RESUMO DO CAPÍTULO XXVI - direito trabalho

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CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
DISCIPLINA DE DIREITO DO TRABALHO I
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO DE MAURÍCIO GODINHO DELGADO
RESUMO DO CAPÍTULO XXVI
ACADÊMICO: ÁLVARO DADALD
DOCENTE: PROF.DR. MAURÍCIO MACHADO MARCA
O presente trabalho tem como objetivo resumir o capítulo XXVI da obra de Maurício Godinho Delgado denominada CURSO DE DIREITO DO TRABALHO, capítulo esse que trata da formação e alteração do contrato de trabalho.
O presente capítulo centra-se essencialmente, no estudo das alterações do contrato de trabalho.
Formação contratual trabalhista
Formação do contrato
 Definição do momento e local, são aspectos de grande relevância, frente a celebração do pacto empregatício. Tal definição pode por exemplo, estabelecer o instante de início efeitos obrigacionais entre as partes, ainda que não tenha efetivamente o a real prestação dos serviços. 
Policitação e formação contratual 
 Trata-se uma proposta, onde o ato é formado através do qual a parte apresenta os parâmetros básicos para formação de um contrato de seu interesse, pedindo a manifestação de outra. A policitação tende a fixar o momento e o local de formação do contrato, especialmente se feita entre os presentes e aceita. Pode existir, neste caso, um termo, adiando o início de eficácia das cláusulas.
Formação contratual e competência judicial trabalhista 
 Em regra geral este princípio estabelece que, a competência dos magistrados seja direcionada para a função do local da efetiva prestação de serviços. Em se tratando de empregador que promova realização fora do lugar do contrato, contudo é assegurado apresentar reclamação no foro celebração contratual ou no da prestação serviços. Nestes casos, considera-se que aceita a proposta em determinado local, ainda que venha a ser formalizado o contrato em outro (p.ex. prestação serviços), fixa-se para esses efeitos, aquele como local da formação. O viajante submete-se à regra da competência em função do local do estabelecimento ou empresa em que estiver vinculado; na falta desta, a competência será do juiz do domicilio do empregado ou da localidade mais próxima. 
Formação contratual- Problemas do Pré Contrato
A proposta, em regra geral, obriga o proponente. Não será vinculante se o contrário resultar de seus termos, da natureza do negócio ou das circunstancias; não obrigará também se feita a um presente e não for imediatamente aceita (considera-se realizada por telefone, telex, fax); não vinculará a realizada com prazo a ausente sem que tenha sido expedida resposta dentro do prazo (teoria da declaração, na modalidade expedição ou transmissão); não será vinculante se feita sem prazo a ausente após decurso prazo suficiente para chegar resposta; não será vinculante se a retratação chegar ao conhecimento do oblato anteriormente ou simultaneamente à própria proposta.
A frustração concreta e culposa de um contrato proposto gera indenização. Todavia negociações prévias não tendem a vincular, quando não se caracterizarem como proposta efetiva. Mas, não é totalmente inviável a possibilidade de ocorrência de ressarcimento dos prejuízos decorrentes desta fase pré-contratual, como por exemplo a perda de oportunidades em vista do encaminhamento firme da negociação, que foi desfeita sem causa.
Alterações contratuais trabalhistas
Alterações contratuais subjetiva – alteração das pessoas, tratada como sucessão trabalhista.
Alterações contratuais objetivas – abrangem as cláusulas contratuais, o conteúdo do contrato.
Classificação segundo a origem 
Dividem-se em dois tipos de classificação, as decorrentes de norma jurídica (alteração normativa – leis, decretos, sentença normativa e instrumentos coletivos); e as decorrentes da vontade unilateral e bilateral das partes (alteração meramente contratual).
Classificação segundo a obrigatoriedade 
 Decisivas – as que se impõe independente da vontade das partes, sejam favoráveis ou desfavoráveis, em geral são as regras normativas
 Voluntárias – as que são decorrentes do exercício lícito da vontade, unilaterais ou bilaterais.
