FICHAMENTO DO LIVRO O NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: CONTRIBUIÇÕES PARA A CONSTRUÇÃO TEÓRICA E PRÁTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL.

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UNIVERSIDADE​ ​DO​ ​ESTADO​ ​DA​ ​BAHIA​ ​-​ ​UNEB
DEPARTAMENTO​ ​DE​ ​EDUCAÇÃO​ ​-​ ​CAMPUS​ ​XV/VALENÇA
CURSO​: BACHARELADO ​EM ​DIREITO.
DOCENTE:​ ​ALEXANDRE MONTANHA.
DISCENTES:​ EVELLYN MELGAÇO BULCÃO SANTOS, LAÍS HEVELYN OLIVEIRA COSTA, SOPHIE FERREIRA CAMPILLO.
DISCIPLINA: TEORIA DA CONSTITUIÇÃO.
ATIVIDADE: FICHAMENTO REFERENTE AO LIVRO “O NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: CONTRIBUIÇÕES PARA A CONSTRUÇÃO TEÓRICA E PRÁTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL”.
Capítulo 3 – O começo da história: Uma nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito Brasileiro.
1. Introdução: A pré-história da Constituição Brasileira.
“A ilegitimidade ancestral materializou-se na dominação de uma elite de visão estreita, patrimonialista, que jamais teve um projeto de país para toda gente.” (p.139)
“A falta de efetividade das Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento da força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata.” (p.139)
“A Constituição de 1988 foi o marco zero de um recomeço, da pespectiva de uma nova história. Sem as velhas utopias, sem certezas ambiciosas, com o caminho a ser feito ao andar.” (p.140)
“Tardiamente, o povo ingressou na tragetória política brasileira, como protagonista do processo, ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente.” (p.140)
“Seus poderes foram atenuados por fenômenos políticos importantes, como a organização da sociedade, a liberdade de imprensa, a formação de uma opinião pública mais consciente, o movimento social e já agora, a alternancia de poderes.” (p.140)
“A Lei Fundamental e seus princípios deram novo sentido e alcance ao direito civil, ao direito processual, ao direito penal, enfim, a todos os demais ramos jurídicos.” (pp.140 e 141)
2. A Nova Interpretação constitucional – Tradição e modernidades: Uma nota explicativa.
“Mesmo no quadro da dogmática jurídica tradicional, já haviam sido sistematizados diversos princípios específicos de interpretação constitucional, aptos a superar as limitações da interpretação jurídica convencional, concebida sobretudo em função da legislação infraconstitucional, e mais especificamente do direito civil.” (pp. 141 e 142)
“A nova interpretação constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposição: as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido onívoco e objetivo de uma certa tradição exegética lhe pretende dar.” (p. 142)
“Muitas situações ainda subsitem em relação às quais a interpretação constitucional envolverá uma operação intelectual singela, de mera subsunção de determinado fato à norma.” (p.142)
“A nova interpretação constitucional é fruto de evolução seletiva, que conserva muitos conceitos tradicionais aos quais, todavia, agrega ideias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas.” (p.143)
“O jurisnaturalismo morderno começa a formar-se a partir do século XVI, procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente teológico em que se desenvolveu.” (p.144)
“O advento do Estado liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizaram a vitória do direito natural, o seu apogeu.” (p.144)
“A ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam o conhecimento da realidade e não em juízos de valor, que representam a tomada de posição diante da realidade.” (p.145)
“O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juízos de fato.” (p.146)
“Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.” (p.146)
“O pós positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem as relações entre valores, princípios, regras, aspecto da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana.” (p.146)
“A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas categorias diversas: os princípios os e as regras.” (p.147)
“Normalmente, as regras contêm o relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já os princípios têm maior teor de abstração e incidem em sobre uma pluradidade de situações.” (p.147)
“Quanto ao conteúdo, destacam-se os princípios como normas que indentificam valores a serem preservados ou fins a serem alcançados, trazem em si, normalmente, um conteúdo axiológico ou uma decisão política.” (p.150)
 “Com relação à estrutura normativa, tem-se que o relato de uma regra específica os atos a serem praticados para seu cumprimento adequado.” (p.150)
“Regras são proposições normativas aplicáveis sobre forma de tudo ou nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo os seus efeitos.” (p.152)
“Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir.” (p.152)
“A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável em casos difíceis, em relaçao aos quais a subsunção se mostrou ineficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo a à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas.” (p.154)
“Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relvantes para a solução do caso, indentificando eventuais conflitos entre elas.” (p.155)
“Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos.” (p.155)
Capítulo 4 – Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil.
“Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era.” (p.189)
 “O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.” (p.190)
“A Carta de 1988 tem propiciado o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país. E não foram tempos banais.” (p.191)
“O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo.” (p.192)
“A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação.” (p.192)
“No plano teórico três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.” (p.193)
“O debate da força normativa da Constituição só chegou ao Brasil, de maneira consistente, ao longo da década de 80, tendo enfrentado as resistências previsíveis. Além das complexidades inerentes a concretização de qualquer ordem jurídica, padecia o país de patologias crônicas, ligadas ao autoritarismo e à insinceridadeconstitucional.” (p.194)
“No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a primeira Constituição republicana, de 1981. A denominada ação genérica (ou, atualmente, ação direta), destinada ao controle por via principal - abstrato e concentrado -, foi introduzida pela Emenda Constitucional nº16, de 1965.” (p.195)
“A interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica. Tal circunstância é uma decorrência natural da força normativa da Constituição, isto é, do reconhecimento de que as normas constitucionais são normas jurídicas, compartilhando de seus atributos.” (p.196)
“A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para problemas jurídicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser resolvido, revelando a solução nela contida.” (p.197)
“Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias.” (p.198)
“As denominadas cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados contêm termos ou expressões de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem um início de significação a ser complementado pelo intérprete, levando em conta as circunstâncias do caso concreto.” (p.198)
“A existência de colisões de normas constitucionais, tantos as de princípios como as de direitos fundamentais, passou a ser percebida como um fenômeno natural - até porque inevitável - no constitucionalismo contemporâneo.” (p.199)
“Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional.” (p.201)
“A locução constitucionalização do Direito é de uso relativamente recente na terminologia jurídica e, além disso, comporta múltiplos sentidos.” (p. 201)
“A ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo sistema jurídico.” (p.201)
Capítulo 2 – Nepotismo: Ilegitimidade da nomeação de parentes para cargos públicos em comissão.
1.Introdução
“A questão da recém-editada Resolução nº 7, de 2005, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que vedava a prática de nepotismo e disciplinava a nomeação de parentes de magistrados para cargos de direção e assessoramento nos tribunais.” (p.369)
1.2 Estratégia
“Quando o CNJ editou a resolução interditando a nomeação de parentes até o 3º grau de magistrados e servidores para cargos em comissão e funções gratificadas, boa parte dos Tribunais de Justiça estaduais insurgiu-se contra a medida.” (p.370)
“Do ponto de vista jurídico, havia um argumento contrário: o de que a restrição estava sendo introduzida por resolução, ato normativo secundário, e não mediante lei.” (p.370)
“Em razão disso, os Tribunais descumpriam, generalizadamente, a nova orientação. A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) desejava propor uma ação que pudesse produzir uma decisão de âmbito nacional afirmando a validade da resolução do CNJ.” (p.370)
1.3 A ação proposta
“A ação foi protocolizada no dia 2 de fevereiro de 2006.” (p.370)
“A AMB convocara a imprensa e procurava dar o máximo de visibilidade possível à iniciativa, com o propósito de conquistar a opinião pública e atenuar a reação corporativa que viria.” (p.370)
“A comunidade jurídica sempre percebera a matéria como devendo ser tratada por lei. Ato administrativo ou decisão judicial não deveriam poder impor a restrição, de acordo com a concepção dominante.” (p.370)
“A proibição do nepotismo decorreria diretamente da Constituição, com base em princípios como os da moralidade e da impessoalidade.” (p.371)
2. Principais argumentos e questões debatidas
2.1 Síntese das ideias desenvolvidas
“Ao longo da peça inicial produzida, a autora da ação procurou desenvolver e demonstrar diversos argumentos.” (p.371)
2.2 Breve histórico e conteúdo da Resolução nº 7/05 do CNJ
