Federal, para então caracterizarmos um conceito de omissão estatal perante o dever prestacional. A partir disso, procuramos interpretar o princípio da separação de poderes, igualmente positivado na Constituição Federal, identificando os limites de atuação do Poder Judiciário perante a crescente judicialização dos conflitos na área da saúde.
Dessa forma, entendemos que existirá intervenção de um poder no outro quando o primeiro interferir no juízo de conveniência e oportunidade do segundo, seja sob a justificativa de concretizar os efeitos de uma garantia constitucional, perante a negativa em fazê-lo, seja para suprir uma omissão. Contudo, a existência da violação ao princípio da separação de poderes na intervenção do Poder Judiciário no Poder Executivo é questão mais sofisticada e detalhada, especialmente no que concerne à área da saúde, haja vista a necessidade de assegurar o direito fundamental em questão. Neste espaço, entendemos imperar o sacrifício de um primado maior, perante um primado menor. Ou seja, concluímos que a rigidez de um princípio constitucional não poderá ser tanta que impossibilite a concretização de outro.
Somos da opinião de que, sob a égide de sua atuação independente, cabe ao Poder Executivo, dentro do seu espaço de conveniência e oportunidade, traçar o desenvolvimento da política pública que melhor implemente o direito fundamental à saúde. Nessa esteira, confirmamos que o espaço de mérito administrativo é abrigo inviolável à intervenção do Poder Judiciário, visto que albergado pelo princípio da separação dos poderes.
Todavia, podemos concluir, sem pretender exaurir a questão, que a omissão do Poder Executivo em perfectibilizar o direito fundamental à saúde,por meio da devida política pública, abre flanco à atuação intervencionista do Poder Judiciário, sob a forma de ativismo judicial. Contudo, limitamo-nos a afirmar que a atuação do Poder Judiciário não poderá ser invasiva, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. Diante dos fatos, entendemos que o Poder Judiciário vê-se obrigado a agir, dentro dos limites estabelecidos pela lei maior, a fim de dar aplicabilidade imediata às normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais, dentre essas, o direito à saúde, sem que tal implique, por si, violação ao princípio da separação dos poderes.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. – Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ano 1, n 1, jul/dez, 2011 – Belo Horizonte: Forum, 2011. 
_____________________. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. – 2ª edição, revisada, atualizada – São Paulo: Saraiva, 2006. 
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional – 6ª edição, revisada, ampliada e atualizada. Minas Gerais: JusPodvim, 2014. 
MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional – 8ª edição, revisada e atualizada. – São Paulo: Saraiva, 2013. 
SILVA, José Afonso da. Reflexões sobre a Constituição: Uma homenagem da advocacia brasileira – São Paulo: Alumnus, 2013.