Classificação segundo o objeto 
Qualitativas - possuem natureza de prestações, 
Quantitativas - caracterizam-se pelo montante das prestações,
Circunstanciais – decorrem de situação ambiental ou organizativa das prestações.
Classificação segundo os efeitos 
As favoráveis tendem a ser sempre válidas, à exceção quando se tratar de normas proibitivas estatais; 
As desfavoráveis, tendem a ser ilícitas, á exceção quando autorizadas pelas normas heterônomas ou autônomas e pelo jus variandi.
Alterações contratuais objetivas: princípios aplicáveis
Aplicam-se três diretrizes à dinâmica das alterações objetivas do contrato de trabalho.
A) princípio da inalterabilidade contratual lesiva – a noção de inalterabilidade perde-se no ramo jus-trabalhista, tendo em vista o não-contingenciamento das alterações, antes são incentivadas as favoráveis. É rigorosa, no entanto, quanto às alterações desfavoráveis. Por outro, a atenuação civilista da regra rebus tende a ser genericamente rejeitada, uma vez que o risco do empreendimento tende a se concentrar no empregador, de modo a que suporte todos os revezes da atividade. Não obstante, não é absoluta a lesividade das alterações, em vista das prerrogativas do jus variandi ordinário empresarial (mudanças de menor importância), estando autorizado, implícita ou explicitamente pela lei tais mudanças.
B) princípio do direito de resistência obreiro – prerrogativa do obreiro de resistir às determinações ilícitas do empregador. Mitigado no Brasil, em face do direito direito de despedida
C) diretriz do jus variandi empresarial – informa o conjunto de prerrogativas empresariais de ordinariamente ajustar, adequar e até mesmo alterar as circunstancias e critérios de prestação laborativa pelo obreiro, desde que sem afronta à ordem normativa ou contratual, ou extraordinariamente, em face da permissão normativa, modificar cláusula do próprio contrato. É corolário do poder diretivo. Ambos atuam em sentido inverso aos dois princípios precedentes, enfocando a perspectiva empresarial
O jus variandi ordinário concerne à alteração unilateral de aspectos da prestação laborativa não regulados quer por norma jurídica heterônoma ou autônoma, quer pelas cláusulas contratuais.
O jus variandi extraordinário concerne à alteração unilateral de cláusulas contratuais, provisoriamente ou não, em situações genéricas ou especificamente autorizadas pela ordem jurídica heterônoma ou autônoma. 
Princípios informativos: contradição aparente e compatibilização
 Preponderante na qualidade de princípio motor e norma geral, a regra da inviabilidade de alterações contratuais lesivas ao empregado, socorrida tal regra pelo direito de resistência às modificações ilícitas do contrato. O exercício do jus variandi despontará como válido apenas quando mantiver-se em seus limites, não atingindo cláusulas contratuais ou normas jurídicas (ordinário), ou quando, mesmo desfavoráveis ao empregado, atuar nos precisos e restritos limites da autorização direta ou indireta da ordem jurídica (extraordinário).