“A Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, criou o Conselho Nacional de Justiça, atribuindo-lhe competência para o ‘controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes’ (CF, art. 103-B, parágrafo 4º)” (p.372)
“No exercício de sua competência constitucional, o CNJ editou a Resolução nº 7, de 14.11.2005.” (p.372)
2.3 Cabimento da ação declaratória de constitucionalidade na hipótese
“Podem ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade, nos termos do art. 102, I, a, da Constituição, lei ou ato normativo federal.” (p.373)
“A Resolução limitou-se, como se verá, a declarar tais vedações, dando execução, e.g., aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF/88, art.37, caput).” (p.374)
“A Ação Declaratória de Constitucionalidade deve ser admitida nas situações em que uma lei ou ato normativo federal tenham quebrada a presunção de constitucionalidade que lhes é própria.” (p.374)
2.4 Resumo dos principais argumentos invocados contra a Resolução
“Em primeiro lugar, questionava-se a competência do CNJ para, por meio de ato próprio, proibir as práticas de nepotismo descritas na Resolução nº 7/05. Para alguns, apenas lei formal poderia tratar da matéria.” (p.375)
“Em segundo lugar, afirmava-se que a Resolução nº 7/05 afrontaria a separação de Poderes, já que produziria uma subordinação do Poder Judiciário a um órgão de outro Poder (o CNJ), violando com isso a autonomia dos Tribunais.” (p.375)
“Em terceiro lugar, alegava-se que a Resolução violaria a Federação.” (p.375)
2.5 Constitucionalidade da Resolução nº 7/05 do CNJ
“O art. 103-B, parágrafo 4, II, da Constituição, conferiu ao CNJ duas competências gerais: zelar pela observância do art. 37; e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário.” (p.376)
“As normas podem ser classificas, quanto à sua estrutura, em regras e princípios.” (p.379)
“A estrutura dos princípios é composta de duas partes, que a doutrina convencionou denominar de núcleo e área não nuclear.” (p.379)
“A prática de nepotismo, sob a forma das condutas descritas na Resolução 7/05, não se tornou ilícita por conta da Resolução. A Resolução limitou-se a explicitar, de modo declarativo, o que já resultava da normatividade da Constituição. A ilicitude de tais práticas decorre diretamente do núcleo dos princípios da moralidade e da impessoalidade.” (p.382)
 “A crise da legalidade formal, a ascensão normativa da Constituição e as transformações do Estado contemporâneo deram nova feição à ação administrativa.” (p.382)
“Nesse contexto, a vinculação específica do administrador à lei formal deu lugar a fenômeno diverso.” (p.383)
“A ausência de lei específica detalhando o sentido de cada um desses princípios não isenta o agende público de observá-los e, menos ainda, de dar cumprimento ao seu conteúdo essencial.” (p.383)
“Em suma: a Administração não está vinculada apenas à lei formal, mas a um contexto mais abrangente de juridicidade que inclui, em seu ápice, a Constituição.” (p.384)
“O conteúdo nuclear e histórico do princípio da separação dos Poderes pode ser descrito nos seguintes termos: as funções estatais devem ser divididas e atribuídas a órgão diversos e devem existir mecanismos de controle recíproco entre eles, de modo a proteger os indivíduos contra o abuso potencial de um poder absoluto.” (p.385)
“A Resolução nº 7/05 não produz qualquer esvaziamento da autonomia atribuída aos entes federados ou restrição a sus participação na formação da vontade nacional, elementos essenciais do princípio da forma federativa de Estado. (p.388)
“Se a nomeação para um cargo em comissão, ou a contratação temporária de um agente público ou ainda a celebração de um contratoadministrativo violaram os princípios constitucionais da impessoalidade ou da moralidade, tais atos são inválidos, como declarou a Resolução nº 7/05, e devem ser desfeitos.” (p.391)
3. Resultados
“A Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 12 teve o seu pedido cautelar levado a julgamento em 16 de fevereiro de 2006. A medida liminar foi concedida por maioria ampla, tendo havido apenas um voto contrário.” (p.391)
“Em 20 de agosto de 2008, deu-se o julgamento definitivo da causa tendo sido confirmada a decisão liminar.” (p.392)
“Em 21 de agosto de 2008, como desdobramento desse julgamento, foi aprovada a Súmula Vinculante nº 13, explicitando que a vedação do nepotismo se estende aos três Poderes.” (p.392)
4. O que ninguém ficou sabendo
“Causas que mexem com o imaginário popular e com interesses particulares despertam sentimentos e reações diversos.” (p.393)