RESUMO DE FUNDAÇÕES

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As sanções administrativas têm como fundamento a prática de infração relativa
à execução do contrato pela empresa pactuante. Resultam, pois, de transgressão
contratual e precisam ter previsão no instrumento de contrato.
O Estatuto refere-se à multa de mora, aplicável quando há atraso injustificado na
execução do contrato (art. 82). Essa multa não é a multa comum, mas sim uma
punição pelo descumprimento de prazo previsto contratualmente. Por isso, distingue-
se dos juros de mora, que nem sempre traduzem sanção. A aplicação da multa não
impede a de outras sanções.
São sanções: a) advertência; b) multa, na forma prevista no contrato; c)
suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a
entidade licitadora pelo prazo de até 2 anos (art. 83, I a III). A multa aqui não decorre
necessariamente de atraso, mas pode incidir no caso de outra infração contratual. Em
nosso entender, não se trata de multa compensatória, que visa a reparar danos,185 mas
sim da denominada multa simples ou cláusula penal, que retrata uma sanção por
infração a alguns deveres contratuais.186
A suspensão de participar de licitação pode ser aplicada a empresas ou
profissionais que: a) tenham sido condenados definitivamente por fraude fiscal; b)
tenham praticado atos para frustrar os fins do certame; c) indiquem não possuir
idoneidade para contratar com qualquer das entidades (art. 84).
A fundação, como pessoa jurídica oriunda do direito privado, se caracteriza pela
circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a
certo fim social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito
privado, estando reguladas nos arts. 62 a 69 do Código Civil.
Esse tipo de entidade não pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotação
patrimonial – o instituidor – e, embora a lei civil não seja expressa, é também inerente
às fundações sua finalidade social, vale dizer, a perseguição a objetivos que, de
alguma forma, produzam benefícios aos membros da coletividade. Essa finalidade as
distancia de alvos que visem à percepção de lucros, deixando-as em agrupamento
diverso daquele em que se encontram, por exemplo, as sociedades comerciais. Pode
1.
2.
mesmo dizer-se que são essas as características básicas das fundações: 1ª) a figura do
instituidor; 2ª) o fim social da entidade; e 3ª) a ausência de fins lucrativos.
Foi com esse parâmetro que nasceram as fundações públicas, sem alteração,
inclusive, dos citados elementos básicos caracterizadores. Mudança, na verdade,
temos apenas na natureza do instituidor, que agora passou a ser o Estado. Desse
modo, podemos considerar, já de início, uma primeira divisão para as fundações:
as fundações privadas, instituídas por pessoas da iniciativa privada; e
as fundações públicas, quando o Estado tiver sido o instituidor.
Na prática, várias têm sido as denominações atribuídas às fundações públicas:
fundações instituídas pelo Poder Público, fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público (art. 71, III, CF), fundações controladas pelo Poder Público (art. 163,
II, CF), fundações sob controle estatal (art. 8o, § 5o, ADCT, CF), fundações públicas
(art. 19, ADCT, CF), fundações governamentais e outras do gênero. O rótulo não tem
grande importância. O ponto que deve ser lembrado é realmente o de que essas
fundações são criadas pelo Poder Público, que, por isso mesmo, assume o papel de
instituidor das entidades.
A grande discussão que se tem travado, há algum tempo, sobre as fundações
públicas diz respeito à natureza jurídica das entidades. Está longe ainda o momento de
pacificação dos diversos pensamentos que tratam da questão da personalidade jurídica
das fundações instituídas pelo Poder Público, o que é realmente lamentável. Como se
verá adiante, a discussão nada acrescenta ao tecnicismo jurídico, mas, ao contrário,
cria grande confusão no meio jurídico, nos Tribunais e no próprio seio da
Administração, provocando claramente, como já tivemos oportunidade de presenciar,
algumas reações irônicas por parte daqueles aos quais é apresentada a discussão.
Há duas correntes sobre a matéria.
A primeira, hoje dominante, defende a existência de dois tipos de fundações
públicas: as fundações de direito público e as de direito privado, aquelas ostentando
personalidade jurídica de direito público e estas sendo dotadas de personalidade
jurídica de direito privado. Por esse entendimento, as fundações de direito público são
caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que são denominadas, algumas
vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie
do gênero autarquias.187
O STF optou por esse entendimento, quando deixou assentado que “nem toda
fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações,
instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se
submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais,
são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público.
Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que
alude o § 2o do art. 99 da Constituição Federal”.188 Noutro giro, há autores que
sustentam tratar-se de entidades de distintas categorias.189
A segunda corrente advoga a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público,
as fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito privado, inerente a
esse tipo de pessoas jurídicas. O fato de ser o Estado o instituidor não desmente a
caracterização dessas entidades, até porque é o Estado quem dá criação a sociedades
de economia mista e a empresas públicas, e essas entidades, como já visto, têm
personalidade jurídica de direito privado.
Essa era a opinião clássica de HELY LOPES MEIRELLES, para quem
constituía uma contradictio in terminis expressões como autarquias fundacionais ou
fundações públicas, explicando que se a entidade era uma fundação estaria ínsita sua
personalidade privada e que, se era uma autarquia, a personalidade seria de direito
público. Advertia o saudoso jurista que “uma entidade não pode, ao mesmo tempo,
ser fundação e autarquia; ser pessoas de direito privado e ter personalidade de
direito público! E rematava: o fato de o Estado servir-se de instituto de direito
privado para a realização de atividades de interesse público não transfigura a
instituição civil em entidade pública, nem autarquiza esse meio de ação
particular”.190
Com o advento da Constituição de 1988, o autor passou a entender que a
referência a fundações públicas e denominações análogas permitia inferir que tais
entidades teriam personalidade de direito público. Apesar disso, mostrava ainda certo
inconformismo em relação à posição adotada pelo STF: “Não entendemos como uma
entidade (fundação) possa ser espécie de outra (autarquia) sem se confundirem nos
seus conceitos”.191 Com a vênia devida ao grande autor, parece-nos que a mera
denominação não serve como critério para aceitar as fundações de direito público; o
critério, isto sim, deve ser o da natureza jurídica da entidade.
Vários autores perfilham o entendimento de que as fundações instituídas pelo
Poder Público teriam personalidade de direito privado.192
Em nosso entender, sempre nos pareceu mais lógico e coerente o pensamento de
HELY LOPES MEIRELLES. Na verdade, causa grande estranheza que uma fundação
criada pelo Estado se qualifique como pessoa de direito público, ainda mais quando se
sabe que o recurso do Poder Público a esse tipo de entidade de direito privado visava a
possibilitar maior flexibilidade no desempenho de atividades sociais exatamente
iguais às colimadas pelas fundações instituídas por particulares. Causa também grande
confusão e parece bastante incongruente a caracterização das fundações públicas
como espécie do gênero autarquia. Ora, se uma entidade tem personalidade jurídica de
direito público e se revestede todos os elementos que formam o perfil das autarquias,
seria muito mais razoável que não fosse ela denominada de fundação, mas sim de
autarquia. E, assim, há que se chegar necessariamente à conclusão de que existem
fundações que são autarquias e fundações que não o são... Realmente, nota-se um
semblante de perplexidade em todos aqueles que passam a conhecer esse tipo de
distinção adotada pela maior parte da doutrina.
A hesitação alcança também o próprio Judiciário. Em ação movida contra a
Fundação Nacional de Saúde – FNS, instituída pelo Governo Federal, o Juiz da 2o
Vara Federal de Sergipe declinou de sua competência para a Justiça Estadual, que
também se julgou incompetente. Suscitado o conflito negativo, foi ele decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça, que indicou, como competente, o juiz estadual. Em
Recurso Extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reformou a decisão do STJ,
declarando a competência da Justiça Federal. Flagrante a hesitação, eis a ementa da
decisão:
“Fundação Pública – Autarquia – Justiça Federal.
1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos
orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito
público.
2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo
109, I, da Const. Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar
ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua
natureza jurídica conceitual assemelhar-se, em sua origem, às
autarquias.
a)
b)
c)
d)
3. Ainda que o art. 109, I da Const. Federal não se refira expressamente
às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a
origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que,
por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia.
4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a
competência da Justiça Federal.”193
Não é difícil observar, pelo texto da própria ementa, que inexiste precisão
absoluta para a caracterização desse tipo de fundações. Por outro lado, o
enquadramento dessas fundações como categoria-espécie do gênero autarquias é feito
por similitude, já que reconhecidamente a Constituição não alude à categoria
fundacional no art. 109, I.