Critérios autorizativos do jus variandi empresarial 
 Apresentam-se em cinco situações
 a) A autorização, explicita ou implícita, conferida pela ordem jurídica de modificações no modo e circunstancias da prestação laboral, que não estejam inseridas no contrato nem previstas na ordem jurídica. Nesse grupo não se encontram efetivas modificações, permanentes ou transitórias, em cláusulas do contrato; 
b) permite-se a modificação de cláusulas contratuais, desde que elevando as condições de acordo do contrato. São alterações favoráveis; 
c) a autorização explicita ou implícita, por normas heterônomas estatal, á implementação de modificações transitórias em clausulas contratuais para enfrentar situações empresariais excepcionais, surgidas independente de sua vontade (força maior, serviços inadiáveis). A recusa do empregado configuraria falta de colaboração e lealdade. A alteração não deve afetar fundamentalmentea índole da prestação pactuada e não provocar redução salarial; 
d) autorização, explicita ou implícita, conferida pela ordem jurídica, à implementação, pelo empregador, de modificações em clausulas contratuais, de modo permanente ou transitório, para enfrentamento de necessidades próprias à dinâmica e rotina empresariais, como exercício do jus variandi extraordinário. Neste grupo encontram-se alterações claramente lesivas, mas autorizadas por lei (reversão; alteração funcional de trabalhador em face deficiência; local de trabalho). Inserem-se nesse grupo também as alterações inferidas da ordem jurídica pela jurisprudência (supressão do adicional noturno; supressão de horas extras, de adicional de insalubridade); 
e) autorização coletiva negociada, à implementação pelo empregador de modificações em clausulas contratuais, de modo permanente ou transitório. Não é absoluta, e deve observar o conteúdo legal mínimo imperativo contrato.
Alterações objetivas do tipo qualitativo
Conceituação 
As que atingem a natureza das prestações pactuadas.
Alteração de função 
Conceito e distinções 
É o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes trabalhistas, integrados entre si, formando um todo unitário. Tarefa consiste em uma atividade específica, estrita e delimitada, em ato singular. Analiticamente, função é conjunto de tarefas que se reúnem em um todo unitário, de modo a situar o trabalhador em um posicionamento específico no universo da divisão do trabalho da empresa. Função pode envolver também poderes (prerrogativas), ou em outra classificação, somente abrangeria atos materiais. Assim, o simples exercício de algumas tarefas componentes de uma outra função não traduz, automaticamente uma alteração objetiva. É preciso que haja uma concentração significativa do conjunto de tarefas integrantes da enfocada função para que se configure.
Regras Aplicáveis
1° Regra: Trata da função contratual do trabalhador, sendo esta fixada no contrato de trabalho, e não em relação a sua função pertinente a sua formação.
2° Regra: Trata da prática atual cotidiana, com a real função exercida pelo trabalhador.
3° Regra: Trata da inexistência de evidência em cláusula contratual pactuada, frente a função do trabalhador, admitindo assim função compatível com sua qualificação profissional.
Compatibilização normativa 
 Necessário atentar às cláusulas contratuais estabelecidas (ou à intenção) inferindo-se a efetiva função a que se obrigou o obreiro. Em segundo, há que se pesquisar o real exercício funcional obreiro, verificando-se se traduz real cumprimento da cláusula original da função (contrato realidade). Em terceiro, se frustrados os dois anteriores, desponta a regra supletiva, quando deverá deduzir-se que as partes pactuaram o exercício pelo empregado de função compatível com sua qualificação profissional (entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal). As regras devem atuam de modo alternativo ou pelo menos sucessivo.
C) Alterações funcionais favoráveis e desfavoráveis 
São em princípio ilícitas; ressalte-se que a gravidade da alteração funcional lesiva pode ensejar a configuração de justa causa empresarial (exigir serviços alheios ao contrato – 483, a).
D) Alterações funcionais lícitas
Respeitada a qualificação do empregado (se for o parâmetro contratado) e ausentes efetivos prejuízos qualitativos, quantitativos e circunstanciais, lícita será a alteração funcional.
1- Situações excepcionais ou de emergência – tem sido acolhidas como parte do jus variandi ordinário, alterações de cunho transitório, excepcional, sem prejuízo salarial (observando-se o art. 450 e E. 159). Resultam aplicáveis o princípio da lealdade, colaboração e boa-fé.
2- Substituição temporária – por motivos previsíveis e comuns à dinâmica empresarial; são lícitas, englobadas no jus variandi extraordinário (art. 450); assegura-se o retorno.
3- Destituição do cargo ou função de confiança – (reversão) alteração prejudicial, lícita e inerente ao jus variandi extraordinário (art. 468). Jurisprudência assegura estabilização financeira quando exercida função por mais 10 anos, e não houver justa motivo (OJ 45).
