A Ultrapassada Teoria da Empresa - Marcio Guimaraes

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A Ultrapassada Teoria da Empresa e o Direito das Empresas em Dificuldades1 
 
 Márcio	
  Souza	
  Guimarães2	
  
 
	
  
Sumário  
Introdução	
  ............................................................................................................................................	
  2	
  
I)	
  TEORIA	
  DA	
  EMPRESA	
  .........................................................................................................................	
  2	
  
1)	
  O	
  desenvolvimento	
  econômico	
  e	
  a	
  atividade	
  mercantil	
  ......................................................................	
  3	
  
a)	
  O	
  ato	
  de	
  comércio	
  ............................................................................................................................	
  3	
  
b)	
  O	
  ato	
  de	
  empresa	
  .............................................................................................................................	
  5	
  
2)	
  Do	
  direito	
  comercial	
  ao	
  direito	
  de	
  empresa	
  ........................................................................................	
  8	
  
a)	
  O	
  comerciante	
  cria	
  o	
  direito	
  comercial	
  e	
  não	
  o	
  inverso	
  ...................................................................	
  8	
  
b)	
  O	
  ato	
  de	
  empresa	
  nasceu	
  ultrapassado	
  .........................................................................................	
  10	
  
II)	
  INSOLVÊNCIA	
  EMPRESARIAL	
  ...........................................................................................................	
  13	
  
1)	
  Agente	
  econômico	
  .............................................................................................................................	
  13	
  
a)	
  Função	
  social	
  do	
  agente	
  econômico	
  ..............................................................................................	
  13	
  
b)	
  A	
  insolvência	
  empresarial	
  é	
  um	
  instrumento	
  de	
  controle	
  econômico	
  ............................................	
  15	
  
2)	
  Devedor	
  empresário	
  e	
  sociedade	
  empresária	
  ...................................................................................	
  17	
  
a)	
  “Devedor”	
  ......................................................................................................................................	
  18	
  
b)	
  “Empresários”	
  excluídos	
  da	
  insolvência	
  empresarial	
  .....................................................................	
  19	
  
Conclusão	
  ...........................................................................................................................................	
  23	
  	
  
 
 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
1 Artigo publicado in Temas de Direito da Insolvência – Estudos em Homenagem ao Professor Manoel Justino Bezerra Filho (org. 
Ivo Waisberg e José Horácio Ribeiro), Ed. IASP, 2017, pp. 681-711. 
2 Professor da Escola de Direito RIO da Fundação Getúlio Vargas. Max Schmidheiny Professor da Saint Gallen University 
(Suíça). Doutor pela Université Toulouse 1 Capitole e visiting scholar da Harvard Law School. Acadêmico fundador da 
Academia Brasileira de Direito Civil. 
2	
  	
  
Introdução	
  
 
 
O direito das empresas em dificuldades tem por objetivo dar o tratamento adequado à 
empresa em crise, liquidando a sociedade ou o empresário individual que a exerce, ou então 
buscando a recuperação da atividade econômica organizada que se destina à produção ou 
circulação de bens ou serviços. Desde os idos do direito comercial até o moderno direito de 
empresa, a classificação de comerciante e de empresário depende de conceitos legais, passando 
do critério subjetivo para o objetivo, prevalecendo, como regra, a atividade exercida, nos moldes 
do Código Civil, ao tentar conceituar o ato de empresa. Para que se tenha direito à proteção das 
regras próprias da insolvência empresarial, é necessário que a atividade desempenhada seja 
classificada como empresária, o que não se afigura exegese das mais simples, principalmente 
quando o objeto for intelectual de cunho cientifico, literário ou artístico, ainda com o concurso de 
auxiliares ou colaboradores. Assim, a atividade intelectual poderá ser atividade empresária se o 
exercício da profissão constituir elemento de empresa, restando a indagação do que vem a ser 
elemento de empresa. Ademais, inúmeras atividades empresárias assim não serão consideradas 
em razão de disposição legal expressa. Nesse contexto, o status de empresário e de sociedade 
empresária define o acesso as regras de insolvência empresarial, deixando de contemplar diversas 
atividades economicamente relevantes ao país, que não terão direito à recuperação judicial, 
extrajudicial ou falência. 
 
I)	
  TEORIA	
  DA	
  EMPRESA	
  
 
O conceito de teoria da empresa está retratado no Código Civil (art. 966), seguindo o 
modelo italiano de 1942 (art. 2.082 do Código Civil italiano), quando adotada a definição de 
Cesare Vivante3, traduzida na atividade econômica organizada que produz ou circula bens ou 
serviços. Conceito econômico que procurou definir a atividade empreendedora a partir da 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
3 Cesare Vivante defendeu a unificação das obrigações civis e comerciais, em 1892, retratando-se, em 1919, quando já era tarde, 
tendo sido adotada pelo Código Civil italiano. VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale. 5a ed. Milano: Casa Editrice 
Dottore Francesco Vallardi, 1992, v. 1, p. 8. 
3	
  	
  
evolução do desenvolvimento da mercancia (1), substituindo o direito comercial pelo direito de 
empresa (2). 
 
1)	
  O	
  desenvolvimento	
  econômico	
  e	
  a	
  atividade	
  mercantil	
  
 
A proteção jurídica àqueles que geram riquezas, como verdadeiras molas propulsoras do 
desenvolvimento econômico, recolhendo tributos e gerando empregos, evoluiu da proteção ao 
comerciante (a) à proteção do empresário, passando a tutelar a atividade exercida (b). 
 
a)	
  O	
  ato	
  de	
  comércio	
  	
  
 