De qualquer modo, são quatro os fatores diferenciais trazidos pelo STF para a
distinção entre as fundações governamentais de direito público e as de direito privado:
desempenho de serviço estatal;
regime administrativo;
finalidade; e
origem dos recursos.
O primeiro fator nos parece frágil, pois que tanto as primeiras como as últimas
sempre exercem atividade qualificada como serviço público. O regime administrativo
não é causa da distinção, mas efeito dela; de fato, o regime será um ou outro conforme
se qualifique, como premissa, a fundação como inserida nesta ou naquela categoria,
sendo, pois, insatisfatório esse fator distintivo. A finalidade é rigorosamente a mesma
para ambas, ou seja, a execução de serviço público não lucrativo. Aliás, nem há
propriamente distinção de finalidade entre fundações públicas e autarquias. Sendo
assim, o único fator do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciação reside
na origem dos recursos, admitindo-se que serão fundações estatais de direito público
aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e
que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado
serão aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem
e com outras rendas e doações oriundas de terceiros.194
Para alguns estudiosos, a marca diferencial entre as categorias fundacionais
estaria na natureza do serviço: serviços públicos, para as fundações de direito público,
e atividades estatais de caráter social, para as de direito privado.195 O critério,
contudo, a nosso ver, é impreciso, bastando lembrar que as atividades de caráter social
podem muito bem inserir-se na classe dos serviços públicos. Desse modo, parece
melhor a linha diferencial fundada na natureza dos recursos.
Ainda assim, porém, não se justificaria, em nosso entender, adotar idêntica
denominação para entidades com distinta fisionomia. Se as fundações de direito
público são verdadeiras autarquias, não tem a menor lógica que sejam nominadas de
“fundações”, principalmente por se tratar de entidades de categoria jurídica
diversificada. Tudo só contribui para dificultar o entendimento daqueles que se
dedicam ao estudo das pessoas administrativas, sobretudo quando o Direito, por seus
postulados lógicos, deve transmitir simplicidade e coerência, e não anomalias e
confusões para os estudiosos.
Como nos mais diversos exemplos que se têm verificado, seja em nível federal,
seja em nível estadual, distrital e municipal, as fundações governamentais dependem
diretamente do orçamento público e subsistem à custa dos recursos públicos oriundos
do erário da respectiva pessoa política que as controla, será forçoso reconhecer que, à
luz da distinção acima, restaram poucas dentre as fundações públicas que podem ser
qualificadas como fundações governamentais de direito privado.
Há um outro aspecto diferencial que deverá marcar a distinção entre as duas
categorias fundacionais. As fundações governamentais de direito privado são
adequadas para a execução de atividades não exclusivas do Estado, ou seja, aquelas
que são também desenvolvidas pelo setor privado, como saúde, educação, pesquisa,
assistência social, meio ambiente, cultura, desporto, turismo, comunicação e até
mesmo previdência complementar do servidor público (art. 40, §§ 14 e 15, da CF).
Para funções estatais típicas a fundação deverá ser pessoa de direito público, já que
somente esse tipo de entidade detém poder de autoridade (potestade pública),
incompatível para pessoas de direito privado.
Este diploma, por muitos anos, relacionou como pessoas da Administração
Indireta federal apenas as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista. A Lei no 7.596, de 10.4.1987, porém, acrescentou ao art. 5o do
Decreto-lei no 200/1967 o inciso IV, pelo qual as fundações públicas passaram a
integrar, ao lado daquelas, a Administração Indireta. Vejamos o teor do dispositivo:
“Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de
direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos
respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de
outras fontes.”
Complementando a inovação, a mesma lei criou o § 3o do art. 5o do Decreto-lei
no 200/1967, explicitando que “as entidades de que trata o inciso IV deste artigo
adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua
constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais
disposições do Código Civil concernentes às fundações”.
Não parece haver dúvida de que o legislador tinha em mente a já consolidada
ideia relativa às fundações instituídas pelo Poder Público, como pessoas jurídicas de
direito privado, dotada de muitos pontos de assemelhação com as fundações criadas
pela iniciativa privada, inclusive quanto à aquisição da personalidade jurídica através
do registro do ato constitutivo. Desse modo, é indiscutível que as entidades
introduzidas na Administração Indireta se caracterizam como fundações públicas com
personalidade jurídica de direito privado e com sua configuração estrutural básica
regulada pelo Direito Civil.
