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11 PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ARAKEN DE ASSIS* Sumário: 1 – Princípio da proibição da reformatio in pejus; 2 – Aplicação e evolução do princípio da proibição da reformatio in pejus; 3 – Fundamento da reformatio in pejus; 4 – Espécies de reformatio in pejus; 5 – Limites da proibição da reformatio in pejus; 5.1 Casos de inadmissibilidade da reformatio in pejus; 5.2 Casos de admissibilidade da reformatio in pejus. 1 – PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS A reformatio in pejus ocorre no julgamento de quaisquer recursos1, mas com ênfase especial na apelação, quando o órgão ad quem profere decisão mais desfavorável ao recorrente, na prática, do que o provimento impugnado2. O recorrente obtém o contrário do que pretendeu no recurso. Ao contrário, permitida semelhante piora, diz-se que a apelação agasalha o princípio do benefício comum (communio rimedii), aproveitando tanto ao recorrente quanto ao recorrido. Trata-se de um efeito (lícito ou ilícito, bem entendido, conforme a opção legislativa) do julgamento do recurso. Em seu sentido real e próprio, o problema suscitado encontra terreno fértil nos casos de sucumbência recíproca. Por exemplo: João pleiteia de Pedro indenização por ato ilícito; a sentença acolhe parcialmente o pedido, * Doutor em Direito pela PUC-SP. Professor titular da PUCRS. Desembargador (aposentado) do TJRS. Advogado. 1 Nesse sentido, com razão HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos ordinários, n.55, p.135. 2 A expressão encerra, como notou Kapsa, Bernhardt-Michael. Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess, § l,p.19, um flagrante paradoxo, porque nenhuma “reforma” pode ser para “pior”, mas para melhor. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 12 condenando o réu a pagar danos emergentes, mas rejeita os lucros cessantes, o qual se conforma com o ato; o autor, porém, apela para obter a verba que lhe fora negada no órgão ad quem; é possível o tribunal não só negá-la, mas absolver o réu dos danos emergentes, porque inexistente o ilícito imputado ao réu? Se o adversário interpõe apelação, independente ou subordinada (art. 500), versando a inexistência do ilícito, o tribunal poderá negar ao autor os lucros cessantes, desprovendo-lhe o apelo – na verdade, consoante a concatenação lógica das questões, prejudicado o exame dos lucros cessantes ante a maior amplitude do recurso do adversário –, e também lhe retirar os danos emergentes, provendo o apelo do réu3. A proibição só se refere ao apelo do próprio recorrente. Impõe-se o preenchimento de duas condições para caracterizá-la: a) inexistência de recurso próprio do recorrido; b) extrapolação dos limites da devolução4. Concebe-se uma variante mais extensa nas hipóteses em que o tribunal desobedece ao princípio da congruência. Por exemplo: João pleiteou, a título de indenização, tão-só os danos emergentes; julgando o apelo do réu Pedro, o tribunal condena-o a pagar também lucros cessantes. Tal situação enquadra-se num dos vícios antes examinados. Eles podem contaminar, indiferentemente, provimentos do 1º e do 2º graus. Todavia, neste caso, o vício ocorrente no julgamento logra adequada e efetiva repressão por meio do já aludido princípio da congruência, aplicável a ambos os graus de jurisdição. Não provoca, assim, maiores dificuldades sistemáticas. 2 – APLICAÇÃO E EVOLUÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS A respeito do problema posto, nos seus termos estritos e há pouco explicado, “não há solução a priori com validade universal”5. As fórmulas têm variado no tempo e no espaço6. No direito alemão e no austríaco7, vigora a proibição, fundamentando- se o veto a partir da combinação do princípio dispositivo e da existência de 3 FERREIRA, Fernando Amâncio. Manual dos recursos em processo civil, n.26, p.109. Também BAUR, Friz. Zivilprozessrecht, § 16, III, n.213, p.187, que explica: “Die Situation ändert sich freilich dann, wenn auch di andere Partei Berufung einlegt und Änderung des Urteils zu ihren Gustent verlangt”. 4 É o que se deduz de NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos, n.2.10, p.183. 5 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Reformatio in pejus (processo civil). n.2, p.150. 6 Neste sentido, HITTERS, Juan Carlos. Op. cit., n.55, p.137-138, refutando as opiniões em contrário. 7 BAILON, Oskar J. Einführung in das österreichische Zivilprozessrechl-Síreiiiges Verfahren, § 9, 4, e, n.348, p.246-247. REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 13 gravame para criar o interesse em recorrer, com a diferença de que, no primeiro ordenamento, há o recurso adesivo, por meio do qual o apelado pode pleitear a vantagem negada em 1º grau8. O direito português consagrava o benefício comum no art. 986, segunda parte, do CPC/1876; no entanto, rompeu com a tradição do direito reinol no Código de Processo Civil de 1939 (arts. 682, primeira parte, e 685, parágrafo único)9, e, hoje, o art. 684-4 é expresso: “Os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo”10. O direito espanhol proíbe a reformatio in pejus, porque modalidade de incongruência entre o objeto do recurso e o seu julgamento11. Na França, ao tribunal veda-se agravar a sorte do apelante12. Fundamenta-se o óbice no fato de o efeito devolutivo, sem embargo das exceções que lhe ampliam o alcance efetivo, operar nos limites do gravame suportado pelo recorrente, esperando o recorrente, no apelo parcial, solução favorável, e não desvantajosa13. Entendia-se vedada a reformatio in pejus perante a omissão do Código de Processo Civil italiano de 186514. E a orientação permaneceu inalterada sob a égide do Código de Processo Civil decretado em 1940, apesar das diversas reformas subsequentes15. O direito brasileiro percorreu caminhos sinuosos e nem sempre no mesmo rumo. Admitiu durante vários séculos o benefício comum16. As Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 72, parte inicial) outorgavam efeito devolutivo irrestrito à apelação e, portanto, consagraram o princípio do benefício comum. O regime migrou para a Consolidação Ribas (art. 8 Vide ROSENBERG; SCHWAB. Zivilprozessrecht, § 141, II, 2, p.765-766. 9 REIS, José Alberto dos. Código de Processo Civil anotado, v.5, p.296. 10 MENDES, Armindo Ribeiro. Recursos em processo civil, n.46, p.176. No mesmo sentido, FERREIRA, Fernando Amâncio. Op. cit., n.26, p.108-109. 11 MONTERO AROCA; FLORS MATÍES. Tratado de los recursos en el proceso civil, p.84-85. 12 HERON, Jacques. Droit judiciaire prive, n.615, p.444. No mesmo sentido, STAES, Olivier. Droit judiciaire prive, n.358, p.222. 13 PERROT, Roger. Droit judiciaire prive, v.2, p.706. 14 CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile, § 84, p.989. 15 COSTA, Sergio. Manuale di diritto processuale civile, n.342, p.446; ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile, v.2, p.212; MONTELEONE, Girolamo. Diritto processuale civile, v.2, p.292; D’ONOFRIO, Paolo. Appello (diritto processuale civile), n.56, p.741; VELLANI, Mario. Appello (diritto processuale civile), n.18, p.732. 16 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil, v.4, n.947, p.136-137. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 14 1.581), para a Consolidação das Leis da justiça Federal, de JOSÉ HIGINO (art. 692 do Dec. 3.084, de 05.11.1898) e para diversos códigos estaduais17. É digna de registro, na época, a disposição em contrário do art. 1.008, segunda parte, do CPC gaúcho (Lei 65, de 15.01.1908)18. Tão arraigado se mostrava o princípio, de toda sorte, que setornou corriqueira a afirmação, na vigência do Código Processo Civil de 1939, de “em matéria cível, o juízo superior tanto pode prover ao apelante como ao apelado”19. No entanto, prevalecia majoritária a opinião, apesar de omisso o estatuto unitário, da plena vigência do impedimento20. À tese que admitia a reforma para pior, limitadamente porém21, obtemperou-se, entre outros fundamentos, o seguinte: a) a força da tradição do direito reinol não é argumento bastante para interpretar o direito posto; b) a eventual ausência da apelação adesiva, no regime então em vigor, não conduzia necessariamente ao benefício comum, pois há ordenamentos que a desconhecem e, nada obstante, repelem a reforma para pior; c) nada demonstra que, no juízo do recurso, o princípio dispositivo não opere com igual intensidade à do 1º grau; d) o interesse em recorrer existe na medida em que haja utilidade prática do recurso, mostrando-se impensável que alguém recorra para obter um provimento menos vantajoso; e) o tribunal não pode investir-se no poder de julgar, ex officio, a matéria não impugnada22. A despeito de igualmente omisso o Código Processo Civil de 1973, extrai-se o princípio da proibição da reformatio in pejus mediante a interpretação sistemática das regras recursais23. Tem papel de relevo o princípio dispositivo. Então, é preciso examinar o fundamento do impedimento. 17 Idem, ibidem; COSTA, Alfredo Araújo Lopes da. Direito processual civil brasileiro, v.3, n.172, p.154. 18 Rezava o dispositivo: “Os efeitos do julgado, na parte de que não se recorrer, não serão prejudicados pela decisão do recurso, nem pela anulação do processo”. 19 ALMEIDA JR., João Mendes de. Direito judiciário brasileiro, p.442. 