Reversão /Retrocessão - rebaixamento 
Reversão significa o retorno ao cargo efetivo anterior sem se estar ocupando cargo confiança; lesiva e não autorizada por lei;
Retrocessão, é determinada com intuito punitivo, ao cargo efetivo anterior, após estar-se ocupando cargo efetivo mais alto.
Extinção do cargo ou função – válida, desde que efetuada sem prejuízo patrimonial ou moral, devendo existir afinidade entre a velha e a nova função; a modificação de métodos produtivos pode provocar tal alteração, sendo lícita se observar os mesmo parâmetros.
Alteração de PCS ou quadro de carreira – A princípio válida, devendo-se observar a qualificação profissional (ou contratual) e o nível salarial.
Readaptação funcional por causa previdenciária – considera válida a lei a readaptação funcional em função inferior, inclusive. Duas posições: a primeira admite pequena redução salarial, ao considerar a prestação previdenciária percebida com o novo salário, mais baixo, de modo que se atenda o antigo nível remuneratório; a segunda não admite qualquer redução, em vista do princípio constitucional da irredutibilidade.
Promoção ou remoção – promoção é a transferência, permanente, do empregado, na estrutura de cargos, em nível superior. Pode ser horizontal (a evolução em graus no mesmo cargo ou categoria) e vertical (evolução ascendente para outro cargo ou categoria superior). A promoção será direito se houver na empresa quadro de carreira; constitui obrigação, por outro lado, a aceitação da promoção. Remoção é transferência para outro local de trabalho.
Alterações Objetivas do Tipo Quantitativo 
Conceito e modalidades 
São as que atingem o montante das prestações.
Alteração da duração do trabalho: modalidades
A) Alterações ampliativas da duração do trabalho 
Classificação das alterações ampliativas lícitas 
São as que alargam a duração laborativa além do padrão contratual ou normativo
		-Causa da prorrogação 
É O fato concreto autorizador (compensação, força maior, serviços inadiáveis, reposição)
- Título jurídico da prorrogação 
a) causado por ato unilateral do empregador: as decorrentes de necessidade imperiosa (art. 61), força maior, conclusão serviços inadiáveis ou cuja inexecução acarrete prejuízos e a para reposição de paralisações empresariais decorrentes de causas acidentais ou força maior; 
b) é o acordo bilateral (art. 59), acordo de prorrogação e compensação;
 c) causado por ato coletivo, abrangendo todas as modalidades.
	 2- Prorrogações realizadas irregularmente 
Incidem todas as vantagens.
Efeitos jurídicos do trabalho extraordinário 
Não havendo habitualidade na prestação do sobre trabalho, não ocorrerá a integração. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional.
B) Alterações redutoras da duração do trabalho 
Será fixada, por aquém do padrão contratual ou legal. As decorrentes de ato unilateral ou bilateral, são válidas somente se não produzirem diminuição salarial. As alterações decorrentes de negociação coletiva serão lícitas mesmo que impliquem redução. As jornadas extras podem ser reduzidas para garantir o padrão normal. 
Alterações do horário de trabalho 
São aquelas que atingem o posicionamento da jornada no contexto da distribuição diária e semanal. Alterações dentro da mesma jornada padrão (noturna ou diurna) são em princípio lícitas (jus variandi), mas alterações que possam trazer real e significativo prejuízo são vedadas; alterações de turno noturno para diurno são válidas. O contrário, regra geral, é ilícito.
Alteração de salário: modalidades
Elevações salariais
São alterações lícitas de contrato, não possuindo maiores indagações. Contudo quando há omissão do empregador por desvio de função, esta mudança salarialé positiva, podendo o empregador buscar seus direitos na via judicial.
B) Reduções salariais 
São as reduções que podem ser; diretas (alteração nominal e a real) e indireta. Regra geral são vedadas.
