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1 www.g7juridico.com.br MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Cleber Masson Direito Penal Aula 06 ROTEIRO DE AULA FATO TÍPICO: RELAÇÃO DE CAUSALIDADE e TIPICIDADE RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 1. Denominação Embora o Código Penal utilize a expressão relação de causalidade, também se fala em nexo de causalidade e nexo causal. 2. Conceito Relação de causalidade é o vínculo que se estabelece entre a conduta e o resultado naturalístico, e por meio do qual se apura se a conduta foi responsável pela produção do resultado. ATENÇÃO: não utilizar a expressão elo de ligação para definir a relação de causalidade, dada a sua incorreção gramatical. 3. Aplicabilidade O estudo da relação de causalidade se relaciona apenas aos crimes materiais, nos quais o tipo penal é formado por conduta e resultado naturalístico, e exige a ocorrência desse resultado para a consumação. CP, Artigo 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Questiona-se, a partir da leitura do artigo 13, caput, 1ª parte, do CP, quais crimes dependem do resultado para existir? Somente os crimes materiais, uma vez que os formais e os de mera conduta se aperfeiçoam com a prática da conduta. 4. Teorias 4.1. Teoria da equivalência dos antecedentes/teoria da conditio sine qua non/teoria da equivalência das condições/teoria da condição simples/teoria da condição generalizadora CP, Artigo 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Inicialmente desenvolvida por Glaser, foi aperfeiçoada por Von Buri e Stuart Mill no ano de 1873, e corresponde à regra geral do Código Penal (artigo 13, caput). Causa é todo e qualquer acontecimento que contribui para a produção do resultado, quando e como ocorreu, não existindo diferença entre causa, condição e ocasião. Em outros termos, tudo que concorre de qualquer modo para o resultado final é tido como causa deste. 2 www.g7juridico.com.br CRÍTICA: Permitiria o regressus ad infinitum. Se tudo que concorre para o resultado é considerado causa, poder-se-ia dizer que o casamento dos avós do homicida também é causa do resultado. Não obstante, a relação de causalidade não se esgota na mera causalidade física - relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado -, reclamando também a causalidade psíquica - presença de um dos elementos subjetivos, dolo ou culpa -. A identificação da causa é realizada pelo método da eliminação hipotética, desenvolvido pelo sueco Thyrén (1894). A partir da identificação de todos os antecedentes do crime, tais como compra da arma (1), compra da munição (2), emboscada (3), compra de uma pizza enquanto aguarda a vítima (4) e o evento morte (5), verifica-se que somente a compra da pizza não se encontra na linha de desenvolvimento causal do delito de homicídio; todos os demais acontecimentos funcionam como causa do resultado final. 4.2. Teoria da causalidade adequada ou teoria da condição qualificada ou teoria individualizadora Criada por von Kries, assevera que causa é o acontecimento que contribui para o resultado de forma eficaz, decisiva. Adotada pelo Código Penal, no artigo 13, § 1º, como exceção. 4.3. Teoria da imputação objetiva Incorporada no Direito Penal por Claus Roxin no ano de 1970, apresenta-se como uma das características marcantes do funcionalismo penal, e trabalha com a ideia de risco proibido. Isto é, para existir relação de causalidade, é necessário que o agente tenha criado o risco proibido ao bem jurídico ou aumentado um risco proibido já existente. Embora não encontre previsão legal no nosso ordenamento jurídico, essa teoria já foi adotada em alguns poucos julgados do STJ, justamente pelo fato de ser mais favorável ao réu. Essa teoria começou a ser debatida no Brasil apenas no final da década de 1990, enquanto o CP é de 1940 e a reforma da Parte Geral se deu no ano de 1984. Logo, é equivocada a afirmação que encontra amparo em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, podemos dizer que a teoria da imputação objetiva é uma proposta doutrinária que encontra eco em alguns julgados do STJ por ser mais favorável ao réu, ao estabelecer mais um filtro à imputação penal, isto é, a criação ou o aumento de um risco proibido ao bem jurídico, além da relação de causalidade e da equivalência dos antecedentes. 