20 Neste sentido: COSTA, Alfredo Araújo Lopes da. Op. cit., v.3, n.176, p.157; FAGUNDES, Miguel Seabra. Dos recursos ordinários em matéria civil, n.177, p.175-176; LIMA, Alcides de Mendonça. Sistema de normas gerais dos recursos cíveis, n.811, p.300-302; CRUZ, João Claudino de Oliveira e. Do recurso de apelação, n.79, p.236; MARTINS, Pedro Baptista. Recursos e processos de competência originária dos tribunais, n.66, p.99-100, MARQUES, José Frederico. Op. cit., v.3, n.949, p.140. 21 LIEBMAN, Enrico Tullio. Istituti dei diritto comune nel processo civile brasiliano, n.11, p.508-509. Não se travava, porém, de voz isolada, manifestando-se no mesmo sentido BONUMÁ, João. Direito processual civil, v.3, n.306, p.37. 22 A respeito, MOREIRA, José Carlos Barbosa. Reformatio in pejus..., cit., n.3 e n.4, p.156-163. No mesmo sentido: MARQUES, José Frederico. Op. cit., v.3, n.948, p.137-139. 23 NERY JR., Nelson. Op. cit., n.2.10, p.185. REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 15 3 – FUNDAMENTO DA REFORMATIO IN PEJUS Assentado que, no direito brasileiro em vigor, inexiste vedação explícita à reformatio in pejus, mas que ela pode ser deduzida do sistema, impende demonstrar precisamente os argumentos que chancelam essa conclusão. Em outras palavras, urge estabelecer o fundamento da vedação. Além disso, a partir da análise dos dados coligidos, fixar seus limites perante o ius positum. Do próprio enunciado do problema posto já se infere que, na falta de regra expressa, a proibição acaso revelada pelo inquérito jamais assumirá valor absoluto entre nós. O melhoramento da posição do apelado pode ser tolerado em algumas situações, conforme ilustrará a localização de seu fundamento. E isso porque a proibição da reforma para pior constitui “derrogação aos princípios da apelação”24. A proibição exerce, consoante outra ideia, papel limitador do efeito devolutivo da apelação25. Na verdade, porém, é um segundo e precioso obstáculo: o efeito devolutivo demarca a área de atuação do tribunal, a vedação obsta a que, no círculo assim definido, a sentença seja modificada em desfavor do apelante26. Funda-se a proibição da reformatio in pejus em dois pilares: de um lado, o princípio dispositivo, tão intenso no grau recursal quanto na formação do processo na origem; e de outro, no interesse exigido para impugnar as decisões judiciais27. O art. 515, caput, estabelece que o recurso levará ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Nada mais. E o art. 505 antevê a apelação parcial. A conjugação dessas regras, limitando o objeto do recurso, já basta para pré-excluir a reforma para pior. O seguinte exemplo, calcado na limitação do apelo, expõe a existência do veto. Se João pleiteou de Pedro danos emergentes e lucros cessantes, a título de indenização, e a sentença só concedeu a primeira rubrica, no apelo de João, quanto à verba negada, o tribunal não poderá rever a condenação em danos emergentes. À falta de impugnação de Pedro, senão transitado em 24 PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil, v.7,p.211. 25 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Reformatio in pejus…, cit., n.6, p.163. No mesmo sentido, KAPSA, Bernhardt-Michael. Op. cit., § 6°, II, p.45-46. 26 VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás médios impugnativos en iberoamérica. p.165. 27 ARAGONESES; Gisbert. La apelación en los procesos civiles, p.619-620. No direito brasileiro, RIBEIRO; FERREIRA. Curso de direito processual civil, v.5, t.l, p.156; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v.3, n.802, p.116; TUCCI, Rogério Lauria. Curso de direito processual civil, v.3, p.296. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 16 julgado, o restante escapa à apreciação do tribunal. Não há norma geral autorizando o tribunal a reexaminar, ex officio, a questão relativa aos danos emergentes, nem poderia fazê-lo a partir do recurso de João, porque o recurso se mostraria, nesta parte, flagrantemente inadmissível. Por outro, jamais se conceberá a devolução total da causa ao conhecimento do grau superior por meio de apelação parcial. Figure-se a hipótese de que Pedro, condenado a pagar danos emergentes, recorra ao tribunal não para pleitear sua absolvição, mas para acrescentar os lucros cessantes, porque merecidos. Perante a extraordinária postulação28, ao tribunal resta proclamá-la inadmissível, porque falta interesse ao réu em apelar para obter situação menos favorável. Por identidade de motivos, mostrar-se-ia absurdo supor que, recorrendo João para obter mais, do recurso também lhe pudesse advir situação menos vantajosa – e perder tudo29. Em síntese, o tribunal só pode conceder a João os lucros cessantes (quanto à extensão), ou recusá-los sob qualquer fundamento (quanto à profundidade). Põem-se à vista, nessas considerações, o fundamento da proibição da reformatio in pejus e a sua subsistência no direito pátrio, apesar da ausência de regra expressa. O efeito indesejado fica pré-excluído pelos limites da impugnação, por sua vez baseado no princípio dispositivo, e da inadmissibilidade de alguém recorrer em seu próprio desfavor30. 4 – ESPÉCIES DE REFORMATIO IN PEJUS Duas espécies de diferença para pior, apurada no cotejo entre o ato impugnado e o resultado do julgamento do recurso, surgem na prática: a qualitativa e a quantitativa31. São casos de piora qualitativa os de troca no fundamento da sentença impugnada em desfavor do apelante. Por exemplo: a sentença julgou improcedente a ação popular por falta de prova do ato ilegal e lesivo, e o 28 A expressão bem como o exemplo são de CALAMANDREI, Piero. Appunti sulla reformatio in pejus, p.462-463. 29 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, n.240, p.436. 30 ADOLPHSEN, Jens. Zivilprozessrecht, § 29, III, n.17, p.253; ZEISS, Walter. Zivilprozessrecht, § 82, VII, 5, p.271. No mesmo sentido, na literatura brasileira, FERREIRA FILHO,Manoel Caetano. Comentários ao Código de Processo Civil, v.7, p.110; na jurisprudência, 3ª T. do STJ, REsp 270.065/SP, 16.06.2002, Rel. Min. Castro Filho, RJSTJ 162/251. 31 A elaboração da diferença se deve a MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários..., cit., n.239, p.434, de quem se acolheu, mutatis mutantis, os exemplos. REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 17 tribunal, apreciando o apelo do autor, declara a inexistência da ilegalidade; a sentença fundou-se na ilegitimidade do autor e o tribunal, desprovendo o apelo, reconhece a ilegitimidade, mas declara a existência de coisa julgada. Nem todas as hipóteses de mudança no fundamento do ato impugnado recaem na vedação, porém, no último caso, a alteração decorre do princípio inquisitório, encontrando-se autorizada pelo ordenamento. Em geral, a mudança de fundamento é inócua; por exemplo, a sentença proclama a ilegitimidade dos executados; o tribunal, a inexistência de título. O segundo fundamento não se mostra mais desfavorável do que o primeiro32. A reformatio in pejus quantitativa decorre do julgamento que retira algo do recorrente ou agrava-lhe a posição. Por exemplo: João pleiteia a resolução do contrato estabelecido com Pedro, mais perdas e danos, e a sentença dissolve o negócio, mas nega a indenização. Apela o réu, e o tribunal, além de manter a resolução, condena o apelante a pagar perdas e danos. Resolvido o negócio, a sentença condena Pedro a pagar, a título de perdas e danos, “x” a João, negando, porém, “y”. O réu apela, e o tribunal, negando provimento ao recurso, condena-o a pagar “y”. Também há reformatio in pejus se, no caso narrado, o autor apela, e o tribunal, além de negar “y”, julga improcedente a ação. 5 – LIMITES DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS À falta de regra proibitiva explicitada na lei, já se intui que pode não ser absoluta a proibição, ou suficiente invocar o princípio dispositivo para evitá-la em todos os numerosos casos que sobem aos tribunais. 5.1 Casos de Inadmissibilidade da Reformatio in Pejus O princípio dispositivo – fundamento da proibição – equaciona as hipóteses mais triviais33. Por exemplo: João pleiteou a condenação de Pedro, a título de danos emergentes, a pagar 100. A sentença condena o réu em 60. Se João apela, pleiteando 100, ao tribunal se revelará lícito elevar a condenação para 100 (provimento total) ou para qualquer outro número intermediário entre 60 e 100 (provimento parcial). Ao invés, interpondo Pedro apelação total, o órgão ad quem poderá desacolher o pedido ou reduzi-lo a qualquer número entre 1 32 STJ, 1ª T., REsp 440.248/SC, Relª Min. DeniseArruda, j. 16.08.2005, DJU 05.09.2005, p.206. 33 Vide MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários..., cit., n.242, p.441-443. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 18 e 60; porém nada além desse número: na falta de apelo (principal ou adesivo) de João, a verba de 40 ficou irremediavelmente superada. Os princípios que regem a matéria têm singular aplicação nas várias modalidades de cumulação de pedidos34. No que tange à cumulação sucessiva, na qual o juiz somente examinará o segundo pedido se acolher o primeiro, a hipótese de trabalho é a seguinte: João pleitear a resolução do contrato firmado com Pedro e a condenação do réu em perdas e danos. A sentença acolhe o pedido de resolução, rejeitando o seguinte. Se João apela, só a questão relativa às perdas e danos se encontra devolvida, sendo vedado ao órgão ad quem manter o contrato; ao invés, apelando Pedro, o contrato pode ser restabelecido, mas jamais o apelante condenado a prestar perdas e danos; por fim, apelando as duas partes, qualquer resultado se mostra admissível: a manutenção da sentença, mediante o desprovimento de ambos os apelos; a concessão de perdas e danos, provendo o órgão ad quem o apelo do autor e desprovendo o do réu, ou a absolvição do réu, provendo-se seu apelo, negado o do autor. No caso de improcedência, e apelando de modo total João, o provimento do recurso quanto ao primeiro pedido (resolução) obriga o tribunal a examinar o segundo (perdas e danos), sem que se possa cogitar de reformatio in pejus. O traço básico da cumulação de pedidos simples consiste na aptidão de cada um ser acolhido ou rejeitado independentemente do outro. Por exemplo: João pleiteou a condenação de Pedro a pagar duas dívidas, uma originária de compra e venda, outra de mútuo. Se a sentença acolher tão-só um dos pedidos, a atividade do órgão ad quem em nada difere, substancialmente, da explicada na cumulação sucessiva, com uma ressalva: no caso de improcedência de ambos os pedidos, a apelação parcial de João quanto a um deles constitui óbice à apreciação do outro, sob pena de ofensa à vedação. É particularmente interessante a disciplina da cumulação eventual de pedidos. Caracteriza semelhante modalidade de cúmulo o fato de somente caber o exame do segundo pedido no caso de rejeição do primeiro (art. 289). Se João pleiteou a dissolução do negócio firmado com Pedro, por força de vício oculto, ou o abatimento do preço proporcionalmente. Se a sentença rejeitar o primeiro pedido e acolher o segundo, e apelando ambas as partes, 34 Sobre tais modalidades, ASSIS, Araken de. Cumulação de ações, n.73, 253. REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 19 tanto pode ser mantida a sentença (desprovimento dos dois recursos) quanto julgada improcedente a ação (desprovimento do apelo do autor e provimento do apelo do réu), ou invertido o resultado inicial: acolhimento do primeiro pedido (provimento do apelo do autor) e rejeição do segundo (provimento do apelo do réu). Por força da espécie de cumulação, jamais o órgão ad quem poderá acolher ambos os pedidos simultaneamente. Se apenas Pedro recorre, e seu apelo é provido para rejeitar o primeiro pedido, põe-se a seguinte questão: o tribunal deve prosseguir e apreciar o segundo pedido? A resposta é positiva. Não há reformatio in pejus. E a razão é simples: o autor não exibe interesse em impugnar o provimento favorável em 1º grau, devolvendo o apelo do vencido toda a causa ao tribunal. Idêntica solução preside o apelo do réu contra a sentença que rejeitar o primeiro pedido, mas acolher o segundo. Embora constitua elemento estranho à cumulação de pedidos, no sentido próprio, também interessa investigar o que acontece no pedido alternativo (art. 288, caput). Se, na ação movida por João contra Pedro, a sentença condenar o réu à prestação “y”, ambas as partes têm interesse em recorrer: João para pleitear a prestação “x”, em lugar da prestação “y”, ou para a condenação preservar o caráter alternativo, porque se reservou o direito de escolher oportunamente (art. 571, § 2°); Pedro para pleitear três situações mais vantajosas: a improcedência da ação, a condenação na prestação “x”, em vez da prestação “y”, e preservação do seu direito de escolher oportunamente (art. 288, parágrafo único, c.c. o art. 571, caput). Apelando somente o autor, ao tribunal se mostrará vedado subtrair-lhe a prestação “y” ou julgar improcedente a ação, no primeiro caso, apenas conceder-lhe, ou não, a substituição das prestações; no segundo caso, tampouco poderá negar-lhe “y”, ou realizar a substituição por “x”, “o que contraria o interesse do recorrente em diferir a concentração”35. Ao invés, apelando o réu, postulando tão-só a improcedência, o desprovimento do apelo não pode implicar a substituição de “y” por “x”, pressupondo-se que a Pedro interesse prestar “y”, e não “x”; postulando o réu só a troca das prestações, não é dado ao tribunal absolvê-lo; e, por fim, recorrendo o réu para obter o direito de escolher, tampouco pode julgar improcedente a ação ou realizar a substituiçãoda prestação “y” pela “x”. Nos dois últimos casos, ocorreria reformatio in mellius, igualmente vetada pelo princípio dispositivo36. 35 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários..., cit., n.242, p.443. 36 NERY JR., Nelson. Op. cit., n.2.10, p.186. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 20 Em princípio, apura-se a reformatio in pejus por meio da comparação entre o dispositivo do provimento impugnado e o resultante do julgamento do recurso. Por isso, a mudança de fundamentos se revela inócua e, de resto, permitida no art. 515, § 2°. No entanto, em alguns casos, a lei atribui consequências práticas relevantes ao fundamento da sentença; em geral, em decorrência da coisa juígada secundum eventus litis, como ocorre na ação civil pública (art. 16 da Lei 7.347/85) e na ação popular (art. 18 da Lei 4.717/65). Se, por exemplo, a ação civil pública é julgada improcedente por insuficiência de provas, sucederá reformatio in pejus, adotando o tribunal, como razões de decidir, outro fundamento. Tal situação constitui, portanto, exceção à aplicação do art. 515, § 2°37. É vedado ao tribunal, no reexame necessário (art. 475), agravar a situação da Fazenda Pública, consoante a Súmula do STJ nº 4538. Por exemplo: Pedro pleiteou a condenação do Município em “X” e em “y”, mas a sentença só concedeu-lhe “x”, conformando-se o autor, e, no reexame, o tribunal acolhe o pedido “y”. Essa formulação da reformatio in pejus recebe severa crítica por dois motivos: em primeiro lugar, a eficácia da sentença sujeita à remessa oficial submete-se à condição do exame no órgão ad quem, em qualquer sentido, e, portanto, a devolução da causa opera-se de maneira plena; além disso, mostrar-se-ia manifesta a inconstitucionalidade do instituto caso implicasse tão-só o favorecimento da pessoa jurídica de direito público39. Parece mais razoável duvidar, nessa conjuntura, da natureza do reexame do que impugnar a existência desse óbice, invariavelmente seguido e consagrado no STF40. 5.2 Casos de Admissibilidade da Reformatio in Pejus A base em que se funda a proibição da reformatio in pejus, na falta de regra expressa, revela-se frágil quando há necessidade de conjugar o princípio dispositivo com o inquisitório41. É a violenta turbulência suscitada pelo conhecimento, ex officio, das questões de ordem pública, devolvidas pelo recurso total ou parcial (art. 505). Suponha-se que o órgão a quo rejeite a ação de João contra Pedro, declarando o autor parte ilegítima (art. 267, VI), e o tribunal, julgando a 37 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários..., cit., n.239, p.434-435. 38 “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.” 39 NERY JR., Nelson. Op. cit., n.2.10, p.190-191. 40 STF, RE 105.345/SP, 1ª T., Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 24.06.1985, RTJSTF 114/913. 41 PONTES DE MIRANDA. Op. cit., v.7, p.211. REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 21 apelação de João, proclame a existência de coisa julgada (art. 267, V). Do ponto de vista prático, ocorreu reforma para pior no julgamento. Em tese, ao menos, ressalvado o entendimento, contra legem, de que a ilegitimidade integra o mérito, perante o primeiro fundamento João poderia renovar a demanda; perante o segundo, não (art. 268, primeira parte). Há um desdobramento natural que merece menção. Se João apela contra a sentença de 1º grau, na hipótese versada, pedindo o julgamento do mérito, porque preenchidas as condições exigidas no art. 515, § 3°, e o tribunal julga improcedente a demanda, inexiste reformatio in pejus. Respeitou-se, no caso, o princípio dispositivo: o autor pediu o julgamento, de meritis, ensejando juízo de procedência ou de improcedência. Não pode o recorrente esperar que o tribunal se encontre adstrito a acolher inexoravelmente o pedido. Daí a importância de o recorrente requerer a aplicação do art. 515, § 3°, conforme o realce adiante realizado. Resta deliberar, na troca do fundamento da sentença terminativa, acerca da incidência, ou não, da proibição. Impõe-se resposta negativa: o tribunal não excedeu os limites da impugnação (art. 515, caput), porque conteve o julgamento no plano da admissibilidade (art. 267), e a troca do fundamento se encontra autorizada tanto pelo art. 515, § 2°, quanto pelo art. 267, § 3°42. O problema ganha graves proporções no caso de apelação parcial. Volvendo à hipótese já mencionada, figure-se o caso de sucumbência recíproca: João pleiteou indenização de Pedro, mas a sentença condenou o réu apenas nos danos emergentes; João apela, e o tribunal julga o autor parte ilegítima (art. 267, VI) ou reconhece a existência de coisa julgada (art. 267, V). A propósito dessa possibilidade de reformatio in pejus, ensejada pela devolução das questões de ordem pública, dividem-se as opiniões. De acordo com o primeiro entendimento, não se cuida de mudança proibida, mas de alteração autorizada no ordenamento (art. 267, § 3°), pois o conhecimento da ilegitimidade ou da coisa julgada não depende de provocação da parte, inserindo-se no efeito devolutivo e comportando exame ex officio43. É opinião antiga e, antes do Código de Processo Civil de 1939, já se defendeu que, nos assuntos de ordem pública, “a proibição não 42 FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Op. cit., v.7, p.515. 43 NERY JR., Nelson. Op. cit., n.2.10, p.184. Por igual, na doutrina alemã, Othrnarjauernig, Zivilprozessrecht, § 73, VIII, p.279; KAPSA, Bernhardt-Michael. Op. cit., § 12, II, p.127-128; na colombiana, SARMIENTO, Jorge Bondensiek. Teoria de la apelación en el proceso civil colombiano, p.58. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 22 pode vigorar integralmente, isto porque o interesse privado não pode ser oposto ao público, nem o particular ao coletivo”44. Em sentido contrário, sustenta-se que, apesar de as questões de ordem pública submeterem-se ao crivo oficial, o poder de o tribunal julgar o recurso limita-se à questão dos lucros cessantes, ocorrendo trânsito em julgado quanto ao capítulo não impugnado, de resto passível de execução45. O último argumento soa pouco persuasivo. A execução do capítulo incólume pode ocorrer provisoriamente, conforme se entenda, ou não, haver transitado em julgado (art. 475-I, § 1°). E a jurisprudência do STJ rejeita, firmemente, o trânsito em julgado por capítulos46. Por outro lado, parece inaceitável impedir o tribunal de apreciar as questões de ordem pública, excepcionando o art. 267, § 3°. Em caso singular, a 4ª Turma do STJ divisou reformatio in pejus no provimento de apelo dos autores, versando a fixação dos honorários, para reabrir a instrução do processo, nada obstante julgamento anterior ordenando a coleta dessa prova, fundando-se na suposta desistência de o apelado produzir prova, a seu favor, e não se tratar de questão de ordem pública47. Sucede que a prova se destina ao órgão judiciário, mostrando-se lícito determiná-la ex officio (art. 130); portanto, cuidava-se, sim, de questão de ordem pública48. Uma forma de harmonizar a controvérsia consistiria em admitir o desprovimento do apelo, negando a João os lucros cessantes, ante a existência de coisa julgada. Em tal hipótese, entretanto, ocorreria flagrante e imprópria contradição entre os fundamentos de um e de outro capítulo, criando situação paradoxal. E, além disso, provocaria o apelado a propor ação rescisória, admitindo-se o trânsito em julgado do capítulo incólume, animado com a perspectiva de livrar-se da parte remanescente da condenação. Essa consequência é altamente inoportuna49, porém inevitável: nada impede o réu de ajuizar rescisória, haja ou não o tribunal reconhecido aquestão de ordem pública. Ademais, no julgamento da rescisória, o tribunal 44 GUSMÃO, Sady Cardoso de. Recursos cíveis e criminais (estudo sobre a reformatio in pejus e in melius ultra petita), p.111. 45 FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Op. cit., v.7, p.116. 46 Câmara Especial do STJ, EREsp 404.777/DF, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 03.12.2003, DJU 11.04.2005, p.169. 47 STJ, 4ª T., REsp l61.647/GO, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 24.04.1998, DjU 29.06.1998, p.213. 48 Em sentido contrário, PEREIRA, Joana Carolina Lins. Recursos de apelação – Amplitude do efeito devolutivo, n.6.5, p.177. 49 Neste sentido, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro, n.5.3.1, p.339. REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 23 não se subordinaria àquele juízo que reconheceu, seja para o capítulo impugnado, seja para o capítulo deixado à margem do recurso, a ocorrência de óbice para o exame do mérito (coisa julgada)50. Enfim, no tocante às questões de ordem pública, recomenda-se o meio- termo, a despeito da eventual contradição nos fundamentos: por exemplo, na ação movida por Pedro contra João, a sentença rejeita a prescrição e acolhe parcialmente o pedido; o autor apela para obter o restante, mas o tribunal reconhece a prescrição, ex officio, a teor do art. 219, § 5°, negando, sob tal fundamento, o benefício pedido no recurso51. O julgamento respeitou os limites impostos pela matéria impugnada (art. 515, caput), aplicando, todavia, o art. 515, § 1°, para desprover o recurso. A declaração de inconstitucionalidade da regra jurídica oferece outro exemplo de reformatio in pejus admissível. Se João apela da sentença de procedência parcial, pleiteando o acolhimento integral do pedido, nada impede que o órgão judiciário suscite, ex officio ou a requerimento do apelado e do agente do Ministério Público, o incidente previsto no art. 480. O acolhimento do incidente provocará o desprovimento do apelo, no capítulo impugnado, e repercutirá no capítulo não impugnado. Razões superiores, decorrentes do princípio da supremacia da Constituição, sobrepõem-se à vedação52. Trata-se de reforma para pior admissível53. Interposta apelação contra sentença terminativa (art. 267), o art. 515, § 3°, autoriza, sob certas condições, o tribunal a superar o obstáculo e apreciar diretamente o mérito. Tal extensão dependerá de pedido do apelante. É bem possível que, ingressando no mérito, o tribunal julgue improcedente o pedido, criando situação mais desvantajosa para o recorrente. Cuidar-se-á, portanto, de outra hipótese de reformatio in pejus autorizada54. Nenhum impedimento se erige ao acolhimento dos chamados pedidos implícitos55. Desprovido o apelo, por exemplo, impõe-se a condenação do apelante nas custas (art. 20, § 1°); provido o apelo, o tribunal passará a deliberar acerca do critério de honorários, haja ou não pedido do apelante. Neste último sentido, a 2ª Turma do STJ proclamou o seguinte: “Não 50 Com razão, FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Op. cit., v.7,p.120. 51 GUSMÃO, Sady Cardoso de. Op. cit., p.111, caberia declarar prescrita toda a dívida, opinião inconciliável com o texto legal vigente. 52 LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis, n.209, p.338. 53 APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. A apelação e seus efeitos, p.141. 54 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil, v.2, p.73. 55 ASSIS, Araken de. Op. cit., n.70.4, p.247-249. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 24 importa reformatio in pejus ou em julgamento extra petita acórdão que, ao reformar sentença para dar procedência a pedido constante na petição inicial, modifica o critério utilizado para a fixação da verba honorária”56. De outro lado, julgada procedente a ação, apesar de omissa no tocante à condenação em honorários (art. 20, caput), mostra-se lícito ao tribunal desprover o apelo do réu e condená-lo nesta rubrica57. Reforça a interpretação o problema provocado pela omissão da sentença quanto aos juros moratórios (art. 293). É óbvio que o tribunal poderá concedê-los, independentemente do apelo do vencido, até porque sua própria omissão não pré-exclui a inclusão da verba na liquidação (Súmula do STF nº 254). Existirá, sem dúvida, reforma para pior, mas autorizada pelo sistema processual. Os casos apresentados demonstram que a proibição da reformatio in pejus não tem valor absoluto no direito brasileiro. Por vezes, e nada obstante a limitação do efeito devolutivo (art. 515, caput, c.c. o art. 505), ocorrerá piora da situação do apelante, por força da autorização ao exame das questões de ordem pública. E a profundidade do efeito devolutivo oferece outro exemplo de reformatio in pejus admissível58; porém, aí o assunto já merece outras considerações, que escapam ao tema básico. 56 STJ, 2ª T., REsp 421.014/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 23.05.2006, DJU 03.08.2006, p.237. 57 NERY JR., Nelson. Op. cit., n.2.10, p.187; CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios, n.47, p.100. Em sentido contrário: PEREIRA, Joana Carolina Lins. Op. cit., n.4.5.1, p.124; JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. n.10.5.2, p.224. 58 APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Op. cit., p.113. 25 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: EFEITOS* EDUARDO TALAMINI** 1 – INTRODUÇÃO O enquadramento dos embargos declaratórios entre os recursos, objeto até de polêmicas, é expressamente previsto no Código de Processo Civil brasileiro (art. 496)1. A reforma processual de 1994 consolidou essa orientação ao eliminar a duplicidade de disciplina do tema – uma inserida no título dedicado aos recursos (arts. 535 a 538, ainda vigentes), outra no capítulo dedicado à sentença e à coisa julgada, na seção atinente aos requisitos e efeitos da sentença (antigos arts. 464 e 465, revogados pela Lei 8.950/1994). Mas se isso serviu para em larga medida eliminar disputas classificatórias ou terminológicas, não se presta a resolver todos os problemas da concreta compatibilização da função e características específicas dos embargos declaratórios com os princípios gerais recursais. O presente texto não se propõe a enfrentar todos esses problemas. Limita-se a um deles – que está entre os principais –, atinente aos efeitos dos embargos de declaração. Em que medida as diretrizes gerais sobre os efeitos dos recursos são aplicáveis aos embargos declaratórios? 2 – AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO PRÓPRIO Entre os temas relativos aos efeitos dos embargos declaratórios, destaca-se a discussão acerca da presença de eficácia suspensiva. * Artigo escrito em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. ** Doutor e Mestre pela Faculdade de Direito da USP. Coordenador e Professor do Curso de Pós- Graduação em Processo Civil do Instituto Bacellar (Curitiba). Advogado em Curitiba e São Paulo. 1 São do Código de Processo Civil as disposições adiante citadas sem a expressa indicação do diploma a que pertencem. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 26 2.1 Inexistência de Regra Especial Atributiva de Eficácia Suspensiva: O Sentido do Art. 538 Não há regra específica conferindo tal eficácia aos embargos declaratórios. Não é esse o sentido do art. 538, caput. Conforme tal dispositivo, os embargos apenas “interrompem o prazo para a interposição de outros recursos” – e não mais do que isso. Vale dizer: a norma em exame não atribui aos embargos de declaração efeito suspensivo automático. A eficácia estabelecida em tal regra é estritamente interruptiva do prazo dos demais recursos cabíveis contra a decisão. Note-seque a Lei 8.950/1994 alterou a norma do art. 538. Antes, a interposição dos embargos suspendia, em vez de interromper, o prazo para recursos (aliás, é o que continua previsto na disciplina dos Juizados Especiais Cíveis, relativamente às sentenças, Lei 9.099/1995, art. 50 – v. nº 5, adiante). Mas, mesmo então, a eficácia suspensiva prevista na regra atinha-se a isso: sustar apenas o prazo do recurso cabível contra a decisão embargada. Enfim, o art. 538 não dá ensejo a dúvidas. Apenas o prazo para recorrer da decisão embargada é interrompido. Outros prazos que eventualmente dela decorram mantêm-se em pleno curso. 2.2 Ausência de um Princípio Geral que Atribua Eficácia Suspensiva aos Embargos: Uma Breve Recapitulação Histórica e Uma “Prova Real” Também não parece possível sustentar que, ao lado dessa eficácia interruptiva do prazo dos outros recursos, os embargos declaratórios teriam também efeito suspensivo automático derivado de regras gerais recursais2. 2 No sentido oposto, v., entre outros: BARBOSA MOREIRA. Comentários ao CPC. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v.V, p.284, n. 157; ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: RT, 2007, p.607- 608, n.67.2; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentários ao CPC. São Paulo: RT, 2001, v.7, p.317- 318, n.2 ao art. 536. No sentido do texto, negando uma eficácia suspensiva automática e própria nos embargos como mera decorrência do regime geral dos recursos: WAMBIER, Teresa A. A. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p.77-94, n.1.5; JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.295-297, n.11.6.2.4; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. 3.ed. Salvador: JusPodivm, 2007, v.3, cap. IV, p.165-166, n.2.2 – entre outros. Criticando a eficácia suspensiva dos embargos como decorrência dos princípios gerais dos recursos, ainda que sem negar-lhe expressamente vigência: MOREIRA, Alberto Camiña. Efeitos deletérios da natureza recursal dos embargos de declaração. In: NERY JR. N.; WAMBIER, Teresa A. A. (orgs.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. São Paulo: RT, 2005, v.8, passim. REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 27 Em primeiro lugar, tal tese seria desmentida por uma rápida recapitulação histórica da disciplina dos embargos no atual Código. Como acima indicado, antes da Lei 8.950/1994, o art. 538 previa que os embargos declaratórios suspendiam o prazo para interposição de recursos. Ora, se os embargos já tivessem efeito suspensivo por força das normas gerais recursais, aquela antiga disposição do art. 538 seria inútil, supérflua, redundante. Afinal, a suspensão do prazo dos recursos seguintes já derivaria do próprio pretenso efeito suspensivo geral dos embargos declaratórios. Seria então desnecessário o art. 538 prever tal suspensão. Portanto, o art. 538, em sua redação originária, era um significativo indício de que os embargos declaratórios não se revestem de efeito suspensivo derivado da disciplina geral recursal. A mudança naquela disposição – com a atribuição de força interruptiva em lugar de suspensiva – em nada alterou a questão. Em segundo lugar, considere-se que todo e qualquer pronunciamento judicial – despacho, decisão interlocutória, sentença ou acórdão – é passível de embargos declaratórios. Trata-se de noção hoje pacificada3. Sendo assim, caso se reputasse que os embargos declaratórios revestem-se de efeito suspensivo geral (e não apenas interruptivo do prazo dos recursos seguintes), isso significaria sustentar que nenhuma decisão judicial seria prontamente eficaz em nosso sistema processual. Afinal, quando um recurso reveste-se de efeito suspensivo ex lege a decisão a ele sujeita nasce ineficaz e apenas assume eficácia depois de o recurso estar temporalmente precluso ou rejeitado (v. nº 2.5, adiante). Então, em todo e qualquer caso, haveria de se aguardar, sempre e quando menos, o exaurimento da faculdade de embargar (com a não-interposição dos embargos ou o seu julgamento). Esse aspecto não escapou à argúcia de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER: “Se os embargos de declaração tivessem o condão de obstar à eficácia da decisão só pelo fato de serem cabíveis, já que toda decisão é, em tese, embargável de declaração, não haveria decisões ‘imediatamente eficazes’! Os efeitos das decisões só se produziriam 3 REsp 0037252-SP, 4ª T., Rel. Min. Sálvio Teixeira, j. 13.12.93, v.u., DJ 28.02.94, p. 2893; REsp 48727- SP, 3ª T., Rel. Min. Claudio Santos, j. 23.08.94, v.u., DJ 17.10.94, p. 27892; REsp 111637-MG, 4ª T., Rel. Min. Sálvio Teixeira, j. 24.02.97, v.u., DJ 24.03.97, p. 9032. Amplíssimas referências jurisprudenciais e doutrinárias nesse sentido são encontráveis em BARBOSA MOREIRA. Comentários, cit., p.552-553, n. 298, esp. notas de rodapé 4 e 6. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 28 depois de escoado o prazo dentro do qual os embargos poderiam ter sido interpostos.”4 A improcedência da tese já é evidente, mas basta um exemplo para ressaltá-la ainda mais. Em face da decisão interlocutória que defere medida urgente (cautelar ou antecipatória), cabem embargos declaratórios. Mas ninguém dirá que o réu intimado da decisão concessiva da tutela urgente tem o direito de deixar de cumpri-la enquanto não julgados os embargos declaratórios que eventualmente proponha (ou enquanto não encerrado o prazo, in albis, para a sua propositura). Todos reconhecem que a decisão concessiva da liminar é eficaz desde logo, a despeito de comportar embargos declaratórios. Sendo esses interpostos, interrompe-se o prazo para agravar da decisão – a qual, todavia, já era eficaz e assim permanece. E assim o é precisamente porque os embargos de declaração não têm efeito suspensivo5. 2.3 Teoria Geral dos Recursos, Embargos Declaratórios e Devido Processo Legal Não bastassem esses argumentos, convém notar que a tese de que os embargos declaratórios teriam efeito suspensivo por ser esse um princípio geral dos recursos é discutível em suas próprias premissas. Por um lado, hoje é bastante duvidosa a noção de que ainda haveria um princípio geral consagrando o duplo efeito, ex lege, dos recursos. O atual panorama do processo civil brasileiro parece desmentir essa ideia. Cada vez mais se consagra a previsão legal do efeito meramente devolutivo, ao mesmo tempo em que se confere ao magistrado, no caso concreto, a competência para a excepcional atribuição de efeito suspensivo. E, como se vê adiante, a concessão de efeito suspensivo a recursos pelo próprio julgador, em face de circunstâncias concretas, é fenômeno essencialmente distinto da previsão 4 Omissão, cit., p.82, n.1.5. 5 Nesse sentido, podem ser citados dois acórdãos do TJPR, um anterior e outro posterior à Lei 8.950/1994: “Embargos de Declaração – Efeito Suspensivo Apenas Quanto ao Prazo Recursal – Contestação Intempestiva – Arts. 465 e 538 do Código de Processo Civil – Agravo Improvido – Por força de disposição expressa de lei, os embargos de declaração suspendem apenas os prazos recursais; não outros” (TJPR, AI 226, ac. 5.076, 4ª Câm. Cível, v.u., Rel. Desemb. Troiano Netto, j. 21.09.1988). “Agravo de Instrumento – Contestação – Intempestividade – Exceção de Incompetência Relativa – Suspensão do prazo para a apresentação da resposta. Embargos de declaração. Interrupção apenas do prazo recursal, não dos demais prazos, para a prática de outros atos processuais. Recurso desprovido” (AI 320.930-5, 8ª C. Cív., v.u., Rel. Miguel Kfouri Neto, j. 12.01.2006, DJPR 03.02.2006). REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 29 normativa eautomática de que o recurso tem, em si mesmo, efeito suspensivo. Por outro lado, é discutível o próprio enquadramento dos embargos declaratórios no regime jurídico geral dos recursos. Como antes indicado, controverte-se sobre a natureza recursal dos embargos de declaração. Há quem tenha dúvidas quanto a considerá-los propriamente recurso, tendo em vista sua finalidade não impugnativa, mas de mero esclarecimento ou complemento da decisão6. Seja como for, e ainda que se lhes atribua a denominação de recursos (foi essa a opção legislativa em nosso sistema: CPC, arts. 496, IV, e 538 – esse, ao aludir a “outros recursos”), o certo é que sua finalidade peculiar e distinta da dos demais recursos impede a pura e simples aplicação integral das normas gerais recursais (como ainda se verá adiante, relativamente a vários aspectos de sua eficácia). Então, e ainda que se pudesse permanecer sustentando a vigência de um princípio geral da eficácia suspensiva dos recursos – o que é em si mesmo discutível no cenário normativo atual –, não seria nenhum despropósito reconhecer a inaplicabilidade de tal diretriz aos embargos declaratórios. Bem o contrário: a finalidade e o alcance desses embargos – esclarecimento e complemento de toda e qualquer decisão judicial – faz com que seja despropositada solução em sentido oposto, a qual implicaria, como já dito, a total eliminação da eficácia imediata de toda e qualquer decisão judicial. Isso seria incompatível com um modelo de processo razoável – que é uma imposição extraível da cláusula de devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). O devido processo legal não se constitui na mera imposição de um processo conforme a lei – para o que já bastaria a garantia da legalidade (CF, art. 5º, II). Tampouco consiste na mera imposição de incidência dos demais princípios constitucionais do processo – para o que já basta a mera previsão de tais princípios. Mais do que tudo isso, impõe-se considerar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, extraíveis da cláusula do devido processo7. A razoabilidade e a proporcionalidade assumem relevância 6 Vejam-se, por exemplo, as lições de EGAS MONIZ DE ARAGÃO (Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 148-149; e Embargos de declaração. RT, v. 633, p.11-12, n. 2.1 e 2.2, 1988) e de CÂNDIDO DINAMARCO (Os efeitos dos recursos. In: Nova era do processo civil. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2007, n. 70, p.142, n.43, e p.160-161, n.84). 7 Há vasta doutrina tratando dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como decorrências da cláusula constitucional do devido processo legal – no seu duplo aspecto, substancial e processual. Cf. entre outros, DI PIETRO, Maria S. Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, cap.5, p.143, n.6; SIQUEIRA CASTRO. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 30 autônoma – funcionando não apenas como mero critério de compatibilização entre os demais princípios. Nesse sentido, a previsão do devido processo legal é a garantia de uma processo razoável, um processo que não consagre em sua estrutura e funcionamento soluções absurdas, caprichosas, divorciadas dos parâmetros médios do senso comum. E um modelo processual em que nenhuma decisão jamais tivesse eficácia imediata estaria incidindo exatamente nesse defeito. Vale dizer, a interpretação de que os embargos declaratórios têm eficácia suspensiva própria e ex lege conduz a resultado absurdo, e por isso deve ser rejeitada. Adepto da ideia de que os embargos declaratórios submetem-se à suposta norma geral do efeito suspensivo nos recursos, mas ciente de distorções que isso pode implicar, LUIZ E. SIMARDI FERNANDES sustenta que, nos casos em que haveria risco de danos irreparáveis com a não-execução da decisão embargada, o juiz poderia excepcionalmente retirar o efeito suspensivo dos embargos efetivamente interpostos, tendo em vista o caso concreto8. A proposta tem o mérito de atinar para uma parte do problema. Mas não o soluciona, além de permanecerem aplicáveis todas as críticas acima externadas à premissa adotada. Em primeiro lugar, solução imaginada não é suficiente nem para as decisões que precisam ser executadas com urgência. Se os embargos tiverem efeito suspensivo, a decisão já nasce ineficaz. Esperar até a interposição dos embargos, para então sustar-lhes o efeito suspensivo, significaria, muitas vezes, aguardar cinco ou até dez dias (nas hipóteses dos arts. 188 e 191), pelo menos (há ainda o tempo de deslocamento da petição protocolada fora do cartório...), para só depois dar eficácia à decisão. De resto, permanece sendo desarrazoada a negativa de eficácia para todas as demais decisões do processo. Não faz sentido, a cada decisão interlocutória, aguardar-se o decurso do prazo para embargos, ou sua interposição e decisão, para apenas depois conferir-se eficácia à decisão. Proferida uma decisão determinando que “digam as partes, em cinco dias”, 1989, esp. cap. XI, p. 369 e ss.; STUMM, Rachel D. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. P. Alegre: Liv. do Advogado, 1995, p.147 e ss. 8 Embargos de declaração: efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos. São Paulo: RT, 2003, p.62-63, n.6.2.1. Já para CASSIO SCARPINELLA BUENO, que também adota a premissa da regra geral do efeito suspensivo, haveria a automática exclusão dessa eficácia quando os embargos se voltassem contra a decisão concessiva de tutela antecipada concedida liminarmente (Execução provisória e antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1999, cap. 1, p.45, n. 4). Contra tal entendimento, não se aplica a primeira crítica a seguir formulada. Mas, a valer a regra geral da eficácia suspensiva, permaneceria o problema da ausência de eficácia imediata de todas as demais decisões (inclusive, na concepção de SCARPINELLA BUENO, as concessivas de tutela urgente em caráter não liminar). REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 31 teriam elas a possibilidade de aguardar primeiro o decurso do prazo para embargos para só depois começar a computar os cinco dias para a manifestação, sob o argumento de que antes a decisão ainda não era eficaz? A aplicação da tese de que os embargos declaratórios têm efeito suspensivo levaria a dizer que sim. O bom senso impõe que não. 2.4 Um Efeito Suspensivo Alheio A rigor, aquilo que por vezes parece constituir efeito suspensivo dos embargos declaratórios é em verdade decorrência da eficácia suspensiva de outro recurso cabível contra a decisão embargada. Assim, a ausência de eficácia de sentença enquadrável na regra geral do art. 520 do Código não deriva jamais da circunstância de contra ela poderem ser ou haverem sido interpostos embargos de declaração. Deve-se tão-somente ao cabimento futuro de apelação, essa sim revestida de duplo efeito. A única repercussão que os embargos têm sobre a eficácia da decisão, nessa hipótese, é indireta: sua interposição, ao interromper o prazo para apelar, amplia eventualmente o tempo que durará o efeito suspensivo da apelação. Já nos casos em que os outros recursos contra a decisão não têm efeito suspensivo ex lege, a interposição dos embargos em nada interferirá. É o que em regra se dá nos casos em que os embargos são interpostos em face de decisão de que caiba agravo, recurso especial, recurso extraordinário... – enfim, recursos normalmente despidos de automático efeito suspensivo. 2.5 A Diferença Essencial Entre Efeito Suspensivo Ex Lege e a Possibilidade de Sua ConcessãoCaso a Caso Note-se que os termos da questão não são alterados pela circunstância de atualmente ser possível a atribuição de efeito suspensivo aos recursos que não o tem, mediante decisão do relator à luz do caso concreto (como providência expressamente prevista no procedimento recursal – ex.: art. 558; ou como medida cautelar incidental – p. ex., nos recursos especial e extraordinário). A mera potencialidade de que a parte venha a interpor tal recurso – e de que esse seu recurso, no futuro, venha a receber do relator efeito suspensivo – não é apta a conferir aos embargos declaratórios previamente propostos nenhuma eficácia suspensiva. Sob o nome de efeito recursal suspensivo, o ordenamento alberga duas figuras que são significativamente diversas em sua essência. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 32 O efeito suspensivo automático, ex lege (tal como, em regra, o da apelação), concerne não tanto, ou não apenas, ao regime jurídico recursal. Mais do que isso, a norma legal atributiva de efeito suspensivo automático a uma decisão diz respeito à própria disciplina da eficácia das decisões. Quando um recurso tem automaticamente, por força de lei, duplo efeito, isso significa que o pronunciamento contra o qual ele cabe é despido, de início, de eficácia. Não se trata de a suspensão de eficácia advir da interposição do recurso. Pelo contrário, a decisão de início é ineficaz: a eficácia é que advirá da não-interposição do recurso ou de sua rejeição. Como escreve TERESA WAMBIER: “A suspensividade tem o condão de impedir a produção de efeitos, de obstar à eficácia da decisão recorrida. Na realidade, como agudamente observa BARBOSA MOREIRA, não se suspendem efeitos que até então (até a interposição do recurso) se estavam produzindo. Prolonga-se, isto sim, a ineficácia que já havia, e que era reflexo da mera situação de sujeição ao recurso. Assim, pode dizer-se que a possibilidade ou a expectativa de poder vir a ser interposto recurso com efeito suspensivo, por si só, priva a decisão de eficácia.”9 Já as normas que conferem ao magistrado o poder-dever de atribuir, conforme as circunstâncias do caso, efeito suspensivo ao recurso versam sobre medidas de urgência. São normas sobre tutela urgente em sede recursal. Nessa hipótese, a decisão é desde logo eficaz – e sua eficácia virá a ser tolhida apenas se e quando for deferida uma providência destinada a assegurar o resultado do recurso. A lei trata ambos os fenômenos sob o nome de “efeito suspensivo”. Mas, na primeira hipótese, estamos diante de uma regra atinente à (in)eficácia da decisão. Na segunda, deparamo-nos com norma relativa às medidas urgentes (cautelares ou antecipatórias) em sede recursal. A distinção ora empreendida é análoga àquela feita por CHIOVENDA, ao distinguir os casos em que a própria lei não prevê o duplo efeito para o recurso – e assim desde logo permite a execução provisória – dos casos em que cabe ao juiz, diante de circunstâncias concretas, adicionar ao julgado uma “cláusula de execução provisória”, suprimindo assim o duplo efeito do 9 Os Agravos no CPC Brasileiro. 