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DIREITO PENAL II
Daniela Duque-Estrada
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
EMENTA
❖ Individualização da Pena.
✓ Conceito.
✓ Princípios Norteadores
✓ - distinção entre elementares e circunstâncias.
❖ Sistema trifásico de Aplicação de Pena.
✓ Pena-Base: Teoria das Circunstâncias Judiciais
✓ Pena-Provisória: Teoria das Circunstâncias Legais.
✓ Pena Definitiva.
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
OBJETIVOS
✓ Compreender o sistema trifásico de aplicação de penas.
✓ Selecionar, na análise dos casos concretos apresentados, as penas cabíveis, em
conformidade com os princípios constitucionais e infraconstitucionais, juízo de
reprovabilidade do agente e conforme seja necessário e suficiente para prevenção e
reprovação da infração penal.
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 
legislativa;
Momentos judicial;
executória.
Sistema adotado pelo Código Penal vigente.
Relativa Determinação: “ a individualização legislativa é complementada pela judicial” 
(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v.1, 9 ed. pp. 587).
“ O juiz,(...) deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento 
(discricionariedade), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente 
vinculada). (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 6 ed., pp.440)
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente 
para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se 
cabível. 
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS 
Quanto à 1.objetivas ou reais;
sua natureza
2. subjetivas ou pessoais.
1. judiciais; (art.59, CP)
Quanto à sua - agravantes (art. 61 e 62) 
aplicação - gerais - atenuantes (art. 65 e 66) 
2. legais - causas de aumento e diminuição.
- especiais - qualificadoras 
- específicas
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DE PENA.
Pena-Base: Teoria das Circunstâncias Judiciais.
Pena-Provisória: Teoria das Circunstâncias Legais.
Pena Definitiva: Causas de Aumento e diminuição
previstas na parte geral e especial
do Código Penal .
Obs. Existência de demais fases?
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
I. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. TEORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.ART 59. CP
► Culpabilidade.
► Antecedentes.
Súmula n. 444, STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em 
curso para agravar a pena-base.
► Conduta Social.
► Personalidade do Agente.
►Motivos do Crime.
► Circunstâncias do Crime.
► Consequências do Crime.
► Comportamento da vítima.
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
Súmula, 231, Superior Tribunal de Justiça
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
Art. 68,CP. - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código;
em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último,
as causas de diminuição e de aumento
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
II. FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA – 2ª Fase
❖ CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS.
❖ Agravantes Genéricas – art.61 e 62, CP.
▶ rol taxativo e sua aplicação é obrigatória;
▶ o quantum de alteração de pena não vem predeterminado em lei, logo caberá ao juiz,
fundamentadamente, fixá-lo mediante o princípio da razoabilidade.
▶ não alteram a descrição típica da conduta e somente são aplicadas quando não
constituem ou qualificam o crime.
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
➢ Art.61, CP
I. Reincidência - c/c art.63 e 64, CP. Súmula n.241, STJ.
II. Circunstâncias aplicáveis somente aos crimes dolosos.
Art. 63, CP- Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de 
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime 
anterior. 
Art. 64 , CP - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da 
pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, 
computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer 
revogação; 
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
➢ Súmula n.241, Superior Tribunal de Justiça. 
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, 
simultaneamente, como circunstância judicial.
➢ Sentenças que não geram reincidência: perdão judicial (art.120, CP);medida de 
segurança; transação penal, composição civil dos danos e sursis processual (art.76,§4º, 
74 e 89, da Lei n.9099/1995).
ART.62, CP Agravantes no caso de concurso de pessoas.
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
❖Circunstâncias Atenuantes Genéricas – art.65 e 66, CP.
Art.66, CP, “encontra-se a chamada circunstância atenuante inominada, a qual, embora 
não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado 
relevante” (CAPEZ, Fernando. Material Didático pp. 490).
O verbete de Súmula n.231, do Superior Tribunal de Justiça aplica-se às duas primeiras 
fases de dosimetria de pena.
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do 
mínimo legal.
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
Verbete n. 444, do Superior Tribunal de Justiça.
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base.
III. PENA DEFINITIVA.
❖ Causas de Aumento e Diminuição de Pena.
▪ rol taxativo e sua aplicação é obrigatória; dividem-se em gerais e especiais, conforme
estejam previstas, respectivamente, na parte geral ou especial.
• o quantum de alteração de pena vem predeterminado em lei, por meio de frações.
• não alteram a descrição típica da conduta e somente são aplicadas quando não
constituem ou qualificam o crime.
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
❑ Nesta fase, a pena poderá extrapolar os limites legais; neste sentido já se manifestou o
Supremo Tribunal Federal, a saber: “prevendo o tipo penal os indicies mínimo e máximo
para o agravamento da pena, em decorrência de causa especial de aumento, não pode a
sentença adotar o índice máximo sem fundamentação específica”. (CAPEZ, Fernando.
Material Didático pp. 494/495).
Questões relevantes. 
1. Qualificadoras.
Apresentam uma nova pena abstrata, logo não se aplicam em nenhuma das fases de 
aplicação de pena.
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
➢ Concurso entre qualificadoras.
Somente uma será utilizada para fins de fixação de nova pena abstrata, as demais
serão utilizadas como circunstâncias agravantes (2ª fase da dosimetria – pena provisória)
ou, caso não estejam previstas em lei como tal, como circunstâncias judiciais previstas no
art.59, do Código Penal (1ª fase – pena-base).
2. Confronto entre Agravantes e Atenuantes
2.1. Circunstâncias Preponderantes.
Art. 67, CP. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
“O legislador optou por dar prevalênciaàs circunstâncias de caráter subjetivo, as quais 
possuem preferência sobre as de caráter objetivo”. (CAPEZ, Fernando. Material Didático pp. 
496).
2.2. Concurso entre causas de aumento e diminuição previstas na parte geral e especial
do Código Penal.
Ambas serão aplicadas.
✓ No concurso de causas de aumento, aplica-se, inicialmente, a causa de aumento da parte
especial e, a partir da pena já aumentada, aplica-se a causa de aumento prevista na parte
geral.
✓ No concurso de causas de diminuição, aplica-se, inicialmente, a causa de diminuição da
parte especial e, a partir da pena já diminuída, aplica-se a causa de diminuição prevista
na parte geral.
AULA 4. SISTEMA DE APLICAÇÃO DE PENA
2.3. Concurso entre causas de aumento e diminuição previstas na parte especial do 
Código Penal. 
Consoante o disposto no parágrafo único do art.68, do Código Penal, o juiz pode limitar-
se a uma só causa de aumento ou a uma só causa de diminuição, aplicando a causa que
mais aumente ou que mais diminua.
ART.68, CP.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte 
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, 
todavia, a causa que mais aumente ou diminua.