5. A relevância da omissão Art. 13 (...), § 2º, do Código Penal - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 5.1. Aplicabilidade Tem aplicação unicamente aos crimes omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão, em relação aos quais o tipo penal descreve uma ação, mas a inércia/omissão do agente que descumpre seu dever de agir conduz à produção do resultado naturalístico. Nos crime omissivos próprios ou puros, a omissão vem descrita no próprio tipo penal, e sempre é relevante. 5.2. Dever de agir: critérios para sua definição i. Legal: a lei indica expressamente as hipóteses do dever de agir. ii. Judicial: a critério do magistrado, a partir da análise do caso concreto, realiza-se a verificação do dever de agir. iii. Misto: o legislador fornece parâmetros mínimos para que o juiz realize a análise, no caso concreto, acerca da existência do dever de agir. O CP brasileiro adotou, no § 2º do artigo 13, o critério legal, ao indicar taxativamente as hipóteses nas quais se verifica o dever de agir. E o suposto engessamento da atuação do juiz - o qual deve se limitar à aplicação da lei em seus estritos limites - traz em contrapartida a segurança jurídica ao sistema. . 3 www.g7juridico.com.br 5.3. Hipóteses do dever de agir Art. 13, § 2º, do Código Penal: art. 13 (...) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. i. Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância Contempla o chamado dever legal. A lei impõe a determinadas pessoas o dever de impedir a produção do resultado. Ex.: pais em relação aos filhos menores, tutor em relação ao pupilo, curador em relação ao curatelado, policial em relação ao cidadão. No tocante ao termo lei foi utilizada pelo CP a teoria das fontes, segundo a qual lei é qualquer comando emitido pelo Estado, e não apenas a lei em sentido estrito. Ex.: uma decisão judicial que nomeia curador ao interdito, nesse caso, tem força de lei - corresponde à aplicação da lei ao caso concreto. ii. De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado De outra forma deve ser entendido por qualquer outro modo distinto da lei. Aqui temos a figura do garante/garantidor da não produção do resultado. Pode derivar de um contrato entre as partes, mas esta avença é prescindível. Ex.: babá contratada para cuidar do bebê (há contrato de trabalho), e banhista que, na praia, se compromete a vigiar os bens do terceiro, que lhe é estranho, por alguns minutos (não há contrato). ATENÇÃO: Nas relações de trabalho o dever de agir subsiste enquanto o agente se encontra no local de trabalho, ainda que encerrado o horário do seu expediente.Nos delitos omissivos impróprios o agente pode responder a título de dolo ou de culpa, bem como figurar como autor ou como partícipe. Ex.: policial militar que acompanha a distância a prática do crime de estupro contra a esposa de um desafeto, pretendendo ver o sofrimento deste - responde como partícipe do crime de estupro -. Isto porque, detentor do dever de agir, com a sua omissão concorreu para o resultado final, ajustando-se portanto sua conduta à figura do partícipe, enquanto o estuprador responde como autor. iii. Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado Ingerência é a hipótese do dever de agir prevista no artigo 13, § 2º, “c”, do CP. Aquele que cria uma situação de perigo tem a obrigação de impedir o resultado. Ex.: por brincadeira, A joga B na piscina e este, não sabendo nadar, morre afogado. As cláusulas e termos de adesão que eximem o contratado de qualquer responsabilidade por danos são nulos para o Direito Penal, pois a criação da situação de perigo gera obrigação de impedir o resultado. Ex.: contrato com instrutor de mergulho ou de voo livre que o eximem de qualquer responsabilidade. 