A Constituição de 1988 por várias vezes se referiu às fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, mas em nenhum momento tratou de sua personalidade
jurídica. Sendo assim, tem-se que as fundações públicas de direito privado, previstas
no Decreto-lei no 200/1967, não guardam qualquer incompatibilidade com as regras
constitucionais, o quepermite inferir que a regra que as definiu tem inteira eficácia.
Em compensação, o lamentável dilema continua provocando uma pergunta:
afinal, por que tanta confusão e incoerência no trato das fundações instituídas pelo
Estado?
Em virtude da posição dicotômica, majoritária como já dissemos, não teremos
outra forma de tratar das fundações, que não a de sempre distinguir as fundações
públicas de direito privado, de um lado, e as de direito público, de outro, estas últimas
consideradas como espécies das autarquias.
Relembre-se, por oportuno, que, por serem uma espécie de autarquias, as
fundações de direito público receberão o influxo das mesmas prerrogativas e
especificidades atribuídas àquela categoria de pessoas administrativas.
As fundações foram inspiradas pela intenção do instituidor de dotar bens para a
formação de um patrimônio destinado a objetivos sociais, e não de caráter econômico
ou empresarial. Como já acentuou reconhecida doutrina, releva constatar que a
entidade beneficia pessoas de forma desinteressada, sem qualquer finalidade
lucrativa.196 O Código Civil, primitivamente, previa que tais entidades destinavam-se
apenas a fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. A relação, contudo, era
insuficiente e, por isso, o art. 66, parágrafo único, do Código, foi alterado pela Lei nº
13.151, de 28.7.2015, prevendo-se agora os seguintes objetivos: I) assistência social;
II) cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III) educação; IV)
saúde; V) segurança alimentar e nutricional; VI) defesa, preservação e conservação do
meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII) pesquisa científica,
desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão,
produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; VIII)
promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; IX)
atividades religiosas.197
Desse modo, é de se reconhecer que tal objetivo não pode comportar o intuito de
obtenção de lucros, assim havidos como a parcela de rendimentos que decorre das
atividades de caráter econômico. O lucro é somente compatível com as sociedades
civis e comerciais que visem, na verdade, a distribuir tais rendimentos a seus sócios.
Não é o caso das fundações. São elas entidades de fins não lucrativos e se, em
sua atividade, houver valores que ultrapassem os custos de execução, tais valores não
se configurarão tipicamente como lucro, mas sim como superavit, necessário ao
pagamento de novos custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o
atendimento dos fins sociais. Nelas, portanto, o aspecto social sobreleva ao fator
econômico.
A definição legal das fundações, contida, como vimos, no art. 5o, inciso IV, do
Decreto-lei no 200/1967, indica expressamente a característica dos fins não lucrativos.
A despeito de a referência constar da conceituação das fundações públicas com
personalidade de direito privado, aplica-se também às fundações autárquicas, já que
idênticos os objetivos de ambas as categorias.
Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social e
suas atividades se caracterizam como serviços de utilidade pública. Por esse motivo,
jamais poderá o Estado instituir fundações públicas quando pretender intervir no
domínio econômico e atuar no mesmo plano em que o fazem os particulares; para esse
objetivo, já se viu, criará empresas públicas e sociedades de economia mista.
As fundações governamentais se destinam, habitualmente, às seguintes
atividades: a) assistência social; b) assistência médica e hospitalar; c) educação e
ensino; d) pesquisa; e) atividades culturais. Aqui cabem duas observações.
Primeiramente, pode a lei estabelecer outros fins, desde que tenham feição social.
Depois, não é incomum que objetivos fundacionais coincidam com fins autárquicos,
já que em ambos sobreleva o aspecto social.198
Vejamos alguns exemplos de fundações da esfera federal: Fundação Escola de
Administração Pública; Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico; Fundação Casa de Rui Barbosa; Fundação Nacional do Índio; Fundação
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística; Fundação Nacional de Saúde e outras
tantas ligadas à Administração.