Desde o surgimento do comércio, remontando a história dos negociantes fenícios, mais de 
um milênio antes de Cristo, o comerciante tem posição destacada na sociedade, por se tratar do 
agente que propicia o desenvolvimento dos povos, gerando progresso e melhoria de vida à 
humanidade. Com o passar do tempo, classificar o comerciante como sujeito de direitos e 
obrigações, foi tarefa eivada de contornos jurídicos, políticos e sociais. Com um salto para o 
milênio depois de Cristo, verifica-se a formação de grupos de negociantes, no entroncamento das 
cidades, libertos dos feudos, em pleno século XII, com suas famosas feiras de trocas (escambo), 
dando origem aos burgos, assim fortalecendo-se e denotando a necessidade de regras específicas 
para a mercancia, com a peculiaridade de que o negócio jurídico deveria ser célere, seguro e 
eficaz. A burguesia floresce e começa a representar uma ameaça ao poder político da época de 
Luís XIV. Os comerciantes financiavam as necessidades do reino, mas sem que a classe burguesa 
tivesse acesso à nobreza. A miséria do povo, aliada ao poder da burguesia, baseado no 
pensamentoiluminista contra o absolutismo, deflagrou-se a Revolução Francesa de 1789, com a 
queda da bastilha representando que, a partir de então, a liberdade, a igualdade e a fraternidade 
deveriam reger a sociedade. 
O desenvolvimento do ato de comércio está atrelado aos brevíssimos contornos da 
história que acabamos de desenvolver. A teoria subjetiva de identificação do comerciante vigorou 
até a revolução francesa, época em que o comerciante era aquele assim considerado pelos seus 
pares, aceito nos grupos seletos das denominadas corporações de ofício. O direito próprio dos 
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comerciantes foi intitulado de direto das castas, com a existência, inclusive, da figura de um 
julgador próprio das questões mercantis: o cônsul, que desempenhava o papel nítido do árbitro 
moderno. Em suma, comerciante era quem obtivesse tal rótulo (subjetivo). Sob os fundamentos 
do novo regime (pós-revolução de 1789), é editada uma das grandes obras legislativas mundiais – 
o Código Comercial de Napoleão, de 1807. Em seu artigo 1o dispõe que sont commerçants ceux 
qui exercent des actes de commerce, et en font leur profession habituelle (são comerciantes 
aqueles que praticam atos de comércio e o fazem como sua profissão habitual). Surge a teoria 
objetiva dos atos de comércio, cujo conceito transmuda-se do subjetivismo (rótulo) para o ato de 
comércio (objetivo) 4, sob os auspícios da liberdade e da igualdade. O Código Comercial 
brasileiro, de 1850, sofreu grande influência do código de Napoleão, assertando em seu artigo 4o 
que ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza 
em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do 
Império, e faça da mercancia profissão habitual (artigo nº 9). 
O desafio brasileiro passou a ser a definição do que viria a ser mercancia, caracterizando 
o ato de comércio objetivo. O próprio código comercial do império (art. 191), considerava 
mercantil a compra e venda de móveis ou semoventes, em conjunto com outro rol de atividades 
dispostos nos arts. 19 e 20 regulamento n o 737 de 1850: a compra e venda ou troca de efeitos 
móveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou 
manufaturados, ou para alugar o seu uso; as operações de cambio, banco e corretagem; as 
empresas de fábricas; de comissões ; de depósitos ; de expedição, consignação e transporte de 
mercadorias; de espetáculos públicos. (Vide Decreto nº 1.102, de 1903); os seguros, fretamentos, 
risco, e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; a armação e expedição de navios; 
as questões entre particulares sobre títulos de divida publica e outros quaisquer papeis de 
credito do Governo (art. 19 § 1º Tit. único Código); as questões de companhias e sociedades, 
qualquer que seja à sua natureza e objeto (art. 19 § 2º Tit. único Código); as questões que 
derivarem de contratos de locação compreendidos na disposição do Tit. X Parte I do Código, 
com exceção somente das que forem relativas á locação de prédios rústicos e urbanos (art. 19 § 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
4 A mesma interpretação é encontrada na Itália, nos dizeres de Cesare Vivante: segundo um conceito dominante em todas as 
legislações, e também aceito na nossa, adquire-se a qualidade de comerciante com a prática habitual de atos de comércio. Para 
o ser não é necessário exame, nem patente do governo, nem pagar alguma taxa, nem colocar-se ao serviço do público, nem é 
necessário ser cidadão. A qualidade de comerciante investe todo o que exerce profissionalmente atos de comércio, por força de 
lei, inevitavelmente. Instituições de Direito Comercial (tradução Ricardo Rodriges Gama). Campinhas: LZN, 3a ed., 2003, p. 41. 
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3° Tit. único Código); as questões relativas a letras de cambio, e de terra, seguros, risco, e 
fretamentos. 
Com o desenvolvimento econômico, as atividades foram também se aprimorando, 
assumindo novos contornos, fazendo com que certos atos outrora não listados como mercantis 
fossem assim considerados, por força de lei, como a construção civil (art. 1º da lei 4.068/62), a 
incorporação imobiliária (art. 43, III, da lei 4.591/64), bem como todos os atos praticados por 
sociedades por ações (art. 2o, § 2°, da lei 6.404/76). A partir dos anos 90, a ideia de atividade 
intelectual e a prática do serviço, em geral, passaram a se apresentar como importante vetor de 
organização da economia, representando a revolução tecnológica da informação, onde a troca de 
produtos passa ao segundo plano. Exemplo claro do afirmado são as grandes companhias que 
produzem aparelhos de telefonia celular, restando a indagação se são empresas de serviço ou de 
venda de telefones. A atividade intelectual tradicional, enquadrada como serviço, assume 
contornos mais arrojados de tomada de risco e empreendedorismo, na área da medicina, 
economia, contabilidade, advocacia, literatura e artes, dentre outros. Os fatores de produção 
reunidos por uma pessoa (natural ou jurídica) para o desenvolvimento de uma atividade atinge 
patamares que não podem ganhar a simples classificação de mercancia ou ato civil. Portanto, o 
ato de empresa é idealizado para classificar o novo modelo econômico brasileiro, que o 
ultrapassado ato de comércio não mais se prestava a tanto. 
 
b)	
  O	
  ato	
  de	
  empresa	
  
 
O tradicional ato de comprar e vender móveis ou semoventes cedeu espaço a um ato mais 
complexo, englobando a produção ou a circulação de bens ou serviços, de forma 
economicamente organizada, denominado de ato de empresa. O centro da atividade econômica 
não mais se posiciona no comércio, mas sim no desenvolvimento de atividade que organiza os 
fatores de produção, elencando o serviço como foco principal, florescendo o século da tecnologia 
da informação e do emprego do intelecto como meio de geração e distribuição de riquezas. 
Em 1942, o Código Civil italiano adotou a teoria da empresa, abandonando a dicotomia 
ato de comércio e ato civil, unificando as obrigações, na regra do art. 2.082: é imprenditore chi 
esercita professionalmente un'attività economica organizzata (2555, 2565) al fine della 
produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195). O Brasil, em 2002, adota a teoria da 
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empresa com o advento do Código Civil, dispondo em seu art. 966: considera-se empresário 
quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a 
circulação de bens ou de serviços. A regra legal denota seu escopo e parece servir a tutelar a 
moderna sistemática do ato de empresa, não fosse a edição do seu parágrafo único: não se 
considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou 
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão 
constituir elemento de empresa. Passados mais de quinze anos do advento do Código Civil, ainda 
não é possível definir o que vem a ser “elemento de empresa”, como abordaremos adiante no 
item 2.b. (o ato de empresa nasceu ultrapassado). 
Interpretar o caput do art. 966 do Código Civil não é tarefa das mais difíceis. O ato de 
produzir ou circular bens ou serviços engloba todas as atividades que são os pilares da economia, 
como meios de produção: agricultura, indústria, comércio e serviços. Grande avanço a lei 
brasileira imprimiu com o advento da nova regra, reconhecendo o ator que pratica tais atos como 
alguém que gozará de um ramo do direito especial para regulamentar sua atividade, outorgando-lhe direitos e obrigações especiais, por se tratar de um agente econômico de absorção da força de 
trabalho (emprego), de investimento e de desenvolvimento tecnológico, gerando melhorias na 
vida de todos, gerando riquezas e recolhendo tributos, assim proporcionando ao Estado a 
possibilidade de adimplir com as necessidades sociais primárias (serviço público básico, como 
saúde, educação e segurança). 
Além de produzir e circular bens e serviços para aferição do ato de empresa, é necessário 
verificar se há profissionalidade e organização econômica. O profissionalismo está atrelado à 
habitualidade5, que pode ser definido de forma simples, com a afirmação de que habitual é tudo 
aquilo que não é eventual, para o caso concreto. A compra e venda de um bem apenas ou a 
prestação de um serviço, uma vez por ano, pode se amoldar à habitualidade, se estivermos diante 
da produção de um navio ou do serviço de elaboração de um complexo sistema de informática. 
Um outro conceito foi introduzido pela nova sistemática do Código Civil, qual seja a necessidade 
de que a atividade seja economicamente organizada. Fábio Ulhoa Coelho6 aduz que é necessária 
a presença do mínimo de organização dos fatores de produção, dando o exemplo de um 
comerciante de perfumes que leva ele mesmo, à sacola, os produtos até os locais de trabalho ou 	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
5 MARCONDES, Sylvio. Questões de direito mercantil. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 10. 
6 COELHO, Fábio Ulhoa. Parecer elaborado a pedido do Instituto de Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas do 
Brasil, o Centro de Estudos e Distribuição de Títulos e Documentos de São Paulo, o Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Rio 
de Janeiro, disponível em https://www.rcpjrj.com.br/html/pareceres/prof-fabio-ulhoa-coelho.html, acesso em 20 de julho de 2017. 
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residência dos potenciais consumidores explora atividade de circulação de bens, fá-lo com 
intuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário, porque em seu mister 
não contrata empregado, não organiza mão-de-obra. A mesma conclusão foi alcançada por 
Arnoldo Wald ao elucidar o conceito de organização econômica com de uma pequena empresa 
de reparos de máquinas desenvolvidas por um técnico, que sozinho vai às residências para a 
prestação de serviços ou, ainda, em uma empresa de internet, na qual há apenas o técnico em 
computação e a máquina atendendo ao público. Nestas hipóteses, seria chegar ao extremo 
enxergar a organização entre capital e serviços, razão pela qual não poderiam ser enquadradas 
no conceito de sociedade empresária7. Como bem elucidado, o Brasil ainda é sustentado por 
atividades econômicas micro que, numa primeira análise, parecem inexpressivas para o conceito 
de empresa, sobretudo sob o enfoque do critério organizacional disposto no art. 966 do Código 
Civil. Todavia, as pequenas e as médias empresas são de extrema relevância para a economia 
brasileira8. Nesse cenário, parece-nos que o mínimo de organização econômica prevista no art. 
966 do Código Civil não se amolda à realidade brasileira, em que muitas das molas propulsoras 
de desenvolvimento (empresas) do país não contam com tal requisito. Nos termos legislativos 
atuais, o denominado microempresário individual (MEI)9, por incrível que pareça, apesar de 
denominado como empresário, poderia não ser assim classificado, bastando que não empregasse 
o mínimo de organização econômica em sua atividade. Portanto, visando dirimir o imbróglio 
conceitual, nova regra vem sendo debatida, inserindo-se no projeto do código comercial a 
disposição de que todos que desenvolverem atividade empresária, sob a forma de uma das 
roupagens societárias do Código Civil, será considerado empresário10. 
O ato de empresa disposto Código Civil instaura uma nova era de transformação do 
direito comercial, criando algumas distorções, como a tentativa da sua junção com o direito civil, 
o que é deveras inconcebível. O direito civil é a base do direito obrigacional, mas muito distante 
em dar os contornos exigidos pela atividade empresarial, que prima pela celeridade, eficiência e 
segurança dos atos jurídicos. Não obstante os desencontros conceituais, ainda a espera de 	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
7 WALD, Arnoldo. Parecer elaborado a pedido do Instituto de Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil, 
o Centro de Estudos e Distribuição de Títulos e Documentos de São Paulo, o Registro Civil das Pessoas Jurídicas do Rio de 
Janeiro, disponível em: https://www.rcpjrj.com.br/html/pareceres/prof-arnoldo-wald.html, acesso em 20 de julho de 2017. 
8 Segundo dados do Sebrae, representam: 27% do PIB; 52% dos empregos com carteira assinada; 40% dos salários pagos ; 8,9 
milhões de micro e pequenas empresas. https://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/mt/noticias/micro-e-pequenas-
empresas-geram-27-do-pib-do-brasil,ad0fc70646467410VgnVCM2000003c74010aRCRD, acesso em 5 de agosto de 2017.	
  