5.4. Poder de agir Para o CP, algumas pessoas têm o dever de enfrentar situações perigosas, mas não pode a lei obrigar quem quer que seja a uma atitude heroica. Ex.: não é possível obrigar um policial a sozinho enfrentar uma quadrilha armada durante um roubo a banco. Assim, diante do caso concreto, deve ser realizada uma interpretação com bom senso. Em outras palavras, além do dever de agir, também se exige o poder de agir. Essa, em verdade, constitui a omissão penalmente relevante nos crimes omissivos impróprios, a soma do poder com o dever de agir. 6. Concausas 6.1. Conceito É a convergência de uma causa estranha à conduta do agente que colabora para a produção do resultado. Em outros termos, é a concorrência de causas. . 4 www.g7juridico.com.br 6.2. Espécies i. Dependentes. São aquelas que não são capazes de produzir, por si sós, o resultado final. Dependem da conduta do agente para a produção do resultado final. ii. Independentes. São aquelas capazes de produzir, por si sós, o resultado final. Absolutas ou relativas, distinguem-se, no entanto, quanto à origem. a. Absolutas. São desvinculadas, não guardam qualquer relação com a conduta do agente e podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes. Preexistentes são aquelas que antecedem a conduta do agente. Ex.: após ser alvejado com três tiros por um desafeto, A é encaminhado ao hospital, onde verifica-se que a causa da morte foi a anterior ingestão de veneno ministrado por sua esposa. Portanto, a causa da morte - envenenamento - é anterior e absolutamente independente da conduta do agente. Concomitantes são aquelas que ocorrem simultaneamente à conduta do agente. Ex.: no mesmo instante, a vítima é atingida por um disparo de arma de fogo e por um raio recebendo forte descarga elétrica, sendo esta a causa da morte. Aqui, a causa da morte - a descarga elétrica - é uma concausa concomitante e absolutamente independente. Supervenientes são aquelas que ocorrem após a conduta do agente. Ex.: após ser atingida por um tiro em alto mar vindo de outra embarcação, a vítima, que estava em um pequeno barco, morre afogada em decorrência de um tsunami. Trata-se o tsunami de uma concausa superveniente absolutamente independente à conduta do agente, que por si só causou a morte do agente. Todas as concausas absolutamente independentes - preexistentes, concomitantes ou supervenientes - rompem o nexo causal, fazendo com que o agente responda apenas pelos atos praticados. Nos exemplos citados, a vítima teria morrido independentemente da conduta do agente, e a solução legal encontra previsão no artigo 13, caput, do Código Penal. b. Relativas. Origem relacionada à conduta do agente. Preexistentes são aquelas que antecedem a conduta do agente. Ex.: agente, conhecedor da condição de hemofilia da vítima, pretendendo matá-la, a atinge com um tiro de raspão no braço, vindo a vítima ao óbito. Nesse exemplo, a doença apenas se manifestou em razão da conduta do agente; a morte não teria ocorrido quando e como ocorreu. Concomitantes são aquelas que ocorrem simultaneamente à conduta do agente. Ex.: agente dispara tiro contra a vítima em local ermo e muito frio, e a perícia aponta que a causa da morte foi o congelamento dos seus órgãos. A baixa temperatura, isoladamente, não o teria matado se não estivesse ferido. As concausas preexistentes e as concomitantes relativamente independentes não rompem o nexo causal. O agente responde pelo resultado, nos termos do artigo 13, caput, do Código Penal, eis que, suprimindo a conduta do agente, a morte não teria ocorrido como e quando ocorreu. Supervenientes i. Que não produzem por si sós o resultado. Ex.: Alvejada por tiro, a vítima é encaminhada ao hospital e, durante a cirurgia para a remoção do projétil, por imperícia médica, ou após a cirurgia, por infecção hospitalar, vem a falecer. Em ambos exemplos temos concausas supervenientes relativamente independentes que não produzem por si sós o resultado. Tanto a imperícia quanto a infecção hospitalar podem matar, mas não teriam causado a morte da vítima se o tiro não tivesse sido disparado contra ela. As concausas supervenientes relativamente independentes não rompem o nexo causal, respondendo o agente pelo resultado. ii. Concausas supervenientes relativamente independentes que produzem, por si sós, o resultado, rompem o nexo, não respondendo o agente pelo resultado, mas apenas pelos atos praticados. Aplica-se à hipótese a teoria da causalidade adequada - exceção prevista no artigo 13, § 1º, segundo a . 