Vale a pena tecer uma última consideração sobre o objeto das fundações
governamentais. Segundo entendemos, se a fundação pública é instituída com a
adoção, basicamente, do regime de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo
previsto no Código Civil, inclusive quanto ao objeto, constituído, como vimos, das
finalidades a que alude o art. 62, parágrafo único, do mesmo Código. Não obstante, se
se tratar de fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos
que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza
autárquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando
o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela Administração.199
Neste tópico, é necessário adequar o que já dissemos a respeito das demais
pessoas da Administração Indireta. E, para proceder a essa adequação, temos que
distinguir os dois tipos de fundação pública, embora para ambos seja necessária a
edição de lei.
No caso de fundações públicas de direito privado, a lei apenas autoriza a criação
da entidade. Como bem registra o art. 5o, § 3o, do Decreto-lei no 200/1967, a
personalidade dessas fundações é adquirida com a inscrição da escritura pública de
sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. São, pois, dois atos diversos: a
lei é autorizadora da criação da entidade, ao passo que o ato de registro é que dá início
a sua personalidade jurídica.
Se a fundação pública for de natureza autárquica, ou seja, de direito público, a
regra a ser aplicada é a mesma que incide sobre as autarquias, vale dizer, a própria lei
dá nascimento à entidade, porque essa é a regra adotada para o nascimento da
personalidade jurídica de pessoas jurídicas de direito público.200
A extinção das fundações públicas decorre também de lei, como ocorre com as
demais pessoas administrativas. Mas, retornando à distinção, a lei autorizará a
extinção de fundações de direito privado e ela mesma extinguirá as de direito público,
nesta última hipótese tal como sucede com as autarquias.
O art. 37, XIX, da CF, com a redação da EC no 19/1998, criou inovação quanto
às fundações. Reza o dispositivo que somente por lei específica pode ser autorizada a
instituição de “empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. O
mandamento, ao mencionar a autorização por lei, só pode ter-se referido às fundações
governamentais de direito privado, e isso pela óbvia razão de que as fundações de
direito público são diretamente instituídas por lei, espécies que são do gênero
autarquias, como já deixamos anotado anteriormente. Quis o Constituinte, então,
atribuir à lei complementar a tarefa de fixar quais os setores aos quais poderão
dedicar-se as fundações públicas de direito privado; significa, a contrario sensu, que
não poderá ser autorizada a criação desse tipo de fundação fora das áreas indicadas no
aludido diploma.
No que concerne a tal previsão, alguns intérpretes advogam o entendimento de
que, sem tal lei, não haveria ensejo para as fundações governamentais de direito
privado. Discordamos, contudo, dessa linha de opinião: embora de algum tempo para
cá esteja havendo uma certa “publicização” das fundações, ainda existem algumas
que se caracterizam como entidades privadas, com fisionomia mais aproximada
àquelas fundações do setor privado. A lei complementar, certamente, definirá, além
das áreas de atuação, o regime jurídico básico a ser aplicado, diferenciando-o mais
precisamente do que incide sobre as fundações de natureza autárquica – regime esse
tipicamente de direito público.Embora já nos tenhamos referido, de passagem, ao regime jurídico das
fundações públicas, entendemos, por questão de método, que devemos deixar bem
claras as linhas desse regime no que concerne às referidas entidades.
As fundações públicas de direito público não se distinguem, nesse particular, das
autarquias: sujeitam-se ao regime de direito público. Em consequência, estarão
descartadas as normas de direito privado reguladoras das fundações particulares.
Recebendo o influxo desse quadro normativo, pode-se concluir que as fundações
públicas de direito público fazem jus às mesmas prerrogativas que a ordem jurídica
atribui às autarquias, tanto de direito substantivo, como de direito processual. E nem
poderia ser de outro modo, na medida em que são consideradas como espécie do
gênero autarquia.201 É também a posição adotada pela jurisprudência.202
Em relação às fundações públicas com personalidade de direito privado, temos
que reconhecer que a lei criou para elas um regime especial. Na verdade, deveriam
elas reger-se, basicamente, pelas normas de direito civil sobre a matéria fundacional, e
só supletivamente pelas regras de direito público, principalmente, como vimos
oportunamente, na relação que vincula as entidades da Administração Indireta à
respectiva Administração Direta. Todavia, o já citado art. 5o, § 3o, do Decreto-lei no
200/1967, embora tenha previsto a aquisição da personalidade jurídica pelo registro da
escritura pública de constituição, consignou que não lhes são aplicáveis as demais
disposições do Código Civil concernentes às fundações. Podemos, pois, concluir que
o regime jurídico aplicável sobre as fundações públicas de direito privado tem caráter
híbrido, isto é, em parte (quanto à constituição e ao registro) recebem o influxo de
normas de direito privado e noutra parte incidirão normas de direito público, normas
que, diga-se de passagem, visarão a adequar as entidades à sua situação especial de
pessoa da Administração Indireta.