4.ed. São Paulo: RT, 2006, p.330-331, n.5.1. A lição de BARBOSA MOREIRA, a que se refere a i. professora, pode ser encontrada na p. 258 (n. 143) da 13ª edição de seu já citado Comentários ao CPC. REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 33 recurso (aliás, em certa medida, a diferenciação feita por CHIOVENDA é a própria contraface da aqui exposta): na primeira hipótese, tem-se uma regra atinente à eficácia das decisões; na segunda, verifica-se um “accertamento com prevalente função executiva”, expressão chiovendiana para designar aquilo a que a doutrina brasileira atual tem chamado de “tutela sumária” ou “tutela diferenciada”10. E essa distinção não é mero capricho teórico. Ela se presta a enfatizar os diferentes regimes de eficácia da decisão recorrível, em um caso e em outro. Na primeira hipótese, a decisão nasce ineficaz – diante da mera potencialidade de interposição do recurso. Na segunda, a decisão é a princípio eficaz. Caberá ao interessado obter providência urgente que suste seus efeitos – e eventualmente, conforme as circunstâncias concretas, poderá ser conseguida uma sustação retroativa. Daí que se tal providência urgente (de atribuição de efeito suspensivo ao recurso que não o tem automaticamente por força de lei) não é concedida – seja porque o relator a indefere, seja porque ela não foi sequer pleiteada, seja ainda porque o recurso nem foi interposto –, caberá reconhecer a eficácia imediata da decisão, desde sua intimação às partes, sem que os embargos declaratórios constituam qualquer óbice a tanto. 2.6 A Decisão Absolutamente Incompreensível: Hipótese de Ineficácia da Decisão (e Não de Eficácia Suspensiva dos Embargos) Cabe – é bem verdade – cogitar de uma hipótese em que é preciso aguardar – sem mais – o pronunciamento de embargos declaratórios, para só depois se dar eficácia à decisão embargada, mesmo não sendo ela passível de qualquer recurso com efeito suspensivo ex lege. Isso ocorre quando a falta de clareza ou precisão no comando (parte dispositiva) da decisão for tal que a torne completamente ininteligível, a ponto de ela ser inexequível. A hipótese pode parecer meramente acadêmica11, mas é verificável na prática com até mais frequência do que se supõe. Cito dois exemplos extraídos de minha experiência profissional: a) em um conflito societário, uma das partes pediu medida cautelar que lhe assegurasse o exercício do 10 Instituições de direito processual civil. 2.ed. Tradução de G. Menegale da 2ª ed. italiana. São Paulo: Saraiva, 1965, v.I, p.235-236, n. 70. 11 Dela tratei, no âmbito das sentenças, em Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005, p.310, n.5.7. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 34 direito de voto derivado de um grupo de ações. A decisão dada em resposta era incompreensível. Era impossível até mesmo definir se a liminar havia sido concedida ou não – e isso foi reconhecido por ambas as partes, que pleitearam o esclarecimento da decisão; b) em disputa sobre propriedade industrial, deu-se genericamente “parcial provimento” a um agravo contra decisão que havia indeferido pedido de tutela antecipada para proibir uma empresa de permanecer utilizando determinada embalagem em seus produtos. No entanto, a adoção da medida envolvia uma série de alternativas discutidas por ambas as partes – de modo que não era possível definir quais delas haviam sido acolhidas no “parcial provimento”. Contudo, nesses casos, a impossibilidade de desde logo efetivar a decisão deriva não de um efeito suspensivo dos embargos – inexistente, reitere-se –, mas da própria deficiência da decisão. Tanto é assim que, mesmo não se interpondo embargos, decisões com o defeito ora indicado permanecerão sendo inexequíveis inclusive depois do decurso do prazo para embargar. 2.7 Atribuição de Efeito Suspensivo aos Embargos Por Seu Julgador Evidentemente, há muitos casos em que a decisão não é ininteligível quanto ao seu comando, a ponto de ser ineficaz – e, no entanto, padece de omissões, obscuridades ou contradições graves. Nessas hipóteses, por mais que esses defeitos constituam nulidade, a decisão é eficaz enquanto o vício não for decretado12. A simples propositura dos embargos declaratórios não terá o condão de sustar tal eficácia. Mas havendo o risco de danos graves, pode-se cogitar de o juiz, com base em seu poder geral de cautela, deferir uma medida urgente destinada a manter suspensa decisão na pendência dos embargos em face dela interpostos. Não há no âmbito dos embargos uma regra expressa a respeito,tal como a do art. 558. No entanto, tal possibilidade é extraível da norma geral do art. 798. Nessa hipótese, a atribuição do efeito suspensivo como medida urgente ficará condicionada à concreta aferição da plausibilidade da alegação do defeito nos embargos e ao risco de danos de difícil reparação. 12 Esse é o regime geral das nulidades processuais (v., por todos, WAMBIER, Teresa A. A. Nulidades da sentença e do processo. 4.ed. São Paulo: RT, 1997, p.112-114, n.2.1). REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 35 2.8 Hipóteses Excepcionais de Efeito Suspensivo por Expressa Previsão Legal De resto, não é impossível que a lei atribua efeito suspensivo aos embargos declaratórios. Mas isso depende, necessariamente, de expressa previsão. Até podem ser citados casos excepcionais em que isso ocorre no direito brasileiro. É o que se tem no art. 2º-B da Lei 9.494/1997, que, ao condicionar a eficácia de determinadas decisões contra a Fazenda Pública ao trânsito em julgado, está atribuindo duplo efeito a todos os recursos cabíveis contra tais decisões – inclusive os embargos declaratórios. 2.9 Síntese do Tópico Em suma: a) os embargos declaratórios não têm eficácia suspensiva ex lege própria; b) se tivessem, nenhuma decisão seria imediatamente eficaz, pois cabem embargos contra toda e qualquer decisão – e isso conduziria a um processo desarrazoado, incompatível com a cláusula do due process of law; c) se outro recurso que pode ser interposto contra a decisão embargada tem efeito suspensivo ex lege, a circunstância de a decisão ficar suspensa inclusive na pendência dos embargos deriva de tal eficácia suspensiva, e não de um efeito suspensivo próprio dos embargos; d) a mera perspectiva de ser futuramente interposto um recurso ao qual o relator possa vir a atribuir efeito suspensivo não faz com que os embargos declaratórios antes interpostos tenham efeito suspensivo; e) se uma decisão é absolutamente ininteligível quanto ao seu comando, ela não pode ser executada enquanto não esclarecida – não porque os embargos declaratórios tenham efeito suspensivo, mas porque ela mesma padece de defeito de eficácia; f) o juiz pode atribuir aos embargos efeito suspensivo como medida urgente, amparado no poder geral de cautela e desde que presentes os requisitos da fundamentação relevante e do perigo na demora; g) há hipóteses em que a lei excepcionalmente atribui aos embargos declaratórios automática eficácia suspensiva própria. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 36 3 – EFEITO DEVOLUTIVO Os embargos declaratórios revestem-se de eficácia devolutiva, no sentido de que abrem a possibilidade de emissão de nova manifestação judicial tendo por objeto a decisão recorrida e/ou o próprio objeto sobre o qual ela versa. Os embargos de declaração, é bem verdade, não remetem esse julgamento a outro órgão, mas propiciam de qualquer modo uma nova manifestação judicial, ainda que do próprio órgão que havia prolatado a decisão. A disputa sobre isso constituir ou não efeito devolutivo é precipuamente conceitual. Depende da maior ou menor largueza da definição que se adote – de modo a se incluir ou não a transferência do juízo para outro órgão como um elemento essencial ao conceito13. 3.1 Impedimento Integral do Trânsito em Julgado A interposição dos embargos declaratórios impede o “trânsito em julgado” da decisão embargada. Vale dizer: mantém aberta a possibilidade de a decisão alterar-se. Parte da doutrina refere-se a esse fenômeno como “efeito obstativo”14. Mas se trata da direta expressão do próprio efeito devolutivo. O impedimento do “trânsito” incide sobre a totalidade da decisão, e não só sobre os capítulos embargados15. Eis uma diferença em relação aos recursos em geral, cuja interposição obsta apenas ao “trânsito em julgado” dos capítulos efetivamente impugnados16. Reflexo dessa característica do efeito devolutivo dos embargos declaratórios reside na abrangência também integral da interrupção do prazo para interposição de outros recursos, de que se trata adiante (nº 4.3). 13 BARBOSA MOREIRA conceitua o efeito devolutivo como a transferência a outro órgão do conhecimento da matéria impugnada. Consequentemente, nega que os embargos declaratórios tenham essa eficácia (Comentários, cit., p.259-261, n. 143). Mas a maior parte dos autores – num raríssimo episódio de não-adesão à doutrina do grande jurista carioca – tende a adotar uma definição mais ampla de efeito devolutivo, na linha exposta no presente texto, e, em decorrência, reconhece a presença de tal eficácia nos embargos de declaração (v., p. ex., WAMBIER, Teresa A. A. Omissão, cit., p.74-76, n.1.4; NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6.ed. São Paulo: RT, 2004, p.436-438, n.3.5.1.3; Assis, Araken de. Manual, cit., p.606, n.67.1; KOZIKOSKI, Sandro. Embargos de declaração: teoria geral e efeitos infringentes. São Paulo: RT, 2004, p.155-161, n.2.8.1; FERNANDES, Luís E. Simardi. Embargos cit., p.56, n.6.1; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso, cit., cap. IV, p.164, n. 2.1). CÂNDIDO DINAMARCO nega haver “autêntica devolução”, mas mera “regressão” (Os efeitos dos recursos, cit., p.142, n.70, e p.160, n.84). 14 V.g., ASSIS, Araken de. Manual, cit., p.605, n.67. 15 No mesmo sentido, ASSIS, Araken de. Manual, cit., p.605, n.67. 16 Vejam-se os julgados reunidos em NEGRÃO, Theotonio. CPC e legislação processual em vigor. Atualização de J. Roberto F. Gouvêa. 39.