5 www.g7juridico.com.br qual causa é o que concorre de forma eficaz para o resultado. Essa eficácia é obtida no Direito Penal com o famoso id quod plerumque accidit - aquilo que normalmente acontece -, isto é, com as máximas da experiência. São exemplos comumente apontados pela doutrina o incêndio no hospital e o acidente com a ambulância. Em tais exemplos, não apenas a pessoa atingida com o projetil é vitimada, mas também o motorista e os ocupantes do outro carro no caso da ambulância, e demais doentes no caso do desastre hospitalar. O penalista Paulo José da Costa Júnior assevera que, por analogia in bonan partem, o artigo 13, § 1º, do CP, também deve ser aplicado às concausas preexistentes e concomitantes relativamente independentes que por si sós produzirem o resultado. Isso porque embora sejam relativas, recebem o mesmo tratamento das absolutas. As teorias diversas levam a esse mesmo resultado. Art. 13, § 1º, do Código Penal: "A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou". TIPICIDADE 1. Conceito Elemento do fato típico presente em todo e qualquer crime, assim como a conduta. O resultado naturalístico e a relação de causalidade só existem nos crimes materiais consumados. Atualmente fala-se em tipicidade penal, formada pela soma da tipicidade formal com a tipicidade material. Tipicidade formal é o mero juízo de adequação, juízo de subsunção do fato à norma. Deve ser apurado se o fato praticado na vida real se amolda ao modelo de infração penal descrita na lei penal. Tipicidade material é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Princípio da insignificância constitui causa supralegal de exclusão da tipicidade, porque embora presente a tipicidade formal, inexiste a tipicidade material. 2. Evolução doutrinária No Direito Romano trabalhava-se com a ideia de corpus delicti, isto é, o crime era entendido a partir dos vestígios materiais. Inexistia a preocupaçãode um estudo fragmentado do Direito Penal. Muitos anos após, já na Alemanha, em 1906, Ernst von Beling foi o primeiro a abandonar o corpus delicti, passando a dividir o crime em elementos, na chamada fase da independência do tipo. Posteriormente, em 1915, Max Ernst Mayer, aprimorando a teoria de Beling, inaugura a fase da ratio cognoscendi ou teoria indiciária da tipicidade. A tipicidade passa a ser compreendida como um indício da ilicitude. Todo fato típico se presume também ilícito. Entretanto, trata-se de uma presunção relativa - iuris tantum -, admitindo prova em sentido contrário. Tem essa teoria, como efeito prático, a inversão do ônus da prova no tocante às excludentes da ilicitude. À acusação cabe apenas a prova de que o fato é típico, sendo a ilicitude presumida. Ex.: quem mata alguém se presume que mata de forma ilícita e, se a defesa arguir uma excludente da ilicitude, tem o ônus da prova de sua alegação. Esta é a teoria preferida desde então até os dia de hoje. Ainda na Alemanha, no ano de 1931, Edmund Mezger, desenvolveu a teoria da ratio essendi, identificando a tipicidade como essência da ilicitude. Há o surgimento da ilicitude tipificada, com a afirmação de que a tipicidade não pode existir sem a ilicitude - ao contrário do afirmado pela teoria indiciária. Nessa fase, surge a figura do injusto penal, caracterizado pela união entre fato típico e ilícito. 3. Teoria dos elementos negativos do tipo Formulada pelo penalista alemão Hellmuth von Weber, propõe o chamado tipo total de injusto - representa mais, portanto, do que o injusto penal -, por meio da qual as excludentes funcionam como elementos negativos do tipo penal. Se adotada, o artigo 121 do CP teria a seguinte redação: “matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, no estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito”. . 6 www.g7juridico.com.br 4. Tipicidade conglobante Criada pelo penalista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, entende a tipicidade conglobante como a junção da tipicidade legal - equivalente à nossa tipicidade formal - com a antinormatividade. Antinormatividade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico em geral. Assim, não basta a violação da norma, sendo necessária a violação do ordenamento jurídico como um todo. Ex.: concedida ordem de busca e apreensão pelo juiz, o oficial de justiça comparece na residência do devedor e apreende o veículo, com posterior entrega a um depositário. Esse oficial de justiça está praticando o tipo penal do furto, subtraindo para outrem - credor - uma coisa alheia móvel, porém acobertado por uma excludente da ilicitude - estrito cumprimento do dever legal -. E, para o referido autor, essa afirmação é inadmissível, pois não se pode admitir que o oficial de justiça, cumprindo a lei veiculada por meio de uma ordem judicial, esteja praticando um fato típico porém lícito. Embora possa haver a violação da norma penal, sua conduta está em conformidade com o restante do ordenamento jurídico. Aqui está presente a ideia da antinormatividade: não basta violar a norma penal, é preciso ofender o ordenamento jurídico de forma global. Em outros termos, a teoria da tipicidade conglobante antecipa a análise da ilicitude para o mesmo instante de verificação da tipicidade. 5. Adequação típica: conceito e espécies Adequação típica é a tipicidade formal colocada em prática, isto é, a verificação se o fato praticado se subsume à norma penal. Pode ser imediata ou mediata. 5.1. Adequação típica imediata ou de subordinação imediata. O fato praticado pelo agente se encaixa diretamente no tipo penal. Não há necessidade de utilização de nenhuma outra norma. Ex.: homicídio consumado se encaixa diretamente no artigo 121 do CP. 5.2. Adequação típica mediata ou de subordinação mediata/por extensão ou por ampliação. O fato praticado pelo agente não se encaixa diretamente no tipo penal, havendo necessidade de utilização de uma outra norma. São as chamadas normas de extensão ou complementares da tipicidade. Existem no CP três normas complementares da tipicidade. i. Art. 14, inc. II, do Código Penal: "tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente". No crime tentado, a conduta do agente não se subsume diretamente ao tipo penal. É preciso invocar a norma de extensão constante do artigo 14, inciso II, do CP. Trata-se de norma de extensão temporal da tipicidade, porque permite a aplicação da lei penal a momento anterior à consumação. E, na denúncia/sentença, devem ser detalhadamente descritas as circunstâncias alheias à vontade do agente que impediram a consumação do delito. ii. Art. 29, caput, do Código Penal: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade". Norma de extensão pessoal da tipicidade aplicável apenas à participação, não à coautoria, eis que o coautor realiza diretamente o núcleo do tipo penal. É dita pessoal porque permite a aplicação da lei penal a pessoas diversas dos autores do delito. Note-se que a participação pode ocorrer por três formas distintas: induzimento e instigação (ambas participação moral) e auxílio (participação material). Tais formas de participação devem ser minuciosamente descritas na denúncia e na sentença (forma + descrição da conduta). iii. Art. 13 (...) , § 2º, do Código Penal - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Omissão penalmente relevante é norma de extensão da própria conduta, ou seja, para quem tem o dever de agir, aquela conduta que originariamente só era praticada por ação pode também ser praticada por omissão. Ex.: a mãe que causa a morte do bebê deixando de alimentá-lo responde como incursa no artigo 121, caput, combinado com o artigo 13, § 2º, alínea a, ambos do CP. . 7 www.g7juridico.com.br Da mesma forma, na denúncia e na sentença devem estar descritos o dever de agir, a omissão correspondente e o poder de agir, obrigatoriamente. .
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