9 LC 123/06. 
10 Art. 12 do PL 1.572/11 - Considera-se empresário: I – a pessoa natural que explora profissionalmente uma empresa; e II – a 
sociedade que adota qualquer um dos tipos regulados por este Código. 
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solução, a necessária evolução do ato de comércio ao ato de empresa se materializou com o 
código civl de 2002, como consequência da exigência dos agentes econômicos, responsáveis pela 
circulação de riquezas, não mais restritos àqueles que eram classificados como comerciantes, 
passando-se a figura do empresário, aí englobados os individuais e os coletivos (sociedades). 
 
 
2)	
  Do	
  direito	
  comercial	
  ao	
  direito	
  de	
  empresa	
  
 
A evolução do direito comercial é consequência dos anseios dos comerciantes no 
desempenho das suas atividades (a), passando-se da regulamentação do ato de comércio ao ato de 
empresa, com a ressalva de que a lei falhou na consecução do seu fim, não se prestando a 
normatizar a realidade empresarial (b). 
 
a)	
  O	
  comerciante	
  cria	
  o	
  direito	
  comercial	
  e	
  não	
  o	
  inverso	
  
 
 O desenvolvimento histórico do comerciante denota que este sempre esteve à frente do 
direito comercial, conceitualmente considerado. As trocas de mercadorias e as operações 
marítimas eram desenvolvidas de acordo com as necessidades dos povos e, sobretudo, dos reinos 
que detinham o poderio das navegações. Nesse cenário, a economia é desenvolvida com os 
pilares da atividade empresarial (produção ou circulação de bens ou serviços, com o mínimo de 
organização econômica). A influência entre a economia e o direito é recíproca, como acentua J.X. 
Carvalho de Mendonça: o direito comercial tomou nova orientação com os elementos que lhe 
ministrou a ciência econômica. Sem a inspiração desta não pode ser suficientemente estudado. 
Diversa é a situação do economista e do jurista; certo é, porém, que a ciência deste se ilustra, 
aperfeiçoa e facilita com a daquele11. 
Assim pode-se depreender que o comércio é um pressuposto do direito comercial12, e nos 
dizeres de George Ripert e Roblot René é la partie du droit privé relative aux opérations 
juridiques faites par les commerçants, soit entre eux soit avec leur clients13 (é a parte do direito 
privado relativa às operação jurídicas realizadas pelos comerciantes, seja entre eles,seja com 	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
11 DE MENDONÇA, J.X. Carvalho. Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. I (atualizado por NEGRÃO, Ricardo). 
Campinas: Bookseller, 2000, p. 42. 
12 J. C. Sampaio de Lacerda, Lições de Direito Comercial Terrestre, Forense, p. 10. 
13 RIPERT, Georges e ROBLOT, René. Traité élémentaire de droit commercial, 5a ed. Paris: LGDJ, 1963, v. 1, p. 1. 
9	
  	
  
seus clientes). A Companhia Holandesa das Índias Orientais foi fundada em 20 de março de 
1602, mediante ato governamental, com o objetivo de penetrar e conquistar do Golfo Pérsico à 
Indonésia, investida de poderes e prerrogativas de Estado: fazer a guerra e firmar tratados com 
príncipes estrangeiros, concluir alianças e até cunhar moeda (COTTINO, 1957, p. 574)14. Tal 
modelo foi seguido pelas demais companhias colonizadoras da França, Espanha e Portugal, nos 
séculos XVII e XVIII. O poderio de produção e expansão dos comerciantes se fundia com o 
interesse estatal de conquistar e aumentar seus reinos, corporificando o surgimento das grandes 
corporações. 
Realidade verificada no desenvolvimento de empresas transnacionais comprova que a 
necessidade de expansão dos negócios para além das fronteiras do país em que iniciou a sua 
atividade, ocorreu muito antes da existência de um direito de insolvência transnacional (cross-
border insolvency). Assim, já defendemos que o processo de expansão das empresas por 
diversas partes do globo gera externalidades para economia, que movimentam o fluxo de 
trabalhadores, de informações, de capital, dentre outros fatores de produção. Eventual crise de 
insolvência da empresa tem reflexos sobre a sociedade e sobre a economia, sendo que é preciso 
aprimorar os instrumentos legais para lidar, especialmente, com a falência dessas companhias 
internacionais15. A solução foi iniciada pela elaboração de uma lei modelo, pela United Nations 
Commission on Internacional Trade Law, adotada por alguns países, como os Estados Unidos 
(capítulo 15 do Código de Bankruptcy) e inspiradora da resolução europeia n° 848/15. 
Na era da teoria da empresa, novos meios de exploração econômica surgem e a evolução 
se torna mais célere. Empresa sem inovação e que não leva em conta a teria da criação 
destrutiva16 não sobrevive. Apesar do contexto moderno e desafiador do ato de empresa, este não 
contempla, tal como disposto no art. 966 do Código Civil, a situação concreta ora descrita. Nesse 
contexto, o comerciante de outrora sempre foi, e o empresário atual continuará a ser o criador do 
direito comercial/empresarial, de acordo com as necessidades do desenvolvimento dos seus 
negócios no mercado.	
  	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
14 LAMY FILHO, ALFREDO e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A., v. 1, 3a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 33. 
15 GUIMARÃES, Márcio Souza. Direito Transnacional das Empresas em Dificuldades in Tratado de Direito Comercial – 
Falência e Recuperação de Empresa e Direito Marítimo (coord. COELHO, Fábio Ulhoa), v.7. São Paulo: Saraiva, 2015.	
  