1-Redução salarial direta 
Redução nominal de salários – São as que atinge a expressão numérica da remuneração, diminuindo-a formalmente. É vedada se decorrente de ato das partes, não abrangendo certas parcelas de natureza salarial (salário condição). É permitida se realizada por negociação coletiva. Entende o autor que a negociação coletiva encontra limites, tendo em vista que a CF recepcionou em parte os preceitos da Lei 4923/65 que exigia motivos para redução (força maior; prejuízos comprovados, conjuntura econômica) e estabelecia teto de 25%; 
Redução real de salários – São aqueles que atinge o efetivo valor econômico-monetário da remuneração obreira, diminuindo do ponto de vista substantivo, embora não do ponto de vista formal.
Redução salarial indireta – É aquela que deriva de mudança em clausula contratual distinta da regulatória do salário, mas que repercute no nível remuneração. É considerada lesiva (salvo se autorizada por norma coletiva). Existem situações que a lei autoriza rescisão por justa causa (diminuição do trabalho ou peças em contrato por salário por unidade de obra). No caso de redução da zona de trabalho, do empregado viajante, que reduza salário, assegura-se a percepção de um salário correspondente à média dos últimos 12 meses; permite-se a transferência de zona, ainda que com redução salários, assegurando-se piso equivalente á média dos doze meses anteriores.
Alterações objetivas do tipo Circunstancial 
Conceituação 
São as que dizem respeito á situação ambiental ou organizativa referentes às prestações contratuais.
Alteração do local de trabalho no país 
As regras art. 469 não se aplicam ás remoções para fora do país
A) Distinções 
1) Remoções relevantes e não-relevantes 
A ordem jurídica diferenciou as modificações de local de trabalho segundo o nível e intensidade de desconforto provocados no trabalhador. Presumem-se relevantes apenas as que impliquem efetiva alteração da residência do trabalhador. A CLT vale-se da expressão domicilio, quando quis se referir a residência (dado fático). Menciona também localidade, que deve ser interpretada como município ou como cidade. No máximo, pode-se acolher o conceito de região metropolitana, desde que a nova distancia não provocasse alteração da residência do trabalhador.
2) Remoções lícitas e remoções ilícitas 
Lícitas englobam as não relevantes, as relevantes com aquiescência trabalhador e seu comprovado interesse obreiro e as relevantes excepcionalmente situadas no jus variandi. Esta última, não envolve anuência do empregado e pode ocorrer: extinção estabelecimento, cargo de confiança, empregado que tenha clausula transferibilidade. A jurisprudência estendeu a noção de real necessidade do serviço para todas as situações de transferência.
B) Efeitos da remoção/transferência 
Ocorre na remoção por comprovado interesse obreiro, não incide o adicional; parte da jurisprudência também entende que não implicam pagamento adicional as remoções excepcionais (cargo confiança, empregado com clausula, extinção do estabelecimento). A tendência jurisprudencial tem insistido que o adicional seria efeito exclusivo das remoções provisórias (OJ 113).
C) Adicional de transferência
a) Pontos consensuais 
Este adicional jamais seria devido quando não impliquem mudança residência e em atendimento de inequívoco interesse pessoal obreiro.
b) Critérios de incidência do adicional 
Haverá uma corrente que entende não cabível o adicional quando:
 1) cargo de confiança; 
2) empregado com cláusula; 
* Extinção estabelecimento. Os tribunais exigem, nas duas primeiras, que a transferência ocorra por real necessidade do serviço. Há uma segunda corrente que interpreta ser devido o adicional somente quando há provisoriedade na mudança. É a posição da OJ 113. Definitiva é a situação que se estabilizou no contrato e provisória aquela que sua causa, conteúdo e validade ainda podem ser questionados (de acordo com a prescrição). 
