O PREQUESTIONAMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA
O PREQUESTIONAMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 
Gabriel Alves Itame
Presidente Prudente/SP
2020
ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA
O PREQUESTIONAMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Gabriel Alves Itame
Monografia apresentada como requisito
parcial de Conclusão de Pós-Graduação para
a obtenção do grau de especialista em Direito
Processual Civil, sob orientação do Prof. Dr.
Silas Silva Santos. 
Presidente Prudente/SP
2020
O PREQUESTIONAMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia apresentada como requisito
parcial de Conclusão de Pós-Graduação
para obtenção do Grau de especialista em
Direito Processual Civil.
Banca Examinadora
________________________________________
Professor Dr. Silas Silva Santos
Orientador
Presidente Prudente, ______ de _____________ de 2020. 
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à minha companheira Marina e à nossa família
que se inicia neste ano de 2020, com a expectativa da chegada do nosso já muito
amado filho.
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais Otávio Yassuo Itame e Ana Maria Alves
Itame, pelo incondicional apoio em todas as frentes em que tal foi necessário. Sem
eles, não haveria possibilidade de sequer cogitar a presente jornada.
À Marina Martins, minha amada e paciente companheira, pelo
incentivo constante e renúncia pessoal decisivos para o desenrolar deste trabalho
sem maiores contratempos, afugentando o desalento ao menor sinal de
aproximação.
Ao meu orientador Prof. Dr. Silas Silva Santos, pelo conhecimento
que tão bem soube transmitir.
Agradeço, enfim, e buscando evitar a injustiça de eventual omissão, a
todos aqueles que de qualquer forma contribuíram para a concretização deste
projeto.
RESUMO
Esta monografia tem como objeto de estudo o instituto denominado
prequestionamento e as alterações operadas com o advento do Código de Processo
Civil (Lei nº 13.105/2015). Isto porque, analisando-se a matriz constitucional do
prequestionamento como requisito para a interposição de recursos excepcionais aos
tribunais superiores, observa-se que a disciplina conferida pelo CPC à matéria, ao
menos em um primeiro momento, revela-se conflitante com a normativa
constitucional e, também por isso, contrária ao entendimento até então
predominante nos tribunais pátrios. Por esta razão, se perquirirá acerca das nuances
e peculiaridades de referido instituto, bem como a sinalização de uma possível
alteração das teses mais ou menos consolidadas nos tribunais neste tocante.
Palavras-chave: Direito Processual Civil. Prequestionamento.
ABSTRACT
This monography has as its object of study the so-called prequestioning institute and
the changes made with the advent of the Code of Civil Procedure (Law 13.105 /
2015). Analyzing the constitutional matrix of prequestioning as a requirement for the
filing of exceptional appeals to the higher courts, it is observed that the discipline
conferred by the CPC to the matter, in principle, proves to be in conflict with the
constitutional norms and therefore contrary to the understanding until now. then
prevalent in the country courts. For this reason, it will be inquired about the
peculiarities of that institute, as well as the signaling of a possible alteration of the
more or less consolidated theses in the courts in this regard.
Keywords: Civil Procedural Law. Prequestioning.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 10
2 SIGNIFICADOS DO TERMO PREQUESTIONAMENTO 11
3 NATUREZA JURÍDICA 13
4 CLASSIFICAÇÕES 15
4.1 Prequestionamento implícito 15
4.2 Prequestionamento explícito 18
4.3 Prequestionamento ficto – artigo 1.025 do CPC 18
5 VERBETES DE SÚMULAS A RESPEITO DO PREQUESTIONAMENTO 21
5.1 Verbetes 282 e 356 do STF 21
5.2 Verbete 211 do STJ 26
5.3 Verbete 98 do STJ 29
5.4 Verbete 320 do STJ 32
5.5 Verbete 456 do STF 33
6 PREQUESTIONAMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 37
7 DEBATE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO PREQUESTIONAMENTO 45
8 A JURISPRUDÊNCIA DO STF FRENTE AO PARADIGMA ESTABELECIDO
PELO CPC/2015 53
CONCLUSÃO 58
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 59
10
INTRODUÇÃO
Talvez no intento de sedimentar um instituto notável por suas várias
definições, cunhadas quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, o Código de
Processo Civil de 2015 houve por bem disciplinar o prequestionamento.
Propõe-se, pois, o estudo da matéria, em especial no que tange às
alterações provocadas pela codificação de tão tormentoso tema.
Trata-se, pois, de pesquisa qualitativa através dos métodos
investigativo e indutivo por meio dos quais se buscou uma abordagem técnica e
científica do prequestionamento perante o novel Código de Processo Civil, da
possível antinomia entre este e a Constituição Federal e o impacto da consagração
da modalidade ficta em aludido diploma legal.
11
2 SIGNIFICADOS DO TERMO PREQUESTIONAMENTO
Definir o que é o prequestionamento passa longe de ser tarefa fácil,
pois se trata de palavra de múltiplos sentidos; estes sentidos variaram, ao longo dos
anos, principalmente em função das normas constitucionais vigentes em cada
época.
Assim, anteriormente à CF de 1946 tinha-se que referido instituto se
relacionava à necessidade de prévio questionamento da norma federal na instância
de origem. Em não havendo tal questionamento pelas partes, não se poderia
conhecer do recurso interposto.
Com o passar do tempo, este conceito evoluiu; ter-se-ia por
prequestionada a matéria sempre que, a despeito de prévia manifestação das
partes, a decisão combatida adotasse posicionamento explícito sobre o direito
federal. Vê-se, então, que a pedra de toque passa a ser a decisão recorrida, e não a
ventilação da tese pelos litigantes.
Mais além, as duas posições supramencionadas foram conjugadas, de
forma que o prequestionamento só se teria por efetivado se, adicionalmente à prévia
manifestação das partes, houvesse também a menção expressa na decisão
vergastada.
Tais visões são encampadas por dividida doutrina. Antônio de Pádua
Ribeiro1 assevera que:
A ‘questão federal’ há de ser prequestionada, ou seja, é necessário que o
Tribunal a quo a tenha apreciado. Portanto, o prequestionamento é um dos
pressupostos de admissibilidade do recurso especial.
Nesta toada, alguns autores e juízes chegam mesmo a afirmar que a 
questão constitucional/federal deve ser aventada desde a petição inicial, conforme 
se observa no seguinte julgado:
O caso concreto, porém, revela a presença do prequestionamento do tema 
principal – a prescrição –, agitado desde a peça contestatória e objeto da 
decisão impugnada. Dispensa-se reexame de provas, afastando o óbice da 
Súmula 7, deste Superior Tribunal, se basta, nesta fase processual, firmar 
posição sobre a tese em debate. Abrangendo o recurso ambos os 
fundamentos da decisão recorrida, reunidas estão, também, neste aspecto, 
as condições de admissibilidade do especial. (STJ, REsp 33.329.9-DF, 2ª 
T., j. 01.06.1994, rel. Min. Hélio Mosimann)
1RIBEIRO, Antônio de Pádua. Do Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça. P. 06
12
Esta posição, com o devido respeito, não parece ser a mais acertada, 
vez que a questão federal pode surgir até o julgamento pela corte local, a despeito 
de haver sido ou não levantada em sede exordial ou contestatória.
Não obstante referida celeuma, verifica-se que as discordâncias no que
diz respeito ao conceito de prequestionamento residem na imprecisão do termo
questão federal, que não raro se vê ligado ao texto legal puro e simples. Ocorre,
porém, que a terminologia ‘questão’ pode ser utilizado não só quando as partes
suscitam ponto controvertido, mas também quando o magistrado declara a
existência de dúvida sobre um ponto. Conclui José Miguel Garcia Medina2:
Desse modo, haverá questão federal ou questão constitucional sempre que
o juiz aplicar a lei federal ou a Constituiçãoà hipótese, seja em decorrência
de as partes terem controvertido acerca de determinado ponto, tornando-o
questão a ser resolvida pelo órgão julgador, seja quando o próprio órgão
julgador identificar o ponto, colocá-lo em dúvida e sobre ele resolver.
Importa, sob esse prisma, que a questão tenha sido resolvida pelo juiz, seja
ou não em virtude de provocação da parte. Essa é a orientação que mais se
ajusta à Constituição hoje em vigor.
Importa, assim, mais que o sujeito responsável por tornar a questão
controvertida, que dita questão se faça presente na decisão combatida. É certo,
porém, que ele deve ocorrer em momento anterior à decisão propriamente dita. No
máximo, quando o decisum aborda a questão independentemente de provocação,
pode-se dizer que há um ato equivalente ao prequestionamento das partes.
 
2 MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento, repercussão geral da questão constitucional, 
relevância da questão federal. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2017. p. 116-117.
13
3 NATUREZA JURÍDICA
A noção de prequestionamento ganhou forma de acordo com a
interpretação feita pelos juristas dos diversos dispositivos constitucionais que, no
decorrer da história, previram o questionamento da validade da norma constitucional
ou infraconstitucional federal como requisito para a interposição dos recursos
excepcionais.
O texto constitucional de 1891 já advertia o cabimento do recurso
extraordinário quando houvesse questionamento acerca da validade ou aplicação da
tratados ou leis federais.