16 SCHUMPETER, Joseph. Capitalism, Socialism and Democracy. New York: Harper, 1975, pp. 82-85 
10	
  	
  
b)	
  O	
  ato	
  de	
  empresa	
  nasceu	
  ultrapassado	
  
 
 O Código Civil de 2002 é o fruto de um projeto de lei que tramitou no Congresso 
Nacional por aproximadas três décadas17. É natural que a atividade econômica tenha sido 
modificada durante o extenso lapso temporal de 1975 a 2002, fazendo com que a norma jurídica, 
criada para regulamentar o fato social, não mais tivesse correlação com a realidade. 
Considerar como ato de empresa a produção ou circulação de bens ou serviços, de forma 
economicamente organizada18, parece-nos uma boa definição, mesmo para os dias atuais, 
ousando afirmar que se protrai no tempo. A infelicidade da teoria da empresa brasileira, ao 
reproduzir o direito italiano19, está disposta no parágrafo único do art. 966 do Código Civil, ao 
dispor que não se consideram empresárias as atividades intelectuais, de cunho científico, literário 
ou artístico, mesmo com o concurso de colaboradores ou auxiliares, salvo se constituírem 
elemento de empresa. Já se foi o tempo em que a atividade intelectual não tinha relevância 
econômica, sem o condão de gerar circulação de riquezas e oportunidades de crescimento para 
um país. O século XXI é o denominado “século do serviço”, o intelecto ganha proporções 
inimagináveis, fazendo com que uma empresa de logística seja tão ou mais importante que o 
vendedor de mercadorias que dela se utiliza para efetuar as entregas em todo o território nacional. 
Indaga-se, por exemplo, se a Apple é uma empresa de produção de computadores, telefones e 
relógios ou uma empresa de tecnologia da informação. O direito das empresas em dificuldades 
enfrenta, na prática, o problema da escassez de ativos físicos dos empresários que precisam se 
valer da falência e da recuperação judicial. Verifica-se, não raro, que não possuem ativos 
materiais, mas apenas os denominados de imateriais, traduzidos no know-how, tecnologia, 
logística, estratégia, todos com base no serviço. Não se podia imaginar, até pouco tempo, que a 
maior sociedade empresária de serviço de transporte particular de passageiros do mundo (Uber20) 
não tivesse sequer um automóvel de sua propriedade e um motorista com vínculo trabalhista. 
Verifica-se, assim, que não se pode mais dizer que o intelecto empregado em uma empresa de 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
17 Projeto de Lei nº 634, de 1975 da Câmara dos Deputados. Excelente trabalho de memória da sua tramitação é encontrado em. 
Memória Legislativa do Código Civil. PASSOS, Edilene e LIMA, JOÃO ALBERTO DE OLIVEIRA. Brasília: Senado Federal, 
2012, disponível em http://www.senado.gov.br/publicacoes/MLCC/pdf/mlcc_v1_ed1.pdf. 
18 Art. 966 do Código Civil. 
19 Art. 2.238 do Codice Civile: Se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa, 
si applicano anche le disposizioni del Titolo II (2082 e seguenti). 
20 Cujo valor de mercado é de quase U$ 70 bilhões, segundo a bloomberg (https://www.bloomberg.com/gadfly/articles/2017-03-
16/uber-needs-to-get-real-about-that-69-billion-price-tag), acesso em 10 de maio de 2017. 
11	
  	
  
logística, numa auditoria independente ou mesmo para implementar e manter um modelo de 
transporte de passageiros possa ser excluído do conceito de empresa. 
A locução “elemento de empresa”, ao final do p.ú. do art. 966 do Código Civil, foi a 
solução legislativa encontrada para dirimir a classificação dos serviços intelectuais como ato de 
empresa ou ato simples, sem que se indicasse qual era o seu sentido técnico-conceitual. Na 
elaboração do Código Civil, o deputado Tancredo Neves, assessorado pelo professor Egberto 
Lacerda Teixeira, apresentou emenda legislativa afirmando que a expressão em tela era um 
conceito indeterminado, sem definição no código, o que acarretaria em regime de total incerteza 
quanto à disciplina e controle do exercício de certas atividades profissionais, inclusive com 
graves repercussõesno campo tributário 21 . A emenda foi rejeitada. A doutrina vem se 
debruçando sobre o tema desde a edição do Código Civil para tentar alcançar o que vem a ser 
“elemento de empresa”. Sérgio Campinho22 indica que é necessário o ordenamento da atividade, 
de forma a melhor realizar a sua exploração econômica, com o concurso de elementos materiais 
e imateriais sendo dispostos e implementados para busca de melhor perfeição da organização, e 
complementa que o trabalho intelectual se insere nesse contexto como simples componente 
daquilo que é fornecido pela sociedade. Contribui para o debate Alfredo de Assis Gonçalvez 
Neto ao acertar que não me parecem acertadas essas opiniões, com todo respeito. Em primeiro 
lugar, vale insistir que é precisamente da atividade intelectual organizada com finalidade 
econômica que cuida a primeira parte do enunciado do parágrafo único do art. 966 para afastá-
la do conceito de empresário; se econômica e organizada não fosse, já estaria excluída no 
próprio caput 23. Também assim foi debatido nas Jornadas de Direito Civil, do Conselho da 
Justiça Federal24, sem que pudesse dirimir a controvérsia. Cássio Cavalli e Luiz Roberto Ayoub 
ressaltam a insegurança da novel locução do p.ú. do art. 966: a qualificação do empresário 
decorrente da caracterização do elemento de empresa é fonte de grande insegurança jurídica, 
pois é um critério ex post de classificação do empresário25. A pessoalidade no exercício da 	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
21 Emenda no 557 apresentada ao projeto de lei n° 634/75, no primeiro turno da sua tramitação na Câmara dos Deputados. 
22 CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 57. 
23 GONÇALVEZ NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 3a ed., 2010, p. 75. 
24 193 – Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 194 – 
Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais 
importante que a atividade pessoal desenvolvida. 195 – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação 
econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, 
como um dos fatores da organização empresarial. 196 – Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto 
restrito às atividades intelectuais. 
25 AYOUB, Luiz Roberto e CAVALLI, Cássio. A Construção Jurisprudencial da Recuperação Judicial de Empresas, 3a ed. Rio 
de Janeiro: Forense, 2017, p. 27. 
12	
  	
  
atividade pode também servir como critério diferenciador, como ensina Marlon Tomazette: o 
essencial é a atividade pessoal, que não se coaduna com o conceito de empresário. As atividades 
intelectuais são prestadas de forma pessoal e, mesmo com a concorrência de auxiliares, há uma 
relação de confiança com quem desenvolve a atividade26. 
Portanto, difícil é a tarefa de interpretar a hipótese em que a atividade intelectual constitui 
elemento de empresa. O projeto de Código Comercial da Câmara dos Deputados parece-nos 
dirimir a questão, dando segurança ao intérprete ao dispor que empresário será todo aquele que se 
organizar sob um dos tipos societário indicadas no código27. Nessa linha de raciocínio o Superior 
Tribunal de Justiça tem direcionado suas decisões reiteradas sobre a incidência do imposto sobre 
serviços de sobre qualquer natureza (ISSQN) de sociedades de médicos, pelo fato de adotarem a 
forma de sociedade limitada, sob o fundamento da natureza empresária do modelo societário 
empregado28. 
Diante da ausência de solução legislativa adequada, permanece a dificuldade na definição 
do que vem a ser elemento de empresa, gerando insegurança jurídica, com reflexos diretos a 
todos os destinatários do sistema de direito das empresas em dificuldades (empresários e 
sociedades empresárias). 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
26 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial, v. 1, 5a ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 47. 
27 Art. 12 do PL 1.572/11 - Considera-se empresário: I – a pessoa natural que explora profissionalmente uma empresa; e II – a 
sociedade que adota qualquer um dos tipos regulados por este Código. 
28 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE MÉDICA. ISSQN. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 
9°, § 3°, DO DECRETO-LEI 406/68. PESSOA JURÍDICA QUE ASSUME, CONTRATUALMENTE, A FORMA 
SOCIETÁRIA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO 
AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. 
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 5/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Segundo iterativa jurisprudência do STJ, a 
pessoa jurídica que assume, em contrato social, a forma societária de responsabilidade limitada, não faz jus ao recolhimento de 
ISSQN em alíquota fixa (art. 9°, § 3°, do Decreto-lei 406/68), uma vez que revela natureza de sociedade empresarial. Precedentes: 
STJ, AgRg no AREsp 352.877/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013; STJ, AgRg 
no REsp 1.366.322/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/05/2013. II. Na forma de 
pacífica jurisprudência desta Corte, "a sociedade civil, ainda que composta por médicos, faz jus ao benefício previsto no art. 9º, § 
3º, do DL 406/68, apenas se prestar serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial" (STJ, AgRg 
no REsp 1.132.677/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/02/2013). III. Impossível proceder-se 
ao reexame de cláusulas contratuais, ante a vedação estatuída na Súmula 5/STJ. IV. Agravo Regimental improvido.STJ. AResp 
299.269/MG, 2a Turma, Min Assusete Magalhães,	
  julg.	
  3.9.15,	
  DJe	
  15.9.15.	
  