Há por fim uma terceira corrente, que entende que a remoção relevante (provisória ou definitiva) tende a uma terceira corrente, que entende que a remoção relevante (provisória ou definitiva) tende a provocar o surgimento de circunstancias mais gravosas, quando seria devido o adicional.
c) Adicional: Valor e repercussões contratuais 
25% sobre o salário contratual; parcela salarial; salário condição.
D) Ajuda de custo por transferência 
 Indenização pelas despesas.
E) Empregados intransferíveis 
 Incide somente sobre as remoções relevantes. Nas não relevantes não existem restrições às alterações.
Empregados estáveis e dirigentes sindicais 
 O estável celetista tem garantias muito amplas. Ao lado dessa garantia, prevê a lei que a extinção do estabelecimento garante a indenização em dobro; o servidor público celetista estável também tem a intransferibilidade. Neste caso, a extinção do órgão não poderá impedir a transferência para outro órgão, desde que não implique mudança na residência do trabalhador. No caso de dirigente, a intransferibilidade resulta não só da garantia, mas também da base territorial. No caso de extinção de estabelecimento, no que toca a indenização, há três posições: uma que defende o pagamento da indenização até o final da garantia de emprego; outra que defende o pagamento do remanescente do mandato (o autor defende esta posição); e a ultima que elimina qualquer repercussão indenizatória.
Outros obreiros relativamente protegidos 
Trata-se dos casos dos demais empregados revestidos de garantia de emprego: integrantes da cipa, gestantes, acidentado, diretor de cooperativa obreira, os quais, também estão acobertados pela intransferibilidade, pois imanente à própria garantia de emprego, sob pena de a vantagem poder se voltar contra os próprios interesses obreiros. As mesmas observações são aqui aplicáveis quanto à extinção da empresa feitas acima. Contudo, aqueles empregados com garantia personalíssima e não comunitária (gestante e acidentado em contraponto ao cipeiro e diretor cooperativa e dirigente sindical) devem perceber a indenização simples pelo período remanescente da garantia de emprego, isto é, pelo exato período correspondente à frustração de vantagens pelo ato unilateral. Quanto aos menores, porque tem direitos ao acesso, frequência ao ensino regular, encontram-se restritas as prerrogativas do jus variandi.
Transferência obreira para o exterior
Inviabilidade do jus variandi
Se faz necessária a concordância do trabalhador para que haja transferência de mão de obra para o exterior.
B) Diploma especial: lei n. 7.064/82 
Aplica-se, em principio, somente às empresas prestadoras de serviços de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens; não abrange a prestação de serviços provisórios (não superior a 90 dias)
critérios e direitos da lei n. 7.064 
Fixa uma parcial exceção à regra geral da territorialidade, incorporada pela Convenção de Havana e pela jurisprudência no sentido de que a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis do país da prestação de serviços e não por aquelas do local da contratação. A lei permite aplicação da lei do local da prestação, mas estipula que a esses contratos aplicam-se ainda os direitos referidos na própria lei, quando mais favoráveis. Ou seja, permite a aplicação da legislação mais favorável, seja do país da prestação, seja a do Brasil, no conjunto de normas em relação a cada matéria.
aplicação analógica da lei n. 7.064 
Entende o autor que é possível aplicação analógica a outras situações semelhantes, tendo em vista o contexto de omissão normativa nos demais diplomas legais trabalhistas.
C)Atenuação Gradativa da Súmula 207, com alargamento da Incidência Lei n° 7.064/1982
Insuficiência e Inadequação do critério normativo da convenção de Havana, atenuando a rigor da Súmula 207 do TST, restringindo sua incidência, ao mesmo tempoque alarga as hipóteses de aplicação das regras da Lei 7.064/1982
D) Generalização da Lei 7.064 pela Lei 11.962/2009
Nova Lei determina a todos os trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores prestar serviço no exterior, o mesmo direito que antes a Lei 7.064 garantia para algumas classes. Agora abrangendo todas as classes trabalhadoras.