No que concerne às prerrogativas processuais, deve entender-se que não incidem
sobre as fundações governamentais de direito privado, mas apenas sobre as fundações
de direito público, que, como vimos, são espécies de autarquias. O art. 496, I, do CPC,
por exemplo, deixa expresso que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, só
produzindo efeito, após confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra as
pessoas federativas e as respectivas autarquias e fundações de direito público. Nota-
se, assim, que o legislador pretendeu afastar deliberadamente as fundações de direito
privado, ainda que instituídas pelo Poder Público. Numa interpretação sistemática há
de se inferir que somente as fundações autárquicas têm a garantia daquelas
prerrogativas, o que não ocorre com as fundações privadas, às quais devem ser
aplicadas as regras processuais comuns às partes em geral.
Dispõe o art. 150, § 2o, da CF que o princípio da imunidade tributária, relativa
aos impostos sobre a renda, o patrimônio e os serviços federais, estaduais e
municipais (art. 150, VI, a), é extensivo às fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público.
Empregando essa expressão, de amplo alcance e sem qualquer restrição,
desnecessário se torna, nesse aspecto, distinguir os dois tipos de fundações públicas.
Ambas as modalidades fazem jus à referida imunidade, não incidindo, pois, impostos
sobre a sua renda, o seu patrimônio e os seus serviços.
A despeito da controvérsia existente, a jurisprudência se consolidou no sentido
de que há uma presunção iuris tantum em favor da imunidade das fundações públicas.
Resulta, então, que caberá à Administração tributária comprovar a eventual
tredestinação dos bens protegidos pela imunidade, matéria, obviamente, objeto de
prova.203
Da mesma forma que as autarquias, os bens do patrimônio das fundações
públicas de direito público são caracterizados como bens públicos, protegidos por
todas as prerrogativas que o ordenamento jurídico contempla. Para não sermos
repetitivos, remetemos o leitor ao mesmo tema, que examinamos na parte relativa às
autarquias.204
As fundações públicas de direito privado, contrariamente, têm seu patrimônio
constituído de bens privados, incumbindo sua gestão aos órgãos dirigentes da entidade
na forma definida no respectivo estatuto. Somente se houver na lei autorizadora
restrições e impedimentos quanto à gestão dos bens fundacionais é que os órgãos
dirigentes deverão obedecer. Fora dessa hipótese, o poder de gestão é da própria
fundação, cabendo, no caso de desvio de finalidade, a responsabilização civil e
criminal dos responsáveis.
Este é outro ponto em que é necessário distinguir as fundações.
Em relação às fundações públicas de direito público e, portanto, de natureza
autárquica, deve ser adotado o mesmo regime fixado para os servidores da
Administração Direta e das autarquias. Como já assinalamos anteriormente, foi
restabelecida a eficácia do art. 39, da CF, em sua redação original, pelo qual se impõe
a adoção de regime jurídico único para Administração Direta, autarquias e fundações.
Esse regime fora extinto pela EC no 19/1998, mas o STF, declarando a
inconstitucionalidade do novo art. 39, fez restaurar o mandamento primitivo.205
Apesar das divergências em torno do dispositivo, entendemos que os aludidos entes
públicos devem adotar um só regime para todos os servidores, seja ele o estatutário,
seja o trabalhista.206
Já no caso de fundações públicas de direito privado, o pessoal, em nosso
entender, deve sujeitar-se normalmente ao regime trabalhista comum, traçado na CLT.
Sendo de natureza privada tais entidades, não teria sentido que seus servidores fossem
estatutários. Na verdade, haveria mesmo incompatibilidade, haja vista que o regime
estatutário, com seu sistema de cargos e carreiras, é adequado para pessoas de direito
público, como é o caso das autarquias e das fundações autárquicas, sem contar, como
é óbvio, as pessoas políticas da federação. A despeito do regime trabalhista, aplicam-
se aos empregados dessas fundações as restrições de nível constitucional, como, por
exemplo, a vedação à acumulação de cargos e empregos (art. 37, XVII) e a
necessidade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos
antes da contratação dos empregados (art. 37, II).207
1.