13	
  	
  
	
  
 
II)	
  INSOLVÊNCIA	
  EMPRESARIAL	
  
 
O simples inadimplemento de uma obrigação por empresários (individual ou sociedade) e 
não empresários (pessoas naturais e jurídicas simples29) é fato que possui tratamento legal 
específico, com diversos instrumentos à disposição dos credores para cobrança da dívida. Quando 
a inadimplência assume proporções maiores, tanto a pessoa que não é classificada como 
empresária, quanto os empresários despertam atenção maior da coletividade e podem se valer dos 
institutos da insolvência civil30 e da insolvência empresarial (falência e recuperação judicial ou 
extrajudicial). Uma empresa em dificuldades não põe em risco apenas a atividade econômica 
organizada que exerce, mas toda a coletividade, por ser assim desenvolvida por um agente 
econômico (1). Para tanto, a lei 11.101/05 restringe o seu espectro de alcance aos empresários e 
às sociedades empresárias (2). 
 
1)	
  Agente	
  econômico	
  
 
O agente econômico é um dos relevantes pilares da engrenagem econômica, fazendo com 
que produção, distribuição e consumo de bens e serviços sejam engendrados da melhor forma 
possível, nesse contexto assumindo responsabilidade social (a). O instrumento de controle da 
atuação do agente econômico é a insolvência empresarial, com direito à recuperação da empresa 
ou retirando-se do mercado, com a falência (b). 
 
a)	
  Função	
  social	
  do	
  agente	
  econômico	
  
 
A atividade econômica é a base do desenvolvimentode uma nação. Desde à época das 
navegações, os países mais prósperos eram os que mais desenvolviam suas empresas de comércio 	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
29 Como, por exemplo, as associações, cooperativas, fundações e sociedades limitadas simples (objeto não empresarial). 
30 O superendividamento é tema que cada vez mais é estudado no Brasil. Daniel Bucar ensina: o ordenamento jurídico brasileiro 
reservou o instituto da insolvência civil, com a deliberada intenção de afastar o devedor da economia de mercado. 
Superendividamento: Reabilitação Patrimonial da Pessoa Humana. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 15. 
14	
  	
  
marítimo, com atuação e financiamento público e privado. No Brasil, a regra que melhor define a 
responsabilidade social do agente econômico é o art. 116, p.ú., da lei das sociedades por ações31, 
desde 1976, demonstrando, com perfeição, a função social da empresa. Nelson Eizirik comenta o 
dispositivo, assertando que: a empresa, como unidade de produção, não congrega apenas os 
interesses dos sócios da companhia, mas também os dos fornecedores, empregados, 
consumidores e de toda a comunidade na qual exerce as suas atividades. A função social 
implica, portanto, em um poder-dever do acionista controlador de dirigir a empresa para a 
realização dos interesses coletivos32. 
Princípios fundamentais e da ordem econômica, inscritos no texto constitucional, 
preconizam a efetividade da função social da empresa quando dispõem sobre a dignidade da 
pessoa humana (arts. 1º, III e art. 170), a valorização do trabalho humano e livre iniciativa (arts. 
1º, IV e 170), a propriedade privada, a função social da propriedade, a livre concorrência, a 
defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e 
sociais, a busca do pleno emprego (todos incisos do art. 170), e, em especial o art. 173 caput, 
quanto à vedação da exploração direta da atividade econômica pelo Estado. Fábio Konder 
Comparato faz uma importante consideração sobre o papel do Estado diante da atuação das 
empresas: a instituição do Estado social impôs, no entanto, duas consequências jurídicas da 
maior importância para a organização das empresas. De um lado, o exercício da atividade 
empresarial já não se funda na propriedade dos meios de produção, mas na qualidade dos 
objetivos visados pelo agente; sendo que a ordem jurídica assina aos particulares e, 
especialmente, aos empresários, a realização obrigatória de objetivos sociais, definidos na 
Constituição33. 
A magnitude da empresa é objeto de estudo por Cássio Cavalli34, ao afirmar que: por 
constituir-se instituição-chave da sociedade contemporânea, a empresa possui importância tanto 
econômica quanto social. A empresa constitui a célula fundamental da economia, e dela depende 
a imensa maioria da população economicamente ativa. Assim, não se pode mais negar a 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
31 Art. 116, p.ú. - O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua 
função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a 
comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. 
32 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada, v. 1. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 679. 
33 COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima, 3ª ed . Rio de Janeiro: Forense, 1983. p.296. 
34 CAVALLI, Cássio. Empresa, Direito e Economia. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 11. 
15	
  	
  
importância da empresa no cenário econômico doméstico e internacional35, desafiando também o 
direito das empresas em dificuldades transnacional36. A visão de que apenas o interesse e a 
vontade do empresário são relevantes jurídica e economicamente, sendo ele o verdadeiro 
produtor de bens ou de serviços e seus empregados meros instrumentos deste, está deveras 
ultrapassada. 
O denominado tríplice interesse transindividual societário se concretiza também no 
objetivo legal de preservar a empresa no ordenamento jurídico brasileiro, previsto no art. 47 da 
lei 11.101/05, como observado pelo Superior Tribunal de Justiça no seguinte julgado37: o art. 47 
da Lei de Falências serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, 
sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é "viabilizar a superação da situação de crise 
econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do 
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da 
empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 
A empresa como célula motriz de produção de riquezas e estabilidade econômica deve ser 
competitiva e apta ao desempenho da sua função e, nesse sentido, sofre o controle da sua 
performance pelos mecanismos de insolvência empresarial (recuperação de empresa e falência). 
 
b)	
  A	
  insolvência	
  empresarial	
  é	
  um	
  instrumento	
  de	
  controle	
  econômico	
  
 
O mau empresário deve ser retirado do mercado. Essa assertiva decorre da eficiência 
esperada de um agente econômico. A consequência gerada pelo mau pagador, abalando o crédito 
e a economia, sempre foi objeto de tutela legal. Na Idade Média há relatos que em cidades 
italianas os credores procediam à quebra da banca do devedor, dando origem ao termo 
bancarrota 38 , empregado pelo direito inglês como bankruptcy, no direito francês como 
banqueroute e mesmo entre nós, no Código Comercial de 1850, em sua Parte Terceira, Das 	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
35 Fábio Ulhoa Coelho afirma que: um dia seremos todos participantes de um único Mercado planetário, como consumidores, 
trabalhadores ou empresários fornecedores de produtos ou serviços. É esta a perspectiva que inegavelmente se encontra no 
horizonte distante da globalização. As duas globalizações in As Relações Comerciais: a contribuição de Roma à Globalização 
Contemporânea. Em homenagem ao centenário de nascimento do jus comercialista Clóvis Cunha da Gama Malcher, v.1. Rio de 
Janeiro: Lumen Juris, 2013, P. 13.	
  