A partir da alteração operada pela Carta de 1946, que suprimiu do texto
o termo “questionamento”, indagou-se se referida exigência teria sido dispensada.
Nossa atual Constituição, da mesma forma, em nenhuma ocasião traz
o termo “questionamento” ao numerar as hipóteses em que têm lugar os recursos
excepcionais. Não obstante, o Pretório Excelso acabou por referendar a posição de
que este requisito se encontra implícito. Tal entendimento, todavia, embora bastante
para sedimentar a controvérsia acerca de sua existência, não trouxe luz ao
significado do termo “questionar”, propriamente.
Desta tarefa se ocupou então a doutrina. Da dúvida sobre ponto trazido
na pretensão ou na defesa, surge a questão, como lecionou Carnelutti:
A questão não é lide; de fato, esta consiste, antes de tudo, em um conflito
de interesses que é estranho à questão; a questão, por sua vez, consiste
em uma dúvida que pode ser estranha à lide. Pode haver, portanto, questão
sem lide (dúvida teórica ou acadêmica), como também lide sem questões
(quando a pretensão é contestada sem afirmação de razões, ou sem ser
contestada se torna insatisfeita).
(…)
Deve-se considerar a distinção entre questão e lide no sentido de que, não
só uma lide pode implicar várias questões, como também de que uma
questão pode ser de interesse de várias lides.
Com o escopo de efetivar a prestação jurisdicional, o juiz conhecerá os
pontos levados pelas partes ao seu conhecimento. Pairando controvérsia ou dúvida
sobre eles, tornar-se-ão questões, de cuja resolução dependerá a decisão de mérito
a ser proferida.
Verifica-se, pois, que a questão pressupõe a ideia de resistência de
uma parte a determinado ponto trazido pela outra, estando interligados os conceitos
14
de contestação (em aspecto lato) e questão. Daí que este raciocínio também é
válido para se afirmar que haverá questão também quando o ponto controverso for
aventado pelo próprio órgão julgador e por ele resolvido na decisão a ser combatida
por meio dos excepcionais recursos, sem olvidar da prévia manifestação das partes
para evitar violação à ampla defesa e contraditório.
O que interessa, a bem da verdade, é que a questão esteja presente
na decisão recorrida. Como bem leciona Medina3:
Somando-se ao verbo questionar o prefixo pré – que dá ideia de
antecedência, antecipação –, infere-se que prequestionamento significa
exatamente o ato de discutir ou controverter, antecipadamente, acerca de
algum assunto. Ora, se a questão constitucional ou federal deve estar na
decisão recorrida, logicamente o prequestionamento deve ocorrer antes da
decisão recorrida, pois essa decisão é que poderá ser alvo do recurso.
Nesse sentido é a afirmação de Theotonio Negrão, já citada:
‘Prequestionamento quer dizer questionamento antes, apresentação do tema
antes do julgamento, e não depois.’
Sob essa ótica, a necessidade da presença da questão federal ou
constitucional sempre existiu, independentemente da presença dos termos
“questionar” ou “ter-se questionado” nas Constituições brasileiras.
Não se pode dizer, por isso, a nosso ver, que o prequestionamento
propriamente dito se dê na decisão recorrida. No máximo, na hipótese de a
decisão recorrida, independentemente de provocação das partes, suscitar o
surgimento da questão (federal ou constitucional), e sobre ela decidir, poder-
se-ia dizer que teria havido ocorrência equivalente àquela decorrente do
prequestionamento provocado pela parte, já que a questão (ponto
controvertido) pode surgir tanto em decorrência da controvérsia erigida pelas
partes litigantes (ou seja, em virtude do prequestionamento) quanto em
função de manifestação do próprio juiz.
O prequestionamento, hodiernamente, atua como um mecanismo de
filtragem do sistema recursal; assim, se de um lado é necessário que haja violação à
norma constitucional ou infraconstitucional federal, de igual modo se exige que o
tema tenha sido objeto de questionamento nas instâncias antecedentes.
Desvelada a natureza jurídica do instituto, importa ainda identificar
suas várias espécies. Do gênero, assim, subdividem-se três classificações:
prequestionamento implícito, explícito e ficto.
3 MEDINA. Op. Cit., p. 117.
15
4 CLASSIFICAÇÕES
Como referido alhures, há mais de uma concepção de
prequestionamento. Existem os que o definem pela presença do ponto controvertido
na decisão que será objeto do recurso excepcional; mas não se há de negar que a
atuação das partes no intuito de levar a decisão em tela a ser examinada se revela
fundamental nesta dinâmica. Neste capítulo, far-se-á o detalhamento de cada uma
destas visões.
4.1 Prequestionamento implícito
Debateu-se na doutrina e jurisprudência se o prequestionamento, para
ser considerado cumprido, deveria mencionar de maneira expressa a norma
constitucional ou dispositivo de lei federal violados, sendo insuficiente para esta
corrente a mera discussão da tese pelas partes ou na decisão recorrida.
Samuel Monteiro4 aponta as seguintes vantagens deste raciocínio:
(a) permite de pronto o cotejo entre o recurso ou contrarrecurso, com vistas
aos dispositivos prequestionados, o juízo emitido pelo Tribunal local
enfocando temas ou questões ligadas a esses dispositivos e os que o
recorrente colocou em seu recurso extraordinário ou especial; (b) muitas
vezes as questões comportam a incidência obrigatória de vários dispositivos
de mais de uma lei federal e só a invocação do tema não nos parece
suficiente; (c) evita a discussão inútil e procrastinatória: o recorrente arguiu
ou prequestionou o tema (não o dispositivo); o Tribunal, pelo seu relator,
nega.
 Quando a decisão atacada não faz expressa remissão à norma
infringida, convencionou-se doutrinariamente nominar o ato como
prequestionamento implícito.
E a defesa de sua inadmissão acarreta diversos transtornos à
aplicação do direito. A título de exemplo, tem-se o caso em que o magistrado olvida
por completo da norma correta aplicável ao caso concreto, valendo-se de uma outra;
ou quando, mesmo utilizando a regra correta, aplica-a de forma inadequada. Em
ambas as hipóteses estaríamos diante de decisão que não contempla
4 MONTEIRO, Samuel. Recurso especial e extraordinário. São Paulo: Hemus, 1992.
16
expressamente os dispositivoslegais violados e, no entanto, não se há de dizer que
violação não houve. Nos dizeres de Orozimbro Nonato5:
Não importa que a vulneração se mostre velada pelo silêncio do julgador ou
se aninhe oculta nas dobras e refego da sentença. Não montaria até que a
sentença proclamasse e anunciasse fieldade e obediência ao texto
malferido. Ponto é que a ofensa exista na real verdade, e tome aspecto de
tratamento mortal. E ofensa existe não só quando o juiz atribui à lei
interpretação conspicuamente inexata, desencarnadamente errônea, como
quando deixa de aplicar, ainda pelo silêncio, lei invocada e que
evidentemente devia dominar a matéria e nortear o julgamento.
Esta é a posição encampada pelo Superior Tribunal de Justiça,
notadamente após a promulgação da Constituição Federal em 1988: a função
essencial desempenhada pelos tribunais superiores na uniformização e proteção do
direito constitucional e federal não pode ser reduzida com base em questões
excessivamente formalísticas como a ora tratada.
Também é a linha defendida por José Miguel Garcia Medina:
A nosso ver, no caso em que o tema de direito federal (ou constitucional) é
examinado no acórdão, ainda que sem menção textual ao dispositivo de lei
(ou da Constituição), encontra-se caracterizado o prequestionamento,
consoante expusemos acima. Apresenta-se a questão constitucional ou
federal sempre que o tema ou matéria constitucional ou de direito federal
tenha sido objeto de questionamento, na decisão recorrida, mesmo que não
haja menção da norma supostamente violada, ou ainda que, a pretexto de
dar interpretação correta à norma, o pronunciamento judicial o viole.
Mister, ainda, apontar uma segunda acepção do termo
prequestionamento feita pela doutrina. É o caso da questão que é abordada na
discussão travada em instância inicial mas de cujo enfrentamento se esquiva o
acórdão, rejeitando-a apenas implicitamente. Diferentemente da hipótese anterior,
veja-se, aqui sequer o tema é examinado pelo colegiado de forma expressa.
É o que a doutrina argentina denomina “decisión implícita sobre la
cuestión”. Segundo Rafael Bielsa6:
A juicio nuestro si el Tribunal federal o el Tribunal local, sin declarar la
invalidez de la ley cuestionada, dejan de aplicarla, puede considerarse que
la resolucion del juez es implícitamente contraria al derecho invocado. Es,
pues, sabia em principio la decisión de la Corte Suprema al declarar que ‘la
5 Citado por José Afonso da Silva em Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro. São 
Paulo: RT, 1963. P. 197.
6 BIELSA, Rafael. La protecion constitucional y el recurso extraordinario. 2ª Ed. Buenos Aires: 
Depalma, 1958. P. 213.
17
circunstancia de no haberse discutido de contrario, ni tomado em
concideración por la sentencia de primera ni de segunda instancia, el
artículo constitucional invocado, no quita a la resolución apelada el que sea
ella contraria al derecho que se ha querido hacer valer fundado em dicho
artículo.