2.
3.
Como sucede com as pessoas da Administração Indireta, as fundações públicas,
qualquer que seja a sua natureza, sujeitam-se a controle pela respectiva Administração
Direta.
Esse controle pode ser exercido sob três prismas:
o controle político, que decorre da relação de confiança entre os órgãos de
controle e os dirigentes da entidade controlada (estes são indicados e
nomeados por aqueles);
o controle administrativo, pelo qual a Administração Direta fiscaliza se a
fundação está desenvolvendo atividade consonante com os fins para os
quais foi instituída; e
controle financeiro, exercido pelo Tribunal de Contas, tendo a entidade o
encargo de oferecer sua prestação de contas para apreciação por aquele
Colegiado (arts. 70 e 71, II, da CF).
Vale a pena observar que o art. 71, II, da CF emprega a expressão fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, que, por sua abrangência, alcança tanto as
fundações públicas de direito público como as de direito privado. Como o dispositivo
se refere à apreciação de contas dos responsáveis por dinheiros públicos, infere-se que
a fundação governamental que subsista apenas com recursos próprios não estará sob
incidência da regra constitucional.208 Não se desconhece, todavia, a tendência atual de
ampliar o controle sobre entidades que executam atividades sociais, objetivando
impedir a malversação de recursos da entidade por dirigentes inescrupulosos.
Outros dispositivos que contêm alguma forma de controle fundacional são os
arts. 52, VII, 165, §§ 5o e 9o, e 169, parágrafo único, da CF.
Nos termos do art. 66 do Código Civil, velará pelas fundações o MinistérioPúblico do Estado, onde situadas. Em virtude desse dispositivo, o Ministério Público
em cada Estado tem, em sua organização funcional, orgão de execução, normalmente
a Curadoria de Fundações, destinado à fiscalização dessas entidades, quando se trata
de instituidor privado.
O Código Civil, no art. 66, § 1o, estabelecia caber ao Ministério Público Federal
o encargo de velar pelas fundações sediadas no Distrito Federal e em Territórios.209 A
distorção, todavia, foi corrigida pela Lei nº 13.151, de 28.7.2015, que, alterando o
citado art. 66, § 1º, conferiu o controle ao MP do DF e Territórios. Ressalve-se
apenas, por oportuno, que nas fundações de direito público federais, o controle, se a
lei o contemplar, incumbirá ao MP Federal.
A função ministerial, no caso, se justifica pela necessidade de fiscalizar se a
fundação está efetivamente perseguindo os fins para os quais foi instituída. Trata-se,
portanto, de controle finalístico.
No caso de fundações governamentais, é dispensável essa fiscalização,
independentemente da natureza da entidade, haja vista que o controle finalístico já é
exercido pela respectiva Administração Direta. Haveria, em consequência,
duplicidade de controle para os mesmos fins.210 Esse é o motivo pelo qual em várias
leis orgânicas estaduais do Ministério Público há a expressa menção de que a
Curadoria de Fundações não tem atribuições para fiscalizar fundações
governamentais. Observe-se, por oportuno, que mesmo os entes fundacionais de
direito privado não recebem integral incidência das normas do Código Civil, e isso em
face da peculiaridade de integrarem a administração indireta do Estado. Uma das que
não incidem é exatamente a que se refere ao velamento das fundações pelo Ministério
Público – norma inspirada na necessidade de controle das entidades criadas sob
injunção da vontade de particulares.211
As fundações públicas de direito público podem dar origem a atos de direito
privado e a atos administrativos. No primeiro caso, o controle judicial se dará pelas
vias comuns, ao passo que neste último poderá o controle ser exercido pelas vias
específicas, como o mandado de segurança e a ação popular.
Se se tratar de fundações governamentais com personalidade de direito privado,
a regra será que pratique atos de natureza privada, controláveis pelas vias processuais
comuns. Entretanto, quando praticar ato no exercício de função delegada do Poder
Público, esse ato se caracterizará como administrativo e, como tal, sujeito a controle
também pelas mesmas vias especiais anteriormente mencionadas.