36 GUIMARÃES, Márcio Souza. Direito Transnacional das Empresas em Dificuldades in Tratado de Direito Comercial – 
Falência e Recuperação de Empresa e Direito Marítimo (coord. COELHO, Fábio Ulhoa), v.7. São Paulo: Saraiva, 2015. 
37 STJ, Resp 1207117/MG, 4a Turma, Min. Luiz Felipe Salomão, julg. 10.11.15, DJe 25.11.15. 
38 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar, v. 1, 16ª ed., 1995. São Paulo: Saraiva, p. 5. 
16	
  	
  
Quebras39. Dessa forma, ao mesmo tempo, retirava-se de circulação o mau comerciante e 
aplicava-se uma sanção moral40 perante a coletividade, demonstrando a gravidade da sua conduta 
de inadimplência. Corinne Saint-Alary-Houin41 ensina que: la faillite poursuivait donc une 
fonction de sanction et une fonction d’élimination du commerçant (a falência imprimia uma 
função de sancionar e de eliminação do mau comerciante), não obstante a presença do aspecto 
sancionador quando se fizesse necessário42. A circulação do créditoé requisito básico do 
comércio, como destaca J. ESCARRA43: Le commerce repose essentiellement sur le crédit et 
c´est le crédit qui exige qu´en cas de défaillance d´un commerçant, les intérêts de ses créanciers 
soient protégés d´une façon plus énergique que les intérêts des créanciers civils (o comércio 
repousa essencialmente sobre o crédito e é o crédito que exige que em caso de falência de um 
comerciante, os interesses dos seus credores sejam protegidos de uma maneira mais enérgica do 
que os interesses dos credores civis). Trajano de Miranda Valverde44 dispõe no mesmo sentido: o 
mecanismo de circulação das riquezas tem no crédito um dos elementos principais de propulsão. 
As organizações comerciais modernas, quaisquer que sejam, sem ele não podem desenvolver 
com amplitude os seus negócios, atuar com eficácia no campo largo e aberto da concorrência. 
A falência pode ser um remédio necessário para aqueles que não tenham condições de 
reerguimento. Muito se prega pela recuperação judicial ou extrajudicial, como se a salvação do 
empresário se justificasse, a qualquer custo. Em muitos casos, a prática demonstra que a situação 
de dificuldade enfrentada é muito avançada, não havendo outra alternativa senão a decretação da 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
39 Art. 797 - Todo o comerciante que cessa os seus pagamentos, entende-se quebrado ou falido. 
40 Diante desse quadro, o mau pagador era tido como traidor da coletividade e estava submetido a regras muito severas, fazendo 
com que diversos comerciantes, diante da impossibilidade de pagar suas dívidas, buscassem, rapidamente, o encerramento das 
suas atividades, compondo os débitos diretamente com os credores. 
41 HOUIN, Corinne Saint-Alary. Droit des entreprises en difficulté, Montchrestier, 6ª ed., p. 10 
42 Já tivemos a oportunidade de defender que: Le rôle économique du parquet est en évidence pour équilibrer les intérêts privés 
de la procédure et l’intérêt public économique en vue du maintien de la paix sociale et économique. Le défi mondial de surmonter 
les problèmes économiques suppose des entreprises capables de renforcer la circulation des richesses, la poursuite de l’activité 
économique et le maintien des emplois. Par ailleurs, le rôle répressif traditionnel du parquet est maintenu, puisqu’il est présent 
en tant que gardien de la moralité de la procédure collective, demandant des sanctions à l’encontre des dirigeants malhonnêtes, 
ainsi que surveillant la profession de mandataires de justice (o papel econômico do parquet é evidente para equilibrar os 
interesses privados do processo de insolvência empresarial e o interesse público econômico, em direção à manutenção da paz 
social e econômica. O desafio mundial de superar os problemas econômicos supõe empresas capazes de reforçar a circulação de 
riquezas, a continuidade da atividade econômica e a manutenção dos empregos. Ademais, o papel repressivo tradicional do 
parquet é mantido, pois está sempre presente na qualidade de guardião da moralidade do processo de insolvência empresarial, 
buscando sanções contra os dirigentes desonestos, assim que fiscalizando a profissão dos mandatários de justiça). SOUZA-
GUIMARÃES, Márcio. Le rôle du ministère public dans les procédures collectives : approche de droit comparé français et 
brésilien. France: ANRT, 2011, p. 23. 
43 J. ESCARRA. Cours de droit commercial, Sirey, 1952, nº 1466. 
44 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências, v. 1, 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.1. 
17	
  	
  
falência. Jairo Saddi45 demonstra quão importante é a falência para a economia: o assunto é muito 
relevante para a economia (especialmente em épocas de crise). As companhias precisam falir 
porque, em muitos momentos, sofrem de incapacidade crônica de honrar seus compromissos 
financeiros e isso, naturalmente, é parte do sistema capitalista. Por mais antagônico que possa 
parecer, a falência também é um instrumento de recuperação da empresa, como se depreende dos 
arts. 75 e 141, II da lei 11.101/05. A empresa (atividade) pode estar bem e aquele que a exerce, 
não, fundada tal assertiva no adágio francês sort de l’homme et sort de l’entreprise (sorte do 
homem e sorte da empresa)46. O quanto antes for tratada a crise da empresa, mais fácil será o 
diagnóstico, aumentando as chances de manutenção da célula propulsora de geração de riquezas. 
Manoel Justino Bezerra Filho47 assim preconiza: a recuperação judicial destina-se às empresas 
que estejam em situação de crise econômico-financeira, com possibilidade, porém, de 
superação; pois aquelas em tal estado, mas em crise de natureza insuperável, devem ter sua 
falência decretada, até para que não se tornem elemento de perturbação do bom andamento das 
relações econômicas de mercado. 
Nota-se que o empresário é um agente econômico que desempenha atividade de alta 
relevância à coletividade, sob o enfoque do tríplice interesse transindividual societário, pautado 
na proteção ao (i) capital; (ii) ao trabalho e (iii) à sociedade48, e assim é imperioso que haja um 
instrumento de controle da sua atuação diuturna, prevenindo e reprimindo a insolvência 
empresarial, com efeitos nefastos ao mercado. 
 
2)	
  Devedor	
  empresário	
  e	
  sociedade	
  empresária	
  
 
O sistema de insolvência empresarial tem como destinatário do direito das empresas em 
dificuldades o empresário e a sociedade empresária, classificados como devedores, que nem 
sempre assim deveriam ser legalmente considerados (a). A teoria da empresa, disposta no Código 
Civil, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro de forma ultrapassada, deixando de englobar 	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
45 SADDI, Jairo. Análise Econômica da Falência in Direito e Economia no Brasil. (org. TIMM, Luciano Benetti). São Paulo: 
Atlas, 2012, p. 351. 
46 ROGER HOUIN. R. HOUIN. Permanence de l’entreprise à travers la faillite. Liber amicorum, Baron Louis FRÉDÉRICQ, 
1965, t. II, p. 609. 
47 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falência, 7a ed. São Paulo: RT, p. 133. 
48 GUIMARÃES, Márcio Souza. O Controle Difuso das Sociedades Anônimas pelo Ministério Público. Rio de Janeiro: Lumen 
Iuris, 2005, p. 22. 
18	
  	
  
muitos agentes econômicos relevantes no conceito, excluindo-os, por conseguinte, da 
recuperação judicial, extrajudicial e falência (b). 
 
a)	
  “Devedor”	
  