De se observar que, para que referida modalidade de
prequestionamento se configure, a norma cuja violação se alegará deverá ter sido
anteriormente invocada pelas partes de maneira explícita.
A omissão estará apenas na decisão, que se abstém de apreciar o
ponto suscitado pelas partes. Sobre esta possibilidade, Theotonio Negrão7 conclui:
Não há prequestionamento implícito. É preciso uma, de duas: ou que a
matéria tenha sido ventilada na decisão recorrida; ou, não o tendo sido, que,
quando possível, seja aduzida antes do julgamento e, de qualquer modo,
que seja suscitada mediante embargos de declaração, para que sobre ela
se pronuncie o tribunal de origem. (…) Segue-se, daí, ser insuficiente, para
a satisfação da exigência do prequestionamento, que a parte haja alegado a
matéria antes do julgamento, seja na petição inicial, seja na de recurso, ou
em contrarrazões. Terá de produzi-la, através de embargos de declaração,
se a questão de fato ou de direito não constou do acórdão.
Opostos os embargos de declaração e insistindo o órgão julgador na
omissão, caracterizar-se-á ofensa ao disposto no artigo 1.022 do Código de
Processo Civil, a qual restará sanada pela previsão do artigo 1.025 do mesmo
diploma, pois “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração
sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro,
omissão, contradição ou obscuridade.”
Uma interessante terceira hipótese é aventada por parte da doutrina:
haveria também prequestionamento implícito nos casos em que, mesmo não
havendo a menção pelas partes à matéria, o tribunal devesse se manifestar de ofício
a respeito. Neste cenário, não obstante ausente a manifestação dos litigantes, a
devolutividade abrange outras matérias que não aquelas trazidas no pleito recursal –
matérias de ordem pública –, pelo que estarão elas prequestionadas implicitamente.
7 NEGRÃO, Teothonio. Técnica do recurso extraordinário no civel. Revista dos Tribunais, v. 602. P. 
10.
18
4.2 Prequestionamento explícito
Tarefa menos árdua é definir a modalidade explícita do
prequestionamento, eis que se trata de sua concepção clássica.
Aqui, o órgão julgado analisa de maneira expressa a norma
constitucional ou infraconstitucional invocada pelas partes, fazendo referência não
só à matéria objeto do inconformismo, mas também ao dispositivo da lei ou da
Constituição supostamente violado.
4.3 Prequestionamento ficto – artigo 1.025 do CPC
Preliminarmente, cabe aqui breve reflexão sobre uma das funções
primordiais dos tribunais superiores: a integração e uniformização jurisprudencial.
Ora, quando uma decisão é proferida pelas altas cortes do país, o
mínimo que se espera é que a partir de então toda a atuação deste tribunal seja
pautada pela tese estabelecida, de modo a conferir coesão e segurança a todo o
sistema, cumprindo assim sua função constitucional. Segundo o escólio de Arruda
Alvim8:
Quando os tribunais de cúpula decidem, enquanto ‘Cortes
regulamentadoras da jurisprudência’ espera-se que fixem princípios, através
de ensinamentos, quer enquanto confirmem decisões de Tribunais
inferiores, quer quando as não confirmem, censurando-as. A expectativa é
sempre pela emergência de decisões paradigmáticas.
E na mesma linha já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que a decisão do
Plenário acerca da constitucionalidade de uma lei vincula os seus
pronunciamentos futuros sobre o tema, mesmo que o caso líder ainda não
tenha transitado em julgado. (STF, RE 201878-MG, 2ª Turma; Min. Rel.
Hellen Gracie. Julgado em 29/06/2004)
Se isto não ocorre, ou seja, se os tribunais, mesmo após a fixação de
um entendimento, adotam por suas outras turmas posições divergentes, referida
8 ALVIM, José Manoel de Arruda. O antigo decurso extraordinário e o recurso especial (na
constituição federal de 1988). Direito processual civil 3 (estudos e pareceres). São Paulo: Ed. R,
1995. P. 154.
19
corte descumpre este relevante mister. É o que ocorria, lamentavelmente, em
relação à aplicação da regra do prequestionamento.
Foi com olhos neste insustentável cenário que, quando da elaboração
do Código de Processo Civil, travou-se debate para definir qual das teorias atinentes
ao prequestionamento seria adotada pelo novo diploma. Esclarecedor é o trecho da
Exposição de Motivos do Anteprojeto, que assim consigna:
Significativas foram as alterações, no que tange aos recursos para o STJ e
para o STF. O Novo Código contém regra expressa, que leva ao
aproveitamento do processo, de forma plena, devendo ser decididas todas
as razões que podem levar ao provimento ou ao improvimentodo recurso.
Sendo, por exemplo, o recurso extraordinário provido para acolher uma
causa de pedir, ou a) examinam-se todas as outras, ou, b) remetem-se os
autos para o Tribunal de segundo grau, para que decida as demais, ou, c)
remetem-se os autos para o primeiro grau, caso haja necessidade de
produção de provas, para a decisão das demais; e, pode-se também, d)
remeter os autos ao STJ, caso as causas de pedir restantes constituam-se
em questões de direito federal. Com os mesmos objetivos, consistentes em
simplificar o processo, dando-lhe, simultaneamente, o maior rendimento
possível, criou-se a regra de que não há mais extinção do processo, por
decisão de inadmissão de recurso, caso o tribunal destinatário entenda que
a competência seria de outro tribunal. Há, isto sim, em todas as instâncias,
inclusive no plano de STJ e STF, a remessa dos autos ao tribunal
competente. Há dispositivo expresso determinando que, se os embargos de
declaração são interpostos com o objetivo de prequestionar a matéria objeto
do recurso principal, e não são admitidos, considera-se o
prequestionamento como havido, salvo, é claro, se se tratar de recurso que
pretenda a inclusão, no acórdão, da descrição de fatos. Vê-se, pois, que as
alterações do sistema recursal a que se está, aqui, aludindo,
proporcionaram simplificação e levaram a efeito um outro objetivo, de que
abaixo se tratará: obter-se o maior rendimento possível de cada processo.
Como é cediço, a redação vencedora é aquela constante do artigo
1.025 da Lei nº 13.105/2015 – Código de Processo Civil: “Consideram-se incluídos
no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-
questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou
rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição
ou obscuridade.”
Referido dispositivo é a positivação do agora legislativamente
consagrado prequestionamento ficto. E este termo, como logicamente se infere,
advém do fato de que a lei cria, neste caso, uma ficção: embora o ponto
controvertido tenha sido regularmente aventado pelas partes, o tribunal se esquiva
de sua análise; contra a evidente omissão, são opostos embargos de declaração a
fim de que aquela seja suprida, ao que a corte persiste no erro rejeitando ou
20
negando conhecimento aos aclaratórios. Neste caso, o diploma processual assenta
que os elementos negligenciados pelo órgão judicante se consideram incluídos no
acórdão.
A interpretação e o alcance deste dispositivo, todavia, serão
oportunamente esmiuçados em capítulo próprio.
21
5 VERBETES DE SÚMULAS A RESPEITO DO PREQUESTIONAMENTO
 
Dentre os mecanismos desenvolvidos com o escopo de uniformizar a
jurisprudência e conferir segurança jurídica ao ordenamento, destacam-se as
Súmulas dos tribunais. Com os variados posicionamentos doutrinários e
jurisprudenciais envolvendo o prequestionamento, foi um processo natural a
convergência de esforços dos magistrados para sumularem as teses vigorantes em
suas respectivas cortes.
Tal desiderato, todavia, não surtiu o efeito esperado, pois não houve
consenso quando da elaboração dos ditos verbetes, o que acabou por manter
entendimentos divergentes – agora cristalizados nos verbetes.
5.1 Verbetes 282 e 356 do STF
Já se mencionou que a Carta Política de 1946 suprimiu o verbo
“questionar” do artigo 101, III, que passou a conter a redação “quando a decisão for
contrária a dispositivo desta Constituição ou a letra de tratado ou lei federal”. É
verdade que a alínea b do mesmo permissivo houve por bem mantê-la: “quando se
questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão
recorrida negar aplicação à lei impugnada”.
Sucede que, em razão da alteração perpetrada na alínea anterior,
ganhou corpo a tese de que o requisito para o cabimento do recurso excepcional
seria a presença da questão federal no decisum vergastado.
Tendo este cenário como pano de fundo é que foi editado, em
16/12/1963, o verbete 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes
termos: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão
recorrida, a questão federal suscitada”.
Desconsiderava-se, então, a atividade das partes no sentido de
suscitar o ponto controvertido acerca da norma constitucional anteriormente à
decisão. Eduardo Ribeiro de Oliveira9 aduz o seguinte:
A Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal consagrou o verdadeiro sentido
do que se há de reputar necessário para que se tenha presente o
9 OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. O prequestionamento e o novo CPC. In: Revista de Processo, v. 41,
n. 256, p. 252. 