No que concerne às fundações públicas com personalidade de direito público, a
competência de foro para os litígios judiciais segue o que dissemos a respeito das
autarquias. Tratando-se de fundação de direito público federal, seus litígios são
dirimidos na Justiça Federal, inclusive aqueles que decorram da relação estatutária
entre a fundação e seus servidores. A propósito, note-se que o art. 109, I, da CF,
empregou a expressão “entidade autárquica”, que obviamente abrange autarquias e
fundações autárquicas. A elas, inclusive, da mesma forma que às autarquias, aplica-se
a Súmula 270 do STJ. As fundações estaduais e municipais terão seus feitos
processados no foro fixado no código de organização judiciária do Estado.212
Se se tratar de fundação governamental de direito privado, seja qual for a esfera
a que esteja vinculada, a regra de foro é a comum para as pessoas privadas, ou seja, a
Justiça estadual. Como o pessoal dessas fundações deve reger-se pela lei trabalhista,
será competente a Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos dessa natureza.
Ainda aqui é preciso distinguir a natureza das fundações governamentais.
Como as fundações de direito público são espécie do gênero autarquia, as
manifestações de vontade de seus agentes se formalizam, normalmente, por atos
administrativos, regulados basicamente por regras especiais de direito público.
Poderão, é claro, ser praticados atos de natureza privada e, nesse caso, se sujeitarão às
normas do Direito Civil ou Comercial. Seus contratos também se caracterizam como
administrativos, razão pela qual incide a disciplina da Lei no 8.666/1993, inclusive
quanto à obrigatoriedade de licitação prévia.
As fundações públicas de direito privado praticam, em regra, atos de direito
privado. Só serão considerados atos administrativos aqueles praticados no exercício
de função delegada do Poder Público. Em relação aos contratos, deveriam elas
celebrar ajustes regulados pelo direito privado, tal como ocorre com as demais
pessoas privadas. Todavia, o art. 1o, parágrafo único, da Lei no 8.666/1993 determinou
sua aplicação também às fundações públicas, sem fazer qualquer distinção sobre a
natureza dessas entidades. Assim sendo, não só se obrigam a realizar licitação, como
também têm seus contratos regidos pelas respectivas normas daquele diploma.
A questão da responsabilidade civil se aplica às duas modalidades de fundação
pública. De acordo com o art. 37, § 6o, da CF, são civilmente responsáveis por atos de
seus agentes tanto as pessoas jurídicas de direito público como as pessoas de direito
privado prestadoras de serviços públicos.
As fundações, como já visto, não se prestam à exploração de atividades
econômicas; ao contrário, são criadas pelo Estado para a execução de atividades de
caráter social e que, obviamente, retratam verdadeiros serviços públicos.
Conclui-se, portanto, que as fundações governamentais sujeitam-se à
responsabilidade objetiva, consagrada no referido mandamento, a exemplo do que se
passa com as sociedades de economia mista e as empresas públicas quando
prestadoras de serviços públicos. Aqui não é preciso distinguir os dois tipos de
fundações públicas: se forem de direito público, estarão dentre as pessoas jurídicas de
direito público; se forem de direito privado, incluir-se-ão entre as pessoas de direito
privado prestadoras de serviços públicos. Ambas têm previsão no art. 37, § 6o, da
CF.213
A responsabilidade das fundações é primária, ou seja, elas é que devem, em
princípio, responder pelos prejuízos que seus agentes causem a terceiros. A pessoa
estatal instituidora, como já tivemos a oportunidade de assinalar quando tratamos das
outras entidades administrativas privadas, tem responsabilidade subsidiária, vale
dizer, só se torna responsável se e quando a fundação for incapaz de reparar
integralmente os prejuízos.
A formação básica da Administração Pública é aquela que a subdivide em
Administração Direta e Indireta, sendo esta última constituída pelas entidades
anteriormente estudadas.
Não obstante, existem algumas outras pessoas jurídicas que, embora não
integrando o sistema da Administração Indireta, cooperam com o governo, prestam
inegável serviço de utilidade pública e se sujeitam a controle direto ou indireto do
Poder Público. Em seu perfil existem, como não podia deixar de ser, alguns aspectos
inerentes ao direito privado e outros que as deixam vinculadas ao Estado. A despeito
da imprecisão do conceito, como vimos, poderíamos tranquilamente enquadrá-las na