 
O artigo 1o da lei 11.101/05 inaugura o sistema de insolvência empresarial com a assertiva 
de que esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do 
empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. A em-
presa em crise que necessita de apoio para sua recuperação ou liquidação (falência) não necessa-
riamente é titularizada por um devedor empresário ou sociedade empresária. 
O conceito de devedor tem fundamento no direito das obrigações, contrapondo-se ao cre-
dor, fundado no conhecido adágio schuld/haftung. É devedor de uma prestação de dar, fazer ou 
não fazer49. No direito das empresas em dificuldades o empresário ou a sociedade empresária po-
dem ter a sua falência decretada sem que seja tecnicamente devedor, bastando para tanto incorrer 
em umas das práticas identificadas como atos de falência, dispostas no inciso III do art. 94 da Lei 
11.101/05. O mesmo pode se afirmarpara o ingresso com o pedido de recuperação judicial ou 
extrajudicial. Dentre os requisitos dispostos no art. 51 da lei 11.101/05, não se verifica a necessi-
dade de comprovação do inadimplemento de alguma obrigação para o deferimento do processa-
mento da recuperação judicial. No sistema anterior de insolvência comercial, regulamentado pelo 
D.L. 7.661/45, o critério ainda era mais rígido e antagônico. Deveria ser comprovado não ter títu-
lo protestado para a impetração da concordata50, apesar da lei também atribuir ao comerciante 
(individual e sociedade mercantil) a alcunha de “devedor”. Quanto à recuperação extrajudicial, os 
arts. 161 a 167 da lei 11.101/05 não exigem, da mesma forma, que se comprove qualquer débito 
vencido. 
O moderno direito das empresas em dificuldades visa ao tratamento do agente econômico 
que passa por problemas financeiros, econômicos e jurídicos51, oferecendo mecanismos de 	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  49	
  Silvio	
  Rodrigues	
  ensina	
  que	
  é	
  o	
  vínculo	
  de	
  direito	
  pelo	
  qual	
  alguém	
  (sujeito	
  passivo)	
  se	
  propõe	
  a	
  dar,	
  fazer	
  ou	
  não	
  fazer	
  qualquer	
  coisa	
  (objeto),	
  em	
  favor	
  de	
  outrem	
  (sujeito	
  ativo).	
  RODRIGUES,	
  Silvio.	
  Direito	
  civil.	
  São	
  Paulo:	
  Saraiva,	
  2006,	
  v.2.	
  p.3.	
  
50 Art. 158, IV - não ter título protestado por falta de pagamento. Tal regra foi mitigada pelo Supremo Tribunal Federal, com a 
edição da Súmula n° 190 - O não pagamento de título vencido há mais de trinta dias, sem protesto, não impede a concordata 
preventiva. 51	
  O	
   direito	
   francês	
   admite	
   a	
   recuperação	
   judicial	
   fundada	
   na	
   crise	
   da	
   empresa	
   decorrente	
   de	
   um	
   problema	
   de	
   ordem	
  jurídica,	
  como	
  se	
  deu	
  no	
  caso	
  HOLD	
  (Heart	
  of	
  la	
  Défense),	
  em	
  que	
  a	
  divergência	
  sobre	
  o	
  índice	
  de	
  reajuste	
  de	
  empréstimos	
  
19	
  	
  
soerguimento da atividade em crise ou encerramento da atividade, mesmo assim com o intuito de 
recuperar a empresa. O pedido de recuperação judicial deve ter por base no inciso I do art. 53 da 
lei 11.101/05, que determina a necessidade de exposição das causas concretas da situação 
patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira. Assim, é possível que o 
“devedor” não seja, efetivamente, devedor. 
 
b)	
  “Empresários”	
  excluídos	
  da	
  insolvência	
  empresarial	
  	
  
A lei 11.101/05 restringe sua incidência ao devedor empresário e à sociedade 
empresária, e assim remete à teoria da empresa disposta no art. 966 e p.ú. do Código Civil, 
abrindo a possibilidade de uma série de discussões sobre a classificação de tais destinatários, 
tornando inseguro e, não raro, injusto o alcance do sistema de insolvência empresarial. Haverá 
pessoas que são verdadeiros agentes econômicos, relevantes à economia, mas que estarão 
excluídos do direito das empresas em dificuldades. Como já esboçado no item I, 1, b (o ato de 
empresa), algumas atividades, não obstante relevantes para o cenário econômico, se encontram 
em zona cinzenta de classificação como ato de empresa, seja por dificuldade na subsunção ao 
conceito de elemento de empresa, inserto no p.ú., do art. 966 do Código Civil, seja por estarem 
legalmente rotuladas como não-empresárias. 
Diversos serão os prestadores de serviço de natureza intelectual de cunho científico, 
literário e artístico que empregam, recolhem considerável soma em tributos e se afiguram como 
mola propulsora de geração de riquezas - como importante ator econômico -, que não serão 
empresários, eis que sua atividade não constitui elemento de empresa. Nesse sentido, um 
arquiteto que faz da sua intelectualidade o diferencial de sua atividade, não estando absorvida 
pela estrutura que se vale, mesmo que ocupe um andar inteiro de um prédio, com inúmeros outros 
arquitetos (auxiliares ou colaboradores52), não será considerado empresário. 
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  para	
  a	
  construção	
  do	
  centro	
  financeiro	
  de	
  Paris	
  La	
  Défense,	
  poderia	
  comprometer	
  a	
  saúde	
  da	
  empresa.	
  Cour	
  de	
  Cassation,	
  Chambre	
  Commercial,	
  pourvoi	
  n°	
  10-­‐13988	
  10-­‐13989	
  10-­‐13990,	
  8	
  março	
  de	
  2011.	
  Vide	
  art.	
  L.	
  611-­‐4	
  do	
  Código	
  Comercial	
  Francês	
  -­‐	
  Il	
  est	
  institué,	
  devant	
  le	
  tribunal	
  de	
  commerce,	
  une	
  procédure	
  de	
  conciliation	
  dont	
  peuvent	
  bénéficier	
  les	
  personnes	
  
exerçant	
  une	
  activité	
  commerciale	
  ou	
  artisanale	
  qui	
  éprouvent	
  une	
  difficulté	
  juridique,	
  économique	
  ou	
  financière,	
  avérée	
  ou	
  
prévisible,	
   et	
   ne	
   se	
   trouvent	
   pas	
   en	
   cessation	
   des	
   paiements	
   depuis	
   plus	
   de	
   quarante-­‐cinq	
   jours	
   (É	
   instituído,	
   perante	
   o	
  Tribunal	
   do	
   Comércio,	
   o	
   processo	
   de	
   conciliação	
   de	
   que	
   podem	
   se	
   beneficiar	
   as	
   pessoas	
   que	
   exercem	
   uma	
   atividade	
  comercial	
  ou	
  artesanal	
  que	
  demonstrem	
  uma	
  dificuldade	
  jurídica,	
  econômica	
  ou	
  financeira,	
  presente	
  ou	
  previsível,	
  e	
  não	
  se	
  encontrem	
  em	
  cessação	
  de	
  pagamento	
  por	
  mais	
  de	
  quarenta	
  e	
  cinco	
  dias)	
  