22
prequestionamento. A questão deverá ter sido ventilada na decisão
recorrida. Embora talvez melhor se dissesse que haveria de ter sido
decidida no julgamento recorrido, importa a circunstância de que não se fez
menção a prévio debate. A referência a “questão federal suscitada” é de
entender-se como a que o foi no recurso extraordinário. Releva o decidido,
tenha ou não sido a matéria anteriormente levantada por alguma das partes.
Outrossim, os precedentes que culminaram na edição do sobredito
verbete davam conta de que, por se reputar obrigatória a presença da questão
constitucional na própria decisão, a omissão desta deveria necessariamente ser
suprida pela oposição dos embargos aclaratórios. Assim, concomitantemente à
edição do verbete 282, aprovou-se também o verbete 356, in verbis: “O ponto
omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não
pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do
prequestionamento”
O enunciado 356, segundo parcela considerável da doutrina, tem sido
erroneamente interpretado. Buzaid teceu as seguintes considerações por
oportunidade do julgamento de embargos no RE 96.802/RJ:
 Não escapou à observação desse ilustre publicista a indagação de que a
questão tenha surgido na decisão definitiva já não mais sujeita à revisão na
respectiva jurisdição (Bielsa, ob. cit. pág. 246). O direito brasileiro resolveu
este problema, determinando que a parte, antes de interpor o recurso
extraordinário, ofereça embargos de declaração, consoante a verbete n. 356
da Súmula: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos
embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por
faltar o requisito do prequestionamento”. Através dos embargos
declaratórios se prequestiona no tribunal de origem a questão federal, a
qual fica, portanto, ventilada, independente da solução dada, atendendo
assim à exigência do verbete n. 282 da Súmula. O princípio dominante é,
pois, que o recurso extraordinário deve versar sobre questão que foi
oportunamente suscitada e defendida nas instâncias ordinárias.
Essa orientação reforçou na praxis e na academia a noção de que
existem duas modalidades de embargos de declaração – os propriamente
aclaradores e os embargos “prequestionadores”.
É a posição, por exemplo, de Antônio Carlos Amaral Leão10:
O nosso CPC fala somente em embargos declaratórios, mas verificamos
uma colocação que reputo bem apropriada, feita por ilustre advogado
paulista, o E. Dr. Samuel Monteiro, que este entende que se podem
conceituar os embargos declaratórios em duas espécies: esclarecedores e
prequestionadores. Aqueles que se propõem a esclarecer dúvidas,
10 LEÃO, Antônio Carlos Amaral. O prequestionamento para a admissibilidade o recurso especial.
Revista dos Tribunais, v. 650. São Paulo: RT, 1989. P. 238
23
obscuridades ou contradições são os embargos declaratórios, ou
esclarecedores, e os que visam abordar questões federais ou
constitucionaisque o acórdão não ventilou são os embargos
prequestionadores, que são interpostos com o fim específico de transpor os
óbices das Súmulas 282 e 356 do STF para viabilizar o RE.
Neste sentido, despontaram decisões advogando a tese de que uma
vez opostos os embargos com o fito de prequestionar a matéria, estaria
automaticamente suprido o requisito para o acesso à via excepcional, ainda que os
aclaradores não fossem conhecidos.
Como consectário, extrai-se três deduções possíveis.
Uma, de que a presença no decisum da matéria constitucional ou
infraconstitucional é irrelevante para a aferição do prequestionamento, que se dará
apenas a partir da oposição dos embargos de declaração.
A segunda implica em necessariamente considerar prequestionada a
matéria pela mera oposição dos embargos, a despeito do resultado advindo da
interposição deste recurso (já que poderá nem sequer ser respondido).
E a terceira, de que esta linha de raciocínio conduz à criação
(doutrinária) de um novo recurso, qual seja, o embargo prequestionador, já que este
não tem nenhuma das funções legalmente previstas para os embargos de
declaração – esclarecer obscuridade, suprir omissão e esclarecer erro material –,
mas apenas a de prequestionar matéria.
Sobre as supracitadas conclusões, alguma reflexão se faz oportuna.
Via de regra, o prequestionamento se aperfeiçoa pelas razões de
recurso a partir das quais se provocará o órgão judicial a se manifestar sobre a
questão. É dizer, este procedimento jamais poderá ocorrer após a manifestação do
juízo; ainda que ocorra pela via dos embargos de declaração, a matéria deverá
obrigatoriamente ter sido aventada anteriormente nas razões do recurso, pois é
vedado ao órgão judicante se manifestar acerca de questões sobre as quais não
houve anterior provocação.
Por embargos, então, não se pode apresentar prequestionamento
inovador, mas apenas pedido de suprimento dos eventuais vícios do artigo 1.022 do
CPC. Há nesta trilha massiva jurisprudência do STF; confira-se:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA
282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). SERVIDOR PÚBLICO:
24
REENQUADRAMENTO E PLANO DE CARGOS. AGRAVO REGIMENTAL
AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O cumprimento do requisito do prequestionamento dá-se quando
oportunamente suscitada a matéria constitucional, o que ocorre em
momento processualmente adequado, nos termos da legislação vigente. 
2. O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu a controvérsia com base na
legislação municipal, que não pode ser objeto de questionamento na via do
recurso extraordinário (Súmula 280). (STF, AI 670081 AgR, rel. Min.
Carmen Lucia. 1ª Turma, julgado em 03/02/2009)
Os embargos têm o escopo de provocar o julgador para que alimine a
omissão apontada; neste proceder é possível que surja a violação ensejadora do
recurso excepcional. Outro não é o escólio de Medina11:
Quando a própria decisão recorrida viola a norma jurídica, não há falar em
necessidade de prequestionamento pela parte, através de embargos de
declaração. Efetivamente, não há razão para tal exigência, pois o requisito
imposto pela Constituição à admissibilidade do recurso extraordinário ou
especial já se encontra presente. Ademais, os embargos de declaração não
se podem prestar a apresentar matéria que já existe na decisão embargada,
a não ser que haja contradição ou obscuridade.
Diante de tais considerações, parece-nos que doutrina e jurisprudência
antes citadas encontram-se equivocadas, no que respeita à necessidade de
que o prequestionamento se realize, originariamente, através de embargos
de declaração.
Criou-se, como visto, a teoria no sentido de que uma vez opostos aos
aclaratórios, aberta estaria a via do recurso extraordinário, sendo irrelevante o
resultado do julgamento daqueles. Observa-se referida posição em diversos
julgados oriundos do STF, como por exemplo o RE 214724, de relatoria do Min.
Sepúlveda Pertence, onde se assentou que:
A rejeição dos embargos não impede que, no julgamento do recurso
extraordinário, se considere prequestionada a matéria neles veiculada,
como resulta, a contrariu sensu, da Súmula 356, desde que sobre essa
matéria tivesse de pronunciar-se o órgão julgador. A teor da Súmula 356, o
que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo
acórdão primitivo sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios.
Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recusa a suprir a omissão, por
entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte.
Esta linha de raciocínio foi mantida durante praticamente toda a
vigência do Código Buzaid; perto de sua revogação, todavia, jurisprudência em
sentido oposto começara a despontar. A respeito, confira-se o ARE 678139 AgR,
relatado pela Ministra Rosa Weber:
11 MEDINA, Op. Cit., p. 259.
25
O requisito de prequestionamento obsta o conhecimento de questões
constitucionais inéditas. Esta Corte não tem procedido à exegese contrariu
sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera
prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de
modo expresso, pelo Tribunal a quo. A mera oposição de embargos
declaratórios não basta para tanto. Logo, as modalidades ditas implícita e
ficta de prequestionamento não ensejam o conhecimento do apelo extremo.
A partir deste momento, como se observa, cindiu-se a jurisprudência do
Pretório Excelso, que passa a ser não uniforme.
Já se advertiu que, conforme doutrina mais autorizada, o cabimento
dos recursos excepcionais jamais prescindirá que questão constitucional ou
infraconstitucional se faça presente na decisão recorrida, de forma que ao
aclaratórios apenas poderão ter o fito de integrar a decisão que padeça dos vícios
embargáveis; é dizer, não deve prosperar o entendimento de que a ventilação da
matéria debatida apenas nos embargos seja suficiente para a abertura da via
extraordinária ou especial, se o órgão julgador sobre ela não se manifestar em
absoluto.
Nesta esteira aponta Oliveira12:
Costuma-se afirmar que, com os embargos, a parte teria feito tudo o que
dela seria de reclamar-se. A questão, entretanto, não é essa. Não se
formula, no caso, um juízo de valor sobre a atuação do recorrente, que
envolvesse qualificá-lo de mais ou menos diligente. O ponto é que, como
exaustivamente se colocou em relevo, não haverá recurso se não houve
decisão. Se essa é a hipótese, nada interessa deva ou não ser tido como
negligente o interessado.
Aludida vertente encontra respaldo sobretudo se considerarmos que,
na hipótese em que, inobstante opostos os embargos de declaração, a decisão
permaneça omissa, obscura ou contraditória, não é a ausência desta questão que
impedirá a interposição do recurso excepcional, porque ainda restarão violados (ao
menos em tese) os dispositivos constitucionais que preveem seja assegurado a
todos o contraditório e a ampla defesa (5º, LV) e a fundamentação das decisões
judiciais, cuja ausência é cominada com a nulidade (93, IX).
Conclui-se que as vertentes jurisprudenciais supra-analisadas
conferiram importância demasiada aos embargos de declaração no contexto do
12 OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro. Prequestionamento. In: Wambier, Teresa Arruda Alvim; NERY
JUNIOR, Nelson (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei
9.756/98. São Paulo: RT, 1999. P. 254
26
recurso extraordinário, pois acima dos atos praticados pelos litigantes, como aqui
explanado, releva perquirir a existência da questão constitucional na decisão
vergastada. Critica Medina:
A concepção de prequestionamento como ônus da parte, analisada supra,
atribui ao instituto importânciaexagerada, notadamente no que se refere à
necessidade de interposição de embargos de declaração. Para uma
corrente jurisprudencial, mesmo quando a questão federal tenha surgido na
decisão proferida pelo Tribunal local – o que, para nós, seria suficiente para
o cabimento do recurso extraordinário e/ou especial, conforme o caso –,
ainda assim se faz necessário o “prequestionamento” por meio de embargos
declaratórios.
Nestes casos, advogam os tribunais contra as próprias disposições
constitucionais acerca do tema, pois vai além da mera suscitação de violação da
questão constitucional e/ou federal, e impõe a utilização do recurso de embargos
para situações em que o diploma processual civil assim não determina.
5.2 Verbete 211 do STJ
Pouco a pouco, observa-se no Tribunal da Cidadania uma tendência de
afastamento da posição mais ultrapassada esposada pelo Supremo Tribunal Federal
– de que a mera interposição dos declaratórios faria surgir o prequestionamento.
Despontam vozes argumentando, por exemplo, que um recurso
especial não poderia embasar sua pretensão na nulidade da decisão do órgão
inferior apenas pela simples omissão. Deveria a parte, ao contrário, levantar a
hipótese de infringência do artigo 535 do CPC (atual 1.022), e não diretamente sobre
a questão omitida.
Este entendimento, inúmeras vezes repisados, teve como
consequência a edição do verbete 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de
embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.”
As razões da sedimentação jurisprudencial são melhor esmiuçadas
pelo Ministro Demócrito Reinaldo no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de
instrumento nº 67.820/SP:
Com efeito, é defeso a esta Corte debruçar-se sobre tema não examinado
pelo acórdão recorrido, pois se assim procedesse estaria vulnerando o
27
princípio das instâncias recursais, que limita a amplitude do efeito
devolutivo. A supressão de instância, sua consequência concreta, constitui
gravíssimo atentado contra as garantias processuais das partes,
principalmente no que concerne ao direito de defesa. A apreciação de
questão não debatida subverte o iter processual, apanha a parte adversa de
surpresa e cria para esta Corte o ônus de conhecer tema jurídico inédito. A
uniformização da interpretação da lei federal tem como pressuposto lógico a
prévia existência de exegese destoante, não sendo logicamente possível
exercer raciocínio dialético sem que haja duas teses antagônicas. Por isso,
do ponto de vista lógico processual, o conhecimento do apelo especial, in
casu, é pleito de impossível atendimento. Só a integração do julgado, pela
via dos embargos declaratórios, supre a omissão no exame da matéria cujo
conhecimento se pretende devolver ao STJ.
Bueno13 discorre sobre as consequências deste acontecimento:
Neste contexto, o trabalho que, em tese, seria apenas uma exposição de
uma das correntes acerca do difícil tema do prequestionamento —
dificuldade esta que é colocada expressamente logo em seu início —,27 é,
em verdade e por força da Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça, a
única forma de se compreender prequestionamento, ao menos para fins de
interposição de recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça.
Trata-se, pois, do acolhimento de uma visão do tema — louvável e
coerente, não temos dúvidas — por uma Súmula de Tribunal Superior que,
como tal, pode determinar a sorte e o destino de um sem número de
recursos especiais interpostos para o Superior Tribunal de Justiça. No fundo
e em função da Súmula nº 211, o mencionado trabalho acaba não por
descrever o que é prequestionamento mas o que deve ser
prequestionamento com exclusão de outras maneiras de compreender o
mesmo instituto. Eis aí um efeito do que vimos referindo já há algum tempo,
em aulas e em textos doutrinários, como “efeitos vinculantes de fato” das
Súmulas já existentes no Brasil.
A evidente divergência entre os entendimentos esposados pelas mais
altas cortes do país, pasme, foi vista como sem importância. Mesmo no corpo das
decisões era manifesta a ausência de preocupação frente à insegurança instalada:
A falta de manifestação do Tribunal a quo sobre as normas discutidas no
recurso extraordinário não impede, em princípio, o seu exame pelo STF, se
a parte buscou o suprimento da omissão mediante embargos declaratórios
(Súmula 356); mas, o entendimento adotado no STJ, de que a oposição dos
embargos não afasta, em tais hipóteses, a falta de prequestionamento
(devendo a parte, caso persista a omissão, suscitar contrariedade ao art.
535 do CPC), embora conflitante com a orientação refletida na Súmula 356
do STF – e, por via de consequência, com sua fonte normativa (CF/1988,
arts. 102, III, e 105, III) – não ofende as garantias constitucionais de ampla
defesa, do acesso ao Judiciário e do devido processo legal, únicas
invocadas no recurso extraordinário. (STF, AgRg no AI 198631/PA, 1ª
Turma, relator Ministro Sepúlveda Pertence)
13BUENO, Cassio Scarpinela. Prequestionamento - reflexões sobre a Súmula 211 do STJ. In:
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos Polêmicos e Atuais sobre os Recursos Cíveis.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, páginas 52-82.
28
No STJ a situação era também encarada naturalmente, e pior, as
decisões não se atentavam à guinada interpretativa da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal que acompanhou os últimos anos do Código de Processo Civil de
1973.
Embora o Supremo Tribunal Federal já tenha consignado que a
corrente defensora de que os embargos de declaração opostos não suprem o
prequestionamento ausente não contraria os postulados do devido processo legal e
da ampla defesa, não é a posição da doutrina majoritária. Conforme leciona Arruda
Alvim14:
Todas as oportunidades de alegações legítimas não podem ser suprimidas,
bem como dessas o juiz ou o tribunal haverão de tomar conhecimento,
decidindo-as; não se poderá, igualmente, negar o direito aos recursos
existentes, às respostas respectivas, com o consequente direito à decisão
A despeito do debate instalado, parece claro que o aludido verbete é o
que melhor homenageia as disposições constitucionais acerca do tema. Nas
palavras de Oliveira15:
Com a devida vênia, entender que se faz imprescindível o pedido de
declaração, mas que nada importa o que disso advenha, corresponde a
simplesmente cumprir um ritual. Afirma-se que, quanto ao ponto omisso, o
recurso não é apto a alcançar seguimento e tal assertiva está amparada
pelos termos em que constitucionalmente previstos o extraordinário e o
especial. Pedida a declaração, a omissão continuou. Entretanto, cumprido o
cerimonial, passa a ser possível a impugnação, atacando ponto não
considerado pelas instâncias ordinárias. Ora, se admissível, ainda que
continue não enfrentada a questão, por que ter-se como inarredável o
pedido de declaração? A conclusão, em verdade, haveria de ser que o
prequestionamento constitui requisito prescindível. [...].
Notável, de outro giro, que embora seja a solução mais consentânea
com a boa técnica processual, a posição do Superior Tribunal de Justiça não é a
mais utilitarista, tendo em vista que ocasiona considerável dispêndio de tempo e
acarreta por consequência maior morosidade à prestação jurisdicional, conforme
pontua Vinicius Lemos16:
14ALVIM NETTO, José Manuel de Arruda. Tratado de direito processual civil. São Paulo, Ed: RT,
1990. P. 66.
15OLIVEIRA. Op. Cit., p. 254.
16 LEMOS, Vinicius Silva. O Prequestionamento no Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JR.,
Fredie (Coord.). Processo nos Tribunais e Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. 2. ed.
Salvador: JusPODIVM,2016. p. 1045-1074.
29
A posição do Superior Tribunal de Justiça torna claro em seu rigor
processual, defendendo o rito processual de um prequestionamento
exclusivamente técnico, levando as últimas consequências processuais a
necessidade de somente se julgar causas decididas. Se o eventual recurso
especial versar sobre matéria em que houve omissão, de fato, não há uma
decisão, não possibilitando o tribunal superior debruçar-se sobre questão
não enfrentada pelo tribunal recorrido. Se partirmos do princípio essencial
das “causas decididas” impostos na seara constitucional, de fato, o STJ tem
razão neste posicionamento, numa visão eminentemente processual, numa
análise micro, de forma a pensar na excelência processual almejada, não
importando a sua consequência de atraso processual, necessidade de ida e
vinda do processo ao STJ, volta ao tribunal e, posteriormente, nova ida ao
STJ para uma solução final ao recurso e a demanda como um todo. 
Fica, finalmente, a crítica quanto à prejudicialidade que a divergência
jurisprudencial entre as cortes superiores trouxe ao sistema de justiça como um
todo, trazendo insegurança e inconsistência aos operadores.
5.3 Verbete 98 do STJ
Conforme se evidenciou, não obstante a atuação das parte não deva
ser o ponto fulcral para a análise do preenchimento dos requisitos recursais, é
notório que os embargos de declaração apresentam relevante papel na dinâmica
dos recursos extraordinário e especial, pois são a arma utilizada pelas partes para
provocar a manifestação do órgão judicial acerca da questão constitucional ou
federal eventualmente omissa no decisum.
A despeito de tal constatação, não raro era a situação em que o
embargante se via incurso nas penas cominadas ao litigante protelatório, pelo
simples fato de haver manejado referido recurso com o fim de instar o tribunal a quo
à manifestação. A respeito, julgado oriundo do Superior Tribunal de Justiça, da lavra
do ministro Humberto Martins:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NOS AGRAVOS REGIMENTAIS NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
PROCESSUAL CIVIL. SUPOSTA OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do novo
Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a
esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro
material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na
hipótese. 2. O real objetivo do Embargante é a revisão do julgado, repisando
questão já exaustivamente analisada nos recursos anteriores. Evidencia-se,
assim, o intuito nitidamente protelatório, a ensejar a incidência da multa
pecuniária. 3. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa
de 1% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do § 2.º do art. 1.026
do novo Código de Processo Civil (fl. 1.853, e-STJ). Preliminarmente, a
30
parte recorrente alega a existência de prequestionamento e repercussão
geral da matéria. No mérito, sustenta a ocorrência de contrariedade do
disposto nos arts. 5º, LIV e LV, 37, caput, 93, IX, e 133 da Constituição
Federal. Alega que (fl. 1.921, e-STJ): "Em reforço a indispensabilidade do
advogado, outros dispositivos da Constituição da República, em perspectiva
diversa, igualmente garante o direito de a parte manejar os meios de
impugnação necessários à defesa de seus direitos, bem como a garantia da
publicidade das decisões judiciais. Como se sabe, o art. 5º, LV, da
Constituição da República garante ao cidadão o contraditório e a ampla
defesa, e, para tanto, reconhece expressamente que tal exercício ocorra por
meios a ela inerentes, isto é, mediante o uso dos meios de impugnação
existentes – recurso especial e extraordinário, no caso em tela. Além disso,
a administração pública tem, como princípio, a observância da publicidade
de todos os atos e decisões proferidas. É o que consta do art. 37, caput, da
Constituição da República. A ausência de inclusão do nome do advogado
representante do Recorrente na publicação da comentada decisão configura
patente violação deste preceito constitucional. Vale ressaltar, por outro viés,
que a única exceção à publicidade dos atos processuais está prevista no
art. 5º, LX, da Constituição da República, nas hipóteses da defesa da
intimidade ou interesse social, circunstância não verificada no presente
processo, visto que em momento algum foi decretado o sigilo processual. E,
mesmo quando reconhecido o segredo de justiça, o nome do advogado
representante das partes SEMPRE consta das publicações, sob pena de
nulidade." Contrarrazões apresentadas (fls. 2.014/2.049, e-STJ). É, no
essencial, o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade
(tempestividade, regularidade formal, interesse recursal, legitimidade,
cabimento e prequestionamento), ADMITO o recurso extraordinário nos
termos do art. 1.030, inciso V, alínea "a", do Código de Processo Civil.
Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 06 de abril de 2017. (RE nos EDcl
nos EDcl no AgRg nos EDcl nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP
Nº 1.449.212 - RN 2014/0087496-3 RELATOR : MINISTRO HUMBERTO
MARTINS)
Com o fito de extirpar da praxe decisões desse jaez – as quais
advinham até da própria Corte, conforme se viu acima –, o Superior Tribunal de
Justiça editou o verbete 98, nos seguintes termos: “Embargos de declaração
manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter
protelatório”.
De uma das vertentes interpretativas do aludido verbete surgiu a tese 
de que o sistema passara a comportar duas espécies de embargos de declaração; 
os que se prestam de fato ao aclaramento da decisão viciada e aqueles que servem 
apenas ao prequestionamento da questão que embasará o recurso extraordinário ou
especial.
Este raciocínio não é o mais acertado, conforme bem alertou Rosas17:
17 ROSAS, Roberto. Direito Sumular: comentários às súmulas do Supremo Tribunal Federal
(incluindo as súmulas vinculantes) e do Superior Tribunal de Justiça. 14ª edição, rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2012. P. 438.
31
A finalidade dos embargos declaratórios é expressa no Código de Processo
Civil: não têm caráter infringente, ou muito menos trazem matéria não
discutida ‒ o que caracteriza, muitas vezes, protelação. Entretanto, insiste-
se muito, no recurso especial, na exigência do prequestionamento, Ora, se
a matéria foi questionada e não apreciada pelo acórdão, evidente a
omissão, e válido o socorro aos embargos. Importante, assim, é separar a
hipótese de cabimento, e de inevitabilidade de sua interposição, daquela
meramente procrastinatória. A salvo da crítica, portanto, aqueles embargos
para ressaltar ou estabelecer o prequestionamento, imunes à multa prevista
no CPC/1973, art. 538, parágrafo único. O pressuposto dos embargos de
declaração está na omissão, obscuridade ou contradição. Tais
circunstâncias ou decorrem de matéria suscitada e não apreciada no
acórdão (omissão), ou surgem do próprio acórdão. Entretanto, tais
embargos não servem para discutir matéria não questionada anteriormente.
[...].
Trata-se simplesmente do recurso destinado ao suprimento da 
contradição, obscuridade ou omissão presente no acórdão embargado – não é 
possível inovar quando da sua oposição, conforme reiteradamente já decidiu o 
Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADMISSÃO PARCIAL DE
RECURSO ESPECIAL PELO TRIBUNAL A QUO. ANÁLISE INTEGRAL
PELO STJ. POSSIBILIDADE. SÚMULA 528/STF. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS
LEGAIS. NECESSIDADE. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO.
SÚMULA 283/STF. TUTELA ANTECIPADA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS LEGAIS. MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ.
ARRENDAMENTO RURAL. DESPEJO.NOTIFICAÇÃO PRÉVIA.
DESNECESSIDADE, DESDE QUE NÃO SE PRETENDA ANTECIPAR OS
EFEITOS DA TUTELA INAUDITA ALTERA PARS. - A admissão parcial do
recurso especial não obsta a análise de toda a matéria nele aduzida,
independentemente da interposição de agravo de instrumento. Aplicação
analógica da Súmula nº 528 do STF. - Os embargos declaratórios, mesmo
quando manejados com o propósito de prequestionamento, são
inadmissíveis se a decisão embargada não ostentar qualquer dos vícios que
autorizariam a sua interposição. - Não pode ser conhecido o recurso especial
que não ataca fundamento que, por si só, é apto a sustentar o juízo emitido
pelo acórdão recorrido. Aplicação analógica da Súmula 283 do STF. - Aferir
se estão presentes ou não os requisitos da prova inequívoca e da
verossimilhança da alegação, exigidos pelo art. 273 do CPC, esbarra no
óbice da Súmula 7/STJ, eis que tais pressupostos estão essencialmente
ligados ao conjunto fático-probatório. Precedentes. - Nas ações de despejo
fundadas em contrato de arrendamento rural, o ato de citação produz todos
os efeitos jurídicos decorrentes da cientificação da contraparte, sobre a
manifestação da vontade expressa na petição inicial, oportunizando,
inclusive, a purgação da mora, de modo que a prévia notificação do
arrendatário se torna absolutamente dispensável. - Todavia, havendo pedido
de antecipação da tutela, inaudita altera pars, para determinar o despejo do
arrendatário, haverá a necessidade da prévia notificação, a fim de
oportunizar a purgação da mora. Recurso especial não conhecido. (grifo
nosso) (REsp 979.530/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 11/04/2008)
32
Desta forma, não há que se falar em admissibilidade de embargos de
declaração se não estiver de fato presente algum dos vícios elencados pelo diploma
processual a ensejar o cabimento do recurso.
5.4 Verbete 320 do STJ
Dispõe a aludida súmula: “A questão federal somente ventilada no voto
vencido não atende ao requisito do prequestionamento.”
A arcabouço jurisprudencial que culminou na edição de referido verbete
era firme no sentido de que a questão analisada para fins de recurso excepcional
deveria obrigatoriamente constar do voto condutor do acórdão, não bastando seu
esmiuçamento no voto vencido, vez que este não pode ser combatido pela via
recursal:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PERMISSIVOS DAS
ALÍNEAS A E C. PREQUESTIONAMENTO. VOTO VENCIDO. DISSÍDIO. I -
O "prequestionamento diz com a adoção de tese pelo voto condutor e não
com o conteúdo do "voto vencido". Se a posição majoritária foi explicitada
em voto, com considerações genéricas, carecedoras de objetividade, e
ainda, sem indicação dos dispositivos legais pertinentes, os embargos de
declaração deveriam ter sido opostos (Súmulas n. 282 e 356-STF e 98-
STJ).
II - Em princípio, o dissídio pretoriano não pode ser realizado com a simples
indicação de ementa ou mesmo com o inteiro teor do paradigma, se restar
olvidado o imprescindível cotejo analítico (art. 255 do RISTJ). Recurso não
conhecido.
(REsp 182.370/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 19/11/1998, DJ 18/12/1998, p. 386)
Era também a linha dominante na doutrina, como demonstra o escólio
de Assis18:
O julgamento colegiado interfere na caracterização do prequestionamento.
O pronunciamento recorrível resultará dos votos oriundos da maioria. A
decisão resulta do concurso dos votos que formaram a maioria. Por
conseguinte, nesses votos apurar-se-á a existência de questão
constitucional. Nenhuma é a relevância do voto vencido, consoante decidiu
a 1.ª Turma do STF, porque alheio à resolução tomada. Tampouco ostenta
importância o convencimento pessoal de algum dos julgadores, ressalvado
para acompanhar a maioria, ainda que revele motivação própria e
autônoma, na medida em que “não exterioriza qualquer judicium voltado à
composição do litígio”. Existindo várias questões sobre apreciação, mostra-
se suficiente que ao menos uma seja adotada pela maioria dos votantes.
18 ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 5. ed. rev e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2013. P. 748.
33
Não se podem somar as resoluções individuais, que não alcançaram o
quórum majoritário, nem elas compõem a decisão impugnável, recebendo
tratamento idêntico àquela externada pelo voto vencido.
Entretanto, como se sabe, o Código de Processo Civil inovou ao tratar
da matéria, e consignou em seu artigo 941, §3º que “O voto vencido será
necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os
fins legais, inclusive de pré-questionamento.”
Acerca da incongruência instalada, Medina19 assevera que:
O CPC/2015 não repele que haja divergência entre os votos, o que revela
que, de acordo com a ordem processual, não se impõe a adoção de um
modelo em que haja, apenas e tão somente, a manifestação do tribunal
como instituição (o uma decisão per curiam, “pela corte”), desprezando-se a
existência de vozes dissonantes dentro da corte. O modelo brasileiro aceita
as manifestações individuais de cada um dos membros do órgão colegiado,
apresentados em série pelos membros individuais que compõem o órgão
(seriatim).
Tem-se decidido que é desnecessária a fundamentação de voto
concordante com o condutor do acórdão, quando unânime o resultado do
julgamento. O mesmo não se pode admitir, contudo, em se tratando de voto
deviergente. Ora, em decisões tomadas por maioria, é exatamente a
fundamentação dos votos (vencedor e divergentes) que permite
compreender os porquês de se ter chegado a um ou outro resultado. Nesse
sentido deve ser compreendido o §3º, 1ª parte do art. 941 do CPC/2015,
que dispõe que “o voto vencido será necessariamente declarado”. A
completude da fundamentação abrange, desse modo, além da declaração
do voto vencedor, também a do voto divergente.
O sentido da norma parece indicar que os votos vencidos e vencedores
devem estabelecer diálogo no que tange aos motivos determinantes de uma ou
outra tese adotada; de igual modo, os votos em dado sentido não devem coincidir
apenas na conclusão, mas de igual modo no fundamento adotado. É imprescindível,
assim, a exposição da ratio decidendi de todos os votos, cuja ausência enseja a
oposição de embargos de declaração por omissão.
5.5 Verbete 456 do STF
Historicamente, constata-se nas decisões emanadas do Supremo
Tribuna Federal, em sede de recurso extraordinário, o uso da expressão “conhecer”
para qualificar a atividade do tribunal no sentido de avaliar a presença ou não de
19 MEDINA, Op. Cit. P. 253-254.
34
requisito indispensável à interposição do recurso, qual seja, a violação à norma
constitucional.
Trata-se, à evidência, do que se convencionou denominar
jurisprudência defensiva, pois o aludido “conhecimento” envolve na verdade a
análise do próprio mérito recursal, pelo que sua análise conduzirá ao provimento ou
improvimento do remédio manejado.
No próprio STF, o então ministro Teori Zavascki já apontava a
anomalia:
Em nosso sistema processual, os recursos extraordinários (o especial para
o STJ e o extraordinário para o STF) não são recursos de pura cassação,
assim considerados os que, quando providos, devolvem o julgamento da
causa à instância de origem. Trata-se, sim, de recursos de revisão, a
significar que o próprio órgão competente para o seu julgamento promoverá,
quando for o caso, o julgamento da causa. O próprio texto constitucional
dispõe, explicitamente, que “compete ao Supremo Tribunal Federal (...) III -
julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou
última instância (...)” (art. 102), dicção que é reproduzida em relação ao
recurso especial (art. 105, III). Daí a Súmula 456/STF: “O Supremo Tribunal
Federal, conhecendoo recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o
direito à espécie”, cujo texto está reproduzido, em sua essência, também no
art. 257 do Regimento Interno do STJ.
É preciso anotar, por importante, que o verbo conhecer foi empregado,
nessa súmula (e assim também na referida norma regimental), com um
sentido peculiar, que não corresponde ao comumente adotado em relação
aos recursos ordinários. Conhecer não significa, ali, apenas superar
positivamente os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade. O
verbo é empregado, na verdade, com significado mais abrangente, para
agregar também uma importante parcela de exame do próprio mérito
recursal: a que diz respeito à existência ou não de violação à norma
constitucional (ou, no caso do STJ, à norma federal). Essa peculiar
terminologia é que gerou, ao longo dos anos, a confusão, agudamente
criticada pela doutrina (v.g.: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Efetividade
do Processo e técnica processual, Revista Forense, v. 329, p. 102), sobre o
real conteúdo de certas decisões do Supremo Tribunal Federal que, embora
declaram que não conheceram do recurso, enfrentaram, à toda evidência,
também o próprio cerne da matéria trazida pela parte recorrente. Mais
apropriado seria, segundo o entendimento dominante, que se reconhecesse
presente, em casos tais, um juízo de improvimento (o que, aliás, acabou
acontecendo no âmbito do STF, a partir do julgamento do RE 298.695, Min.
Sepúlveda Pertence, DJ de 06.08.03). (STF, RE 346.736 AgR-ED, relator
Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, julgado em 04/06/2013)
Ocorre que nesta segunda hipótese, a rigor, o improvimento do
extraordinário deixaria ao interessado a possibilidade de interposição de recursos
outros – embargos infringentes, por exemplo –, o que as cortes superiores desejam
evitar a muito custo. Daí a razão de se manter a equivocada expressão nos anais da
jurisprudência, a ponto de cristalizá-la no verbete 456, que assim dispõe: “O
35
Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa,
aplicando o direito à espécie”.
Outro ponto controvertido de tal verbete é o final, onde se lê que o
tribunal julgará a causa aplicando o direito à espécie. Muitos estudiosos
interpretaram a expressão aberta no sentido de que o julgamento poderia abranger
pontos não suscitados pelas partes na instância inferior.
Da mesma forma, debateu-se sobre se a aplicação do direito à espécie
facultaria a apreciação de matérias ditas de ordem pública. A título de exemplo,
colaciona-se julgado do STJ, da lavra do ministro Esteves de Lima:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO AO ART.
535, II, DO CPC.
NÃO-OCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA
284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E
211/STJ. INTERESSE DE AGIR. EXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. MATÉRIA
DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE.
EFEITO TRANSLATIVO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual
obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida.
Não há falar em ofensa ao art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal a quo
pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos,
assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.
2. O art. 1º da Lei 1.533/51 não tem nenhuma relação com a tese esposada
no recurso especial ? impossibilidade de se atribuir efeitos patrimoniais
pretéritos ao mandado de segurança. Incidência da Súmula 284/STF.
3. Para abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que
implícito, da matéria infraconstitucional. Hipótese em que o Tribunal a quo
não emitiu nenhum juízo de valor acerca do art. 17, II, do CPC, restando
ausente seu necessário prequestionamento, o que atrai o óbice das
Súmulas 282/STF e 211/STJ.
4. Tratando-se de mandado de segurança em que o impetrante busca
garantir o pagamento integral de seus proventos, mediante o afastamento
de teto remuneratório imposto pelo Decreto Estadual 24.022/04, não há falar
em cobrança de valor pretéritos e, por conseguinte, em ausência de
interesse de agir.
5. Não obstante a ausência de prequestionamento, o conhecimento do
recurso especial por outros fundamentos autoriza o conhecimento da tese
acerca da decadência, por se tratar de matéria de ordem pública.
Precedentes do STJ.
6. Consoante a jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, constitui-se em ato único, de efeitos concretos e permanentes, o ato
administrativo que suprime vantagem pecuniária a qual era paga a servidor
público, devendo este ato ser o termo inicial para a contagem do prazo
decadencial de 120 (cento e vinte) dias previsto para a impetração do
mandado de segurança.
7. Considerando-se que a vantagem denominada "Prêmio Anual
Produtividade" foi suprimida dos proventos do recorrido em janeiro/04, e que
o mandado de segurança foi impetrado tão-somente em 25/6/04, quando já
ultrapassados mais de 120 (cento e vinte) dias, resta caracterizada a
decadência. Precedentes do STJ.
36
8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 856.929/AM, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
TURMA, julgado em 29/05/2008, DJe 04/08/2008)
 
A tese alhures, porém, não vingou, prevalecendo o entendimento de
que o prequestionamento deve ocorrer ainda que se trate de matérias as quais o
magistrado deva conhecer de ofício. A aplicação do direito à espécie, assim, diz com
a profundidade com a qual a Corte poderá apreciar a matéria devolvida – não estará
restrita à análise do dispositivo dito violado, pura e simplesmente. Bueno20 esclarece:
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça acabam,
acolhida esta orientação, por fornecer teses jurídicas, constitucionais ou
legais, verdadeiramente paradigmáticas aos jurisdicionados, mais do que
interpretações pontuais de um ou de outro dispositivo, em consonância ao
seu “prequestionamento anterior”, na linha como a doutrina e a
jurisprudência tradicionais veem a cláusula constitucional que exige, para os
recursos aqui examinados, “causa decidida” (v. n. 2.1, supra). Decide-se,
para ilustrar o alcance dos parágrafos anteriores, se o Ministério Público tem
legitimidade para pedir tutela jurisdicional em favor de criança carente de
tratamento de saúde, e não se o art. 129, III, da Constituição Federal (como
se ele, só ele, isoladamente) autorizasse este ou entendimento diverso em
levar em conta todos os elementos componentes do “modelo constitucional
do direito processual civil.
Esta tese ainda vigora majoritária, muito embora haja ecos vez ou outra
reverberando o entendimento pela possibilidade de apreciação de matérias não
aventadas pelas partes.
Por fim, digna de nota é a dicção do artigo 1.034 do Código de
Processo Civil de 2015, pela reprodução parcial do verbete sumular: “Admitido o
recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o
Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito”.
20 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5, recursos,
processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões
jurisdicionais. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. P. 301.
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6 PREQUESTIONAMENTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Verdade seja dita, grande parte da celeuma que por décadas dividiu
doutrina e jurisprudência entre as teorias acerca do prequestionamento se originou
em razão da ausência de sua positivação no ordenamento pátrio, pois a Lei Maior
apenas indiretamente a ele se refere.
A fim de suprir esta lacuna, o Código de ProcessoCivil previu em seu
artigo 1.025 o seguinte:
Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de
declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Aparentemente, a novel legislação processual consagrou o
prequestionamento denominado “ficto”, eis que pela sua literalidade o
prequestionamento se realizará pelo simples fato de haver sido suscitada a questão
pelo recorrente.
Discorrendo sobre o conceito deste prequestionamento, assevera
Lemos21:
De acordo com a nova norma processual sobre o instituto, considerando-se
prequestionada pela alegação da parte, a discussão sobre o enfrentamento
da matéria ser explícita ou implícita perde força e objeto, com plena razão
Nelson Nery Junior sobre a desnecessidade da discussão sobre a matéria
classificatória. Nos moldes do artigo 1025, o prequestionamento existe
quando a matéria for ventilada nos embargos de declaração,
independentemente do resultado do acórdão.
E mais adiante, o mesmo autor22 tece linhas sobre as razões de
referida escolha pelo legislador:
Quando o anteprojeto da nova codificação foi criado entre 2009 e 2010, o
STF tinha pacificação sobre a utilização na íntegra de sua própria súmula,
levando a comissão de elaboração por optar pelo prequestionamento ficto.
Como o trâmite legislativo de uma codificação tem um tempo próprio,
durante este período, a suprema corte em diversos julgamentos utilizou de
posicionamentos contrários à sua própria súmula.
21 LEMOS, Op. Cit., p. 1.052.
22 LEMOS, Op. Cit., p. 1.057.
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Deve-se admitir que, além de constituir evidente avanço operado pelo
legislador no sentido de dirimir a controvérsia que sempre pairou a respeito do tema,
a sistemática imprimida pelo Código de Processo Civil revela notória predileção pela
decisão de mérito, facilitando o acesso ao órgão superior ao adotar a possibilidade
de prequestionar por ficção jurídica.
Confere, ainda, provável celeridade ao trâmite recursal, tornando
prescindível que o tribunal ad quem casse a decisão inferior ao se deparar com o
vício que se busca sanar por via de embargos.
Marinoni, Arenhart e Mitidiero23 ressaltam:
 A fim de evitar duplicações recursais (um primeiro recurso especial voltado
a analisar a violação do art. 1.022, CPC, e um segundo voltado a analisar a
questão anteriormente omitida de forma indevida), o novo Código refere que
se consideram ‘incluídos no acórdão os elementos que o embargante
pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de
declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade’ (art. 1.025,
CPC). Vale dizer: o novo Código reconheceu a possibilidade de os
embargos de declaração viabilizarem o reconhecimento direto das omissões
apontadas pelo órgão responsável por julgar o recurso extraordinário ou o
recurso especial que os embargos declaratórios visam a preparar, quando
opostos das decisões dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de
Justiça.
Sob outro prisma, sempre foi assente na comunidade jurídica a
percepção de injustiça que subsiste ao se penalizar o recorrente que, malgrado
tenha se desincumbido do ônus do prequestionamento, vê seu acesso à via
excepcional tolhido pelo órgão jurisdicional que simplesmente se nega a apreciar a
questão. Como bem ressalta Lemos24:
Não se pode admitir que o cidadão, o jurisdicionado que busca o estado
para a resolução de seu conflito de interesses, possa, por uma
inabilidade/insistência equivocada do tribunal a quo ter a interposição do
seu recurso excepcional tergiversada, impossibilitada por uma continuidade
de omissão no ato judicial. Com o judiciário brasileiro casa vez mais
afogado por processos múltiplos e a necessidade de priorizar a duração
razoável do processo, pertinente se impor que eventuais equívocos dos
tribunais em não enfrentar pedidos ou matérias, não pode ser motivo para
não julgar, quando a parte cumpre seu mister de prequestionar.
23 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de
Processo Civil Comentado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. P. 957.
24 LEMOS, Op. Cit., p. 1.070.
39
Obtempere-se, porém, que o indigitado artigo da lei processual deve
ser interpretado sempre à luz da Constituição, matriz dos recursos excepcionais que
são sua razão de existir. Daí que, embora o dispositivo se refira aos elementos que
o embargante suscitou, não se deve perder de vista que os artigos 102, III e 105, III
da Carta Magna aludem a causas decididas e contrariedade à Constituição na
decisão recorrida.
Em exercício de verdadeira interpretação conforme a Constituição,
doutrina autorizada vislumbra distintas hipóteses em que a norma terá ou não
incidência.
Assim, em relação à omissão, pode-se dizer que ela estará presente
quando a decisão olvidar do julgamento de um dos pedidos do autor, por exemplo.
Em hipóteses tais, é evidente que a questão não terá sido decidida pelo tribunal, eis
que a negativa de jurisdição é o próprio núcleo da omissão; assim, inexistindo a
causa decidida referida pelo permissivo constitucional, impossível seja esta omissão
suprida com base no artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Neste caso específico, deverá o tribunal ad quem tão somente
reconhecer a nulidade da decisão recorrida pelo não julgamento da causa,
remetendo os autos novamente para que o órgão a quo aperfeiçoe o decisum.
Apelando ao sempre lúcido magistério de Medina25, tem-se ainda os
seguintes cenários:
b) Quando há omissão a respeito de um fundamento autônomo, sem que,
com isso, se chegue a acolher ou rejeitar outro. Nesse caso, há causa
decidida, mas ausência de contrariedade à norma na decisão.
(…)
Por exemplo, se, em ação condenatória, o réu apresenta uma defesa de
mérito indireta (isto é, que não diz respeito ao fato constitutivo do autor, mas
a um fato impeditivo, modificativo ou extintivo, no sentido a que se refere o
artigo 373 do CPC/2015), como a prescrição, é possível dizer que houve
dívida (fundamento x) e que ela está prescrita (fundamento y). em tal
situação, se o tribunal local julga procedente o pedido sem examinar a
questão relacionada à prescrição, houve causa decidida, mas não se pode
dizer que o tribunal local violou o dispositivo legal relacionado à prescrição,
pois este tema – autônomo – não chegou a ser examinado.
Também nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça não poderá conhecer
do recurso com a finalidade de analisar esse fundamento ou questão, (no
exemplo citado, a prescrição), e deverá determinar o retorno dos autos ao
tribunal local, para que este tribunal decida a respeito desse tema.
c) Quando a decisão recorrida é omissa a respeito de um fundamento, mas
acaba por rejeitá-lo por acolher outro, incompatível. Nesse caso, há causa
decidida e, pode-se dizer, há, também, contrariedade à norma jurídica.
25 MEDINA. Op. Cit., p. 281-283.
40
É o que pode se dar, por exemplo, quando, na apelação, afirma-se que
determinado documento é título executivo, em razão do que dispõe o inc.
VIII do art. 784 do CPC/2015. O tribunal local, omitindo-se sobre esse
dispositivo, analisa apenas o argumento exposto pelo apelado, de que não
há título executivo porque para tanto seria necessário haver a assinatura de
testemunhas (inc. III do art. 784 do CPC/2015). Nesse caso, entendemos
ser possível afirmar que há causa decidida e contrariedade à lei federal,
pois não seria possível acolher-se um fundamento sem que, para tanto, o
outro restasse rejeitado.
Feita a distinção supra, é de se ressaltar que a omissão mencionada
no art. 1.025 será