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.626-627, n. 8 ao art. 495. REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 37 3.2 Profundidade do Efeito Devolutivo dos Embargos Observada a sua específica função – eliminação de omissões, obscuridades e contradições –, a profundidade do efeito devolutivo dos embargos declaratórios é ilimitada. Tais vícios constituem nulidades absolutas, que podem e devem ser conhecidas e corrigidas até mesmo de ofício. Note-se que é irrelevante investigar se a matéria objeto da omissão, obscuridade ou contradição é ela mesma de ordem pública ou meramente disponível. O defeito em si é de ordem pública – e já é o que basta para que se imponha o dever de correção ex officio. O juiz tem o dever de pronunciar- se (e sem obscuridades e contradições) sobre todas as questões que tenham sido alegadas pelas partes – sejam elas de ordem pública ou disponíveis – e ainda sobre todas aquelas a que estava obrigado conhecer de ofício, mesmo que não tenham sido suscitadas por nenhuma das partes. Faltando pronunciamento completo, claro e preciso sobre qualquer dessas questões, está caracterizado o vício de ordem pública. Isso significa que se a parte formula embargos relativos a determinado capítulo decisório apontando uma suposta obscuridade, o juiz pode, relativamente a tal capítulo decisório embargado, acolhendo ou não tal alegação, suprir uma omissão, eliminar uma contradição ou mesmo esclarecer uma obscuridade diversa daquela alegada. Enfim, toda e qualquer omissão, obscuridade, contradição relativa ao capítulo embargado – ainda que não sendo aquela apontada nos embargos – pode e deve ser conhecida. 3.3 Extensão do Efeito Devolutivo dos Embargos Questão mais complexa concerne a saber se o juiz pode corrigir omissões, contradições e obscuridades atinentes a capítulos decisórios sobre os quais os embargos não versaram. Por exemplo, se a parte apontou omissão consistente na falta de exame de um dos fundamentos de defesa em relação ao pedido A, o juiz pode – além de resolver a questão atinente à omissão apontada –, constatando de ofício uma outra omissão, ou uma contradição ou obscuridade, relativamente ao julgamento do pedido B, corrigir essedefeito ao decidir os embargos? Note-se que a diferença em relação à hipótese examinada no item anterior está na extensão do efeito devolutivo dos embargos. Lá se tratava da possibilidade de conhecer de um defeito não alegado pelo embargante, mas atinente, de todo modo, ao capítulo decisório embargado. Aqui não só o defeito é distinto daquele alegado, como também concerne a capítulo REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 38 decisório diverso. Lá se tratava de reconhecer a profundidade do efeito devolutivo em proporções que não diferem, na essência, daquele vigente para a generalidade dos recursos ditos ordinários (apelação, agravo, etc.). Aqui cabe investigar se a extensão do efeito devolutivo nos embargos é mais ampla do que a vigente para os recursos ordinários. Para que se guarde coerência com os demais aspectos da eficácia dos embargos declaratórios – amplamente reconhecidos –, a resposta deve ser positiva. O juiz pode, sim, suprir omissão, contradição ou obscuridade relativamente a capítulos não embargados. A eficácia devolutiva dos embargos – respeitada a sua função específica – é ampla, ilimitada. É isso o que explica o próprio impedimento do “trânsito em julgado” (“efeito obstativo”) abrangente inclusive dos capítulos não embargados (v. nº 3.1, acima). É também essa possibilidade que justifica, consequentemente, a interrupção do prazo para interposição de outros recursos em relação à totalidade da decisão, e não apenas à parte embargada (v. nº 4.3, adiante). ARAKEN DE ASSIS nega a extensão ampla do efeito devolutivo dos embargos nos moldes aqui preconizados. Reputa que o “princípio dispositivo” desautorizaria essa largueza da devolução para além dos capítulos embargados17. Porém, em seguida, admite exatamente essa possibilidade na hipótese de a omissão alegada pelo embargante e constatada pelo juiz, por exemplo, ser pertinente também para o capítulo não embargado. Exemplifica com a hipótese de o réu embargar apontando a omissão no exame da ilegitimidade ativa relativamente ao capítulo que o condenou em danos patrimoniais: notando o juiz que tal ilegitimidade também se põe para o pedido de danos morais, cabe-lhe suprir também a omissão relativa a esse capítulo, embora ele não tenha sido embargado. ARAKEN DE ASSIS reputa que tal possibilidade adviria dos efeitos “translativo” e “expansivo”, que estariam sempre presentes nos recursos18. Isso ocorre, mas não parece que seja expressão de um efeito “translativo” inerente à generalidade dos recursos. Afinal, idêntica “expansão” não se põe no recurso de apelação, de embargos infringentes, etc. Se a parte apela para apontar a ilegitimidade ativa relativa à condenação por danos morais que sofreu, não tendo impugnado a condenação por danos materiais, o tribunal, ainda que reconheça haver tal ilegitimidade também relativamente à pretensão de danos materiais, nada poderá fazer em face 17 Manual, cit., p.606, n. 67, e p.606-607, n. 67.1. 18 Manual, cit., p.607, n. 67.1. REVISTA JURÍDICA 375 DOUTRINA CIVIL JANEIRO/2009 39 desse capítulo condenatório não recorrido. A profundidade do efeito devolutivo nos recursos ordinários, embora amplíssima, fica sempre limitada à extensão de tal efeito, a qual, por sua vez, é delineada pelo pedido recursal19. Então, o que se tem nos embargos declaratórios é algo peculiar. Devolve-se ao órgão julgador a possibilidade de eliminar toda e qualquer omissão, contradição ou obscuridade – diga ou não o vício respeito aos capítulos efetivamente embargados; seja ou não ele idêntico ou análogo ao vício que se apontou nos embargos. Enfim, há uma devolução ilimitada – reitere-se: a mesma que explica o impedimento de “trânsito em julgado” inclusive dos capítulos não embargados; a mesma que justifica a interrupção integral do prazo para os demais recursos. Não parece razoável que se deparando o próprio órgão prolator da decisão com uma omissão (que em certos casos pode até implicar inexistência material de um comando decisório: pense-se na hipótese em que a sentença deixou de se pronunciar sobre um dos pedidos postos em cumulação simples) ou uma contradição ou obscuridade (que afetam a própria racionalidade da decisão) deva ele abster-se de eliminar tal defeito por conta do “princípio dispositivo”. Note-se que se os embargos declaratórios voltam-se contra uma decisão interlocutória, nem se põe qualquer impasse ou dilema, pois, independentemente dos embargos e do alcance de sua devolução, é certo que o juiz poderá, na sequência do processo, corrigir de ofício a omissão, contradição ou obscuridade. Então, é óbvio que pode fazê-lo já na decisão dos próprios embargos. A questão dilemática põe-se apenas relativamente aos embargos que se voltem contra decisões que encerram a “instância” (sentenças, acórdãos com valor de sentença ou ainda acórdãos que, mesmo não tendo esse valor, retratem a última possibilidade de pronunciamento do tribunal naquele procedimento recursal). E – insista-se – parece-nos que a devolução é mesmo total. A propositura de embargos impede o exaurimento da competência do órgão judicial relativamente a toda a extensão da decisão embargada. Essa extensão ampla do efeito devolutivo dos embargos declaratórios deriva da conjugação de duas de suas características principais, que o tornam verdadeiramente peculiar no quadro recursal: a) é julgado pelo próprio órgão que havia proferido a decisão embargada e b) consiste em simples complemento ou esclarecimento da decisão já emitida por esse órgão. 19 Ver, por todos, BARBOSA MOREIRA. Comentários, cit., p.446, n.244. REVISTA JURÍDICA 375 JANEIRO/2009 DOUTRINA CIVIL 40 Não cabe aqui ingressar na polêmica sobre os embargos serem ou não recurso – até porque, como dito no início, a questão foi resolvida pela própria lei no sentido positivo. Basta enfatizar o seu aspecto peculiar: eles propiciam ao próprio órgão prolator da decisão uma chance de corrigir simples defeitos de clareza ou completude na expressão do julgamento que já emitiu20. Isso justifica que sua interposição abra ao julgador a possibilidade de corrigir todos os defeitos dessa ordem de que a decisão padeça, tenham ou não sido alegados pelo embargante. De resto, o interesse jurídico do embargante é obter uma decisão mais clara e completa – e não propriamente combater, com reforma ou cassação, a decisão embargada. É isso que explica, aliás, por que o próprio vencedor tem sempre interesse processual para embargos declaratórios. Não há propriamente uma impugnação do julgado21. Logo, não há sentido em se falar de uma adstrição ao “quanto impugnado”. Também por isso o “princípio dispositivo” é impertinente nessa seara. 3.4 Possibilidade de Reformatio in Pejus São basicamente essas mesmas razões que justificam a possibilidade de haver reformatio in pejus com os embargos – aceita com mais naturalidade pela doutrina22. Nos recursos em geral, o objetivo último é o de se conseguir um resultado melhor para o recorrente ou ao menos a cassação da decisão que não lhe favorecia. Já a função dos embargos declaratórios – reitere-se – é a de completar e esclarecer a decisão, e não necessariamente obter um resultado mais favorável ao embargante. Daí a potencialidade de surgir, após a integração ou o esclarecimento da decisão, um pronunciamento pior para o embargante. É possível que ao se suprir a omissão apontada, tal suprimento 20 Sobre essa função essencial dos embargos declaratórios, v. EGAS MONIZ DE ARAGÃO (Embargos de declaração, cit., p.11-12, n. 2.1 e 2.2), que faz ainda remissões à doutrina de CARNELUTTI (Sistema del diritto processual civile. Pádua: Cedam,
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