52 Expressão utilizada pelo p.ú. do art. 966 do Código Civil. 
20	
  	
  
A atividade advocatícia não será considerada empresária, por força do art. 15 da lei 
8.906/9453. Na elaboração do projeto do Código Civil (1975), realmente a advocacia era exercida 
com um modelo sem muita relevância econômica, no sentido de não representar o advogado um 
agente econômico, capaz de influenciar diretamente na economia, inobstante ser um importante 
agente de defensa da ordem econômica e social. Não se imaginava que o Brasil teria verdadeiras 
empresas advocatícias, sem qualquer cunho pejorativo em tal assertiva - nenhuma atividade 
empresária pode ser vista como tal -, com centenas de advogados ocupando prédios inteiros, 
empregando outras tantas centenas de empregados, com setor de contabilidade e gestão do 
escritório e com um volume de negócios que supera o de muitas médias empresas brasileiras. 
Caso uma sociedade de advogados alcance uma dívida considerável e necessite do auxílio estatal 
para o seu reerguimento, não terá direto ao manejo da recuperação judicial, simplesmente pelo 
fato da lei (estatudo da OAB) afastar sua classificaçãocomo atividade empresária. O direito 
francês aumentou o rol da legitimidade passiva para a insolvência empresarial em 200554, com a 
inclusão dos profissionais liberais (professionnels indépendants)55. Assim, estarão ao alvedrio 
dos processos de insolvência empresarial os médicos, dentistas, arquitetos, engenheiros, 
contadores, dentre outros e, sobretudo, os advogados, que há muito pugnavam pela proteção de 
sua atividade, constantemente expostos às incertitudes da vida econômica, visto que exploravam 
uma empresa e não se beneficiavam de nenhum mecanismo de estruturação de suas dívidas56. 
Outra pessoa jurídica categoricamente excluída da submissão à insolvência empresarial 
é a associação, por lhe faltar o requisito de finalidade econômica, nos termos do art. 53 do 
Código Civil57. Parece-nos correta a disposição legal que impede o intuito de lucro nas 
associações. É possível que eventualmente nos deparemos com uma associação que tem perfil de 
verdadeira empresa, como se defrontou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ao apreciar 
pedido de recuperação judicial da Casa de Portugal, proprietária de uma rede hospitalar58. Em sua 
petição inicial afirmou que exercia atividade econômica em imóvel próprio, onde mantém uma 	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
53 Art. 15 - Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade 
unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral. 
54 Arts. L. 620-2, L. 631-2 e L. 640-2, todos do Código Comercial francês. 
55 Para maior aprofundamento sobre o tema : GUIMARÃES, Márcio Souza. Apontamentos sobre o direito das empresas em 
dificuldades (droit des entreprises em difficulté) em França. Revista do Advogado. AASP. Ano XXIX, setembro de 2009, nº 105, 
p. 142 S. RETIF, Professions libérales et procédures collectives, Contribuiton à l´étude du droit de professions libérales, Thèse 
dactyl. Toulouse, 2004 e L´extension de procédure collective aux professions libérales, Rev. proc. coll. 2006, p. 152 ; O. VARIN, 
Le professions libérales, aspects pratiques, Rev. proc. coll. 2006, p. 152. 
56 Nesse sentido HOUIN, Corinne Saint-Alary. Droit des entreprises en difficulté, Montchrestier, 6ª ed., p. 207. 
57 Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. 
58 4a Vara Empresarial da Comarca da Capital, proc. n° 0060517-56.2006.8.19.0001. 
21	
  	
  
unidade hospitalar, uma escola e um asilo. Alegou ser a inadimplência dos convênios médicos a 
causa do agravamento de sua situação econômico-financeira, estando em atraso com o 
pagamento dos funcionários e com as parcelas de empréstimos realizados. A decisão de primeiro 
enfrentou o objeto da associação, concluindo-o como ato de empresa, concedendo a recuperação 
judicial, mesmo tratando-se de uma associação. Sem ingressar no acerto da decisão, parece-nos, a 
todo evidente, o prenúncio de que a teoria da empresa, tal qual disposta no Código Civil, está 
deveras ultrapassada. 
O mesmo quadro se evidencia nas cooperativas, legalmente excluídas da classificação 
empresária, não importando o objeto desempenhado59. O Brasil é um país que desenvolve o 
cooperativismo de forma intensa, beneficiando um grande número de pessoas que empregam sua 
força de trabalho em prol de um objetivo comum a ser partilhado pelos cooperados. A definição 
da Organização das Cooperativas Brasileiras60 indica ser o cooperativismo mais que um modelo 
de negócios, o cooperativismo é uma filosofia de vida que busca transformar o mundo em um 
lugar mais justo, feliz, equilibrado e com melhores oportunidades para todos. Um caminho que 
mostra que é possível unir desenvolvimento econômico e desenvolvimento social, produtividade e 
sustentabilidade, o individual e o coletivo. A conclusão natural é a de que estamos diante de um 
agente econômico. Como decorrência lógica, muitas cooperativas têm um caráter empresarial, 
explorando a atividade agropecuária, o crédito, a reciclagem de lixo, dentre tantas outras de 
extrema relevância ao país. Todavia, não são empresárias. 
A classificação de entidades como simples (não empresárias) tem o condão de excluí-las 
do espectro do direito das empresas em dificuldades, não gozando do benefício da recuperação 
judicial, extrajudicial ou da falência. Os dois primeiros benefícios são de fácil constatação. O 
devedor tem o direito de buscar o apoio estatal, via poder judiciário, para que todos os credores 
sejam impedidos de perseguir seus créditos, por um período legal de cento e oitenta dias61, para 
que possa elaborar um plano de reestruturação e soerguimento com, na prática, algum deságio e 
moratória do débito, o qual deverá ser aprovado na assembleia geral de credores. A falência, por 
seu turno, também é uma prerrogativa do empresário e da sociedade empresária. O agente 
econômico honesto tem o direito de “jogar a toalha”, pedindo socorro ao estado para o 	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
59 Art. 982, p.ú. - Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. 
60 http://www.ocb.org.br/ocb, acesso em 15 de setembro de 2017. 
61 Art. 6°, §4° da Lei 11.101/05 - Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma 
excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, 
restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, 
independentemente de pronunciamento judicial. 
22	
  	
  
encerramento de suas atividades. Sem a falência, a única alternativa para o “fechamento das 
portas” é a liquidação e satisfação de todos os créditos o que é, por óbvio, impossível para quem 
se encontra em situação falimentar. Como cediço, o encerramento do processo de falência 
independe do adimplemento dos créditos, bastando-se identificar que todo o ativo foi realizado e 
o passivo saldado, nas forças da massa falida. Desta feita, numa inversão total de valores, uma 
pequena loja, com três empregados, que contribui com pequena quantia em impostos, terá sempre 
garantido o seu direito de postular a recuperação judicial ou extrajudicial, ou mesmo a falência. 
Já algumas atividades econômicas de alta relevância social, como as ora indigitadas, estarão 
afastadas do conceito de ato de empresa, alijadas do sistema de insolvência empresarial, o que 
poderia suscitar violação dos princípios constitucionais da livre concorrência e da função social 
da empresa, temas densos e desafiadores, que podem ser objeto de estudos futuros. Resta 
consignado, por ora, que a desigualdade e injustiça econômica é verificada no âmbito de 
incidência da lei 11.101/05, em decorrência da ultrapassada teoria da empresa. 
 
 
 
23	
  	
  
 
Conclusão	
  
 
1. A atividade econômica sempre foi desenvolvida pelos comerciantes, cuja classificação 
passou do subjetivismo, próprio da individualidade e corporativsismo (corporações de 
ofício) da época, para o critério objetivo, pós-revolução francesa, fixando o ato de 
comércio como elemento identificador do comerciante. 
2. A teoria da empresa parte do critério objetivo, fixando o ato de empresa como 
identificador da classificação como empresário ousociedade empresária. 
3. A evolução do direito comercial ao direito de empresa segue o ritmo natural da história 
em que o comerciante/empresário criam o direito comercial/empresarial, e não o inverso. 
4. O ato de empresa nasce ultrapassado no Código Civil ao não tratar de atividades 
relevantes economicamente, em razão de um processo legislativo, cuja tramitação 
perdurou quase três décadas, fazendo com que a norma jurídica, criada para regulamentar 
o fato social, não mais tivesse correlação com a realidade. 
5. O direito das empresas em dificuldades tem por função dar tratamento à crise da empresa, 
esta última exercida por agentes econômicos relevantes ao cenário nacional. 
6. O mau empresário ou aquele que, por razões adversas, está em dificuldades tem o direito 
do auxílio estatal para o encerramento da sua atividade ou a sua recuperação. Ao mesmo 
tempo, trata-se de mecanismo protetivo ao agente econômico e de instrumento de controle 
da coletividade, evitando ou minorando o abalo econômico gerado por um devedor 
empresário ou sociedade empresária. 
7. A lei 11.101/05 indica ser devedor o destinatário do sistema de insolvência empresarial. 
Não necessariamente o que dela se socorre será “devedor”, incorrendo a lei em 
imprecisão técnica. 
8. O cotejo da lei 11.101/05 com o ato de empresa, disposto no Código Civil, terá como 
consequência a exclusão de diversos agentes econômicos relevantes ao Brasil, do sistema 
de insolvência empresarial. Diversos agentes econômicos, nitidamente empresários ou 
sociedades empresárias, assim não serão considerados, por imprecisão técnica legislativa. 
Como consequência, a desigualdade e a injustiça econômica é verificada no âmbito do 
direito das empresas em dificuldades, em decorrência da ultrapassada teoria da empresa. 
24